Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2016 г. N 09АП-49366/16

г. Москва

09 ноября 2016 г.

Дело N А40-3972/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Кочешковой М.В., Румянцева П.В.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2016 по делу N А40-3972/16, принятое судьей Г.Н. Папелишвили,

по заявлению АО "НИАЭП"

к ФАС России

третьи лица: 1. АО "Атомкомплект", 2. Кулаков А.В., 3. ГК "Росатом"

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Кудашкина О.И. по дов. от 24.12.2015, Платова В.В. по дов. от 24.11.2014;
от заинтересованного лица:	Аббясова А.Ф. по дов. от 05.10.2016;
от третьих лиц:	1) Жалсараева Э.Б. по дов. от 01.04.2016, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2016, принятым по данному делу, удовлетворены требования акционерного общества "Нижегородская инжиринговая компания "Атомэнргопроект" (далее - АО "НИАЭП", заявитель) о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, ответчик) от 23.12.2015 по делу N 223-ФЗ-430/15.

При этом суд пришел к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа требованиям закона, влекущих для заявителя - заказчика открытого аукциона неблагоприятные последствия нарушения его прав и охраняемых законом экономических интересов.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, содержащиеся в решении выводы арбитражного суда первой инстанции основаны на неправильном применении норм материального права, противоречат фактическим обстоятельствам и материалам рассматриваемого дела.

Заявителем представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу ответчика в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта, а также изложив свою правовую позицию по делу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя, а также третьего лица - АО "Атомкомплект", поддержали решение суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считают необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложили свою правовую позицию, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении заявленных ответчиком требований - отказать.

Третьи лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Кулаков А.В. и ГК "Росатом", будучи извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей в суд не направили.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов рассматриваемого дела, АО "Атомкомплект" 25.11.2015 на электронной торговой площадке (www.zakupki.gov.ru) было размещено извещение N 304/6103 при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на изготовление и поставку стеллажей свежего и отработанного топлива для энергоблока N 1, 2 Курской АЭС-2.

В адрес ФАС России поступила жалоба лица, не принимавшего участие в конкурсе - Кулакова А.В., однако считающего нарушенными свои права действиями заказчика - АО "НИАЭП" и организатора торгов - АО "Атомкомплект".

По результатам проверки доводов жалобы и представленных документов, 23.12.2015 Комиссией ФАС России по делу N 223-ФЗ-430/15 было принято решение, в соответствии с которым АО "НИАЭП" признано нарушившим требования ч.1 ст.2 и ч.7 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

В целях прекращения нарушения заявителем требований законодательства 23.12.2015 АО "НИАЭП" выдано предписание по делу N 223-ФЗ-430/15 с учетом положений ч.20 ст.18.1, п.3.1 ч.1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Полагая, что вышеуказанные решение, а также предписание ФАС России не соответствуют закону и влекут неблагоприятные правовые последствия в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, АО "НИАЭП" обратилось в арбитражный суд с заявлением об их оспаривании в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, выслушав пояснения и аргументы представителей сторон Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2016 по делу N А40-3972/16 в связи со следующим.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ответчик является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с п.5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Приказ ФАС России от 26.06.2012 г. N 422 регламентирует деятельность Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов, на которую возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемые решение и предписания антимонопольного органа приняты с учетом предоставленных ему полномочий по итогам рассмотрения жалобы лица, не принимавшего участие в конкурсе - Кулакова А.В.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Закона N 223-ФЗ.

Нормоположения Закона N 223-ФЗ обязывают заказчика разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч.2 ст.2 Закона N 223-ФЗ).

Под участником закупки, согласно положениям ч.5 ст.3 Закона N 223-ФЗ, может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме.

Вопреки доводам и аргументам антимонопольного органа, обратившееся в его адрес лицо - Кулаков А.В.. с учетом положений Закона N 223-ФЗ участником рассматриваемой закупки не являлось. Проверка доводов поданной им жалобы была возможна лишь при условии подачи указанным лицом заявки на участие в конкурсе, что не было учтено антимонопольным органом при принятии оспариваемых ненормативных актов. Обращаясь с жалобой на действия заказчика и организатора торгов по мотиву наличия у него затруднений при подготовке заявки, в связи с отсутствием в техническом задании проектной документации в полном объеме, данное лицо за разъяснениями аукционной документации непосредственно к заказчику не обращалось, на участие в конкурсе не регистрировалось.

С учетом данных обстоятельств, апелляционная коллегия не может согласиться с доводами антимонопольного органа о наличии у него полномочий по рассмотрению жалобы Кулакова А.В., не являющегося участником спорной закупки, поскольку они основаны на неверном и расширительном толковании норм Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Оценивая доводы подателя апелляционной жалобы о нарушении заказчиком требований ч.1 ст.2 Закона N 223-ФЗ судом апелляционной инстанции учитывались следующие обстоятельства.

Согласно ч.1 ст.2 Закона N 223-ФЗ заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу положений п.2 ч.1 ст.3 ФЗ Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Во исполнение требований Закона N 223-ФЗ решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37 утвержден правовой акт, регламентирующий закупки, - Единый отраслевой стандарт закупок Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (далее - ЕОСЗ). ЕОСЗ является документом, регламентирующим закупочную деятельность в атомной отрасли, и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно положениям п.5.1 ЕОСЗ данный стандарт определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Госкорпорации "Росатом", а также организациях Госкорпорации "Росатом", присоединившихся к нему в установленном порядке.

Требования к участникам закупки приведены в Методике установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников, в частности, в разделе 1 главы 1 "Допустимые к установлению в документации о закупке требования к участникам закупки, субподрядчикам (соисполнителям), изготовителям и документы, подтверждающие соответствие данным требованиям".

Заказчик на основании положений ЕОСЗ (в частности, на основании Методики) установил требования к участникам закупки, изготовителям и разработчикам оборудования, а именно: подпунктом 1.1 пункта 1.1 раздела 1 Методики установлены обязательные требования к участникам закупки, не зависящие от предмета закупки, устанавливаемые в каждой документации о закупке.

В соответствии с данной нормой Методики в закупочной документации (подпункт 1.1 пункта 2.1.1 Части 1 Тома 1) установлено требование к участникам запроса предложений об обладании гражданской правоспособностью в полном объеме для заключения и исполнения договора по результатам запроса предложений: для российских участников - быть зарегистрированным в качестве юридического или физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, в установленном в Российской Федерации порядке; для иностранных участников - быть зарегистрированным в качестве субъекта гражданского права и иметь все необходимые разрешения для ведения деятельности в соответствии с законодательством государства по месту нахождения, месту выполнения работ (оказания услуг) и законодательством Российской Федерации; подпунктом 2.1 пункта 1.3 раздела 1 Методики определены особенности установления требований для закупок оборудования, относящегося к важным для безопасности элементам объектов использования атомной энергии 1, 2, 3 классов безопасности в соответствии с федеральными нормами и правилами в области использования атомной энергии, а также оборудования, имеющего контроль изготовления и оценку соответствия в виде приемки по планам качества, разрабатываемого в соответствии с НП-071-06, в том числе оборудования длительного цикла изготовления.

В соответствии с данной нормой Методики в закупочной документации (подпункт 2 пункта 2.1.1 Части 1 Тома 1) к участникам процедуры закупки установлено следующее требование: наличие права распоряжения предлагаемым оборудованием.

При этом документами, подтверждающими соответствие установленному требованию являются: если участник не является изготовителем предлагаемого оборудования (позиции 1-104 и 107-108 по номенклатуре спецификаций Приложения N 1,2 Части 3 "Проект договора"): - документы, подтверждающие право распоряжения предлагаемым оборудованием указанного изготовителя (договор купли-продажи, акты приема-передачи и т.п.) и/или - документ от изготовителя, подтверждающий согласие такого изготовителя оборудования (позиции 1-104 и 107-108 по номенклатуре спецификаций Приложения N 1, 2 Части 3 "Проект договора") на предложение оборудования (позиции 1-104 и 107-108 по номенклатуре спецификаций Приложения N 1,2 Части 3 "Проект договора") в рамках настоящего запроса предложений, в том числе подтверждения гарантийных обязательств, проведения шеф-монтажа, в срок и на условиях настоящей документации, а именно: свидетельство в соответствии с инструкциями, приведенными в документации по запросу предложений (подраздел 5.1, Форма 4) и/или - документы его полномочного представителя, подтверждающие согласие такого полномочного представителя данного изготовителя оборудования (позиции 1-104 и 107-108 по номенклатуре спецификаций Приложения N 1,2 Части 3 "Проект договора") на предложение оборудования (позиции 1-104 и 107-108 по номенклатуре спецификаций Приложения N 1,2 Части 3 "Проект договора") в рамках настоящего запроса предложений, в том числе подтверждения гарантийных обязательств, проведения шеф-монтажа, в срок и на условиях настоящей документации, а именно: копии дилерских договоров и/или копии дистрибьюторских договоров и т.п. и свидетельство в соответствии с инструкциями, приведенными в документации по запросу предложений (подраздел 5.1, Форма 4).

По данным документам должна прослеживаться полностью цепочка от участника запроса предложений до такого изготовителя оборудования (позиции 1-104 и 107-108 по номенклатуре спецификаций Приложения N 1,2 Части 3 "Проект договора"), предлагаемого в рамках настоящего запроса предложений; подпунктом 3.1 пункта 1.3 раздела 1 Методики установлены требования к изготовителям.

В соответствии с данной нормой Методики в закупочной документации (подпункт 3 пункта 2.1.1 Части 1 Тома 1) установлены требования к изготовителям приводов СУЗ не ниже 2 класса по ОПБ 88/97 (НП-001-97) в объеме выполняемых работ: российский изготовитель предлагаемого к поставке оборудования не ниже 2 класса безопасности по ОПБ - 88/97 (НП-001-97) должен иметь лицензии, действующие на момент открытия доступа к заявкам (если срок действия истек в связи с переносом срока окончания подачи заявок - действующие на момент изначально установленного в извещении о проведении запроса предложений и настоящей документации срока окончания подачи заявок), выданные Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, изготовителю оборудования, дающие право на изготовление оборудования по предмету запроса предложений в соответствии с Томом 2 "Техническая часть" документации с приложением УДЛ; изготовитель, указанный в заявке участника как изготовитель предлагаемого оборудования, должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные в 2012-2015 гг. работы по изготовлению приводов СУЗ для систем, важных для безопасности (1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности), для атомных станций по ОПБ 88/97 (НП-001-97)) в количестве не менее 1 (одной) единицы; подпунктом 4.1 пункта 1.3 раздела 1 Методики установлены требования к разработчикам.

В соответствии с данной нормой Методики в закупочной документации (подпункт 4 пункта 2.1.1 Части 1 Тома 1) установлены требования к разработчикам приводов СУЗ не ниже 2 класса по ОПБ 88/97 (НП-001-97) в объеме выполняемых работ: российский разработчик предлагаемого к поставке оборудования не ниже 2 класса безопасности по ОПБ - 88/97 (НП-001-97) должен иметь лицензии, действующие на момент открытия доступа к заявкам (если срок действия истек в связи с переносом срока окончания подачи заявок - действующие на момент изначально установленного в извещении о проведении запроса предложений и настоящей документации срока окончания подачи заявок), выданные Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, разработчику оборудования, дающие право на конструирование оборудования по предмету запроса предложений в соответствии с Томом 2 "Техническая часть" документации с приложением УДЛ.

Описанные требования к участникам устанавливаются исключительно в закупочных процедурах на закупку оборудования, влияющего на безопасность объектов использования атомной энергии и имеющего контроль изготовления и оценку соответствия согласно федеральным нормам и правилам в области использования атомной энергии.

При этом установление данных требований не ограничивает участников таких закупок, позволяя участвовать организациям, которые не являются изготовителями закупаемого оборудования и не осуществляют деятельность, подлежащую лицензированию, а также позволяя самостоятельно принимать решение об обращении к тому или иному изготовителю закупаемого оборудования, что соблюдает принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, закрепленных в п.2 ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ.

Учитывая, что при подготовке закупочной документации в рамках осуществления процедуры закупки заказчик руководствовался нормами ЕОСЗ, факт нарушения заказчиком требований ч.1 ст.2 Закона N 223-ФЗ не нашел своего документального подтверждения.

Таким образом, выводы арбитражного суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы заявителя, являющегося заказчиком проведенного конкурса, следует признать обоснованными и правомерными.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Однако изложенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи, с чем апелляционная жалоба ФАС России является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.07.2016 по делу N А40-3972/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

М.В. Кочешкова П.В. Румянцев