Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2016 г. N 09АП-36550/16 (ключевые темы: СП 2.3.6.1079-01 - претензии - хранение - техническое задание - государственный, муниципальный контракт)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2016 г. N 09АП-36550/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки по государственному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции изменено, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

03 ноября 2016 г.

Дело N А40-114516/15

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Юрковой Н.В.,

Судей: Банина И.Н., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карамышевой Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Военторг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2016

по делу N А40-114516/15, принятое судьёй Прижбиловым С.В. ( шифр судьи 181-938)

по иску Минобороны России (ОГРН 1037700255284, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19)

к Открытому акционерному обществу "Военторг" (ОГРН 1097746264186, г. Москва, ул. Б. Пироговская, д. 23)

о взыскании неустойки в сумме 1 190 000 рублей

при участии в судебном заседании:

от истца: Гуляев П.В. по доверенности от 17.10.2016,

от ответчика: Симкина А.В. по доверенности от 13.07.2016, Краев Г.В. по доверенности от 15.12.2015,

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России (далее истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ОАО "Военторг" (далее ответчик) о взыскании неустойки в сумме 1.190.000 рублей, начисленной в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по государственному контракту от 24 декабря 2011 года N 241211/1/1 /ПП (далее - Контракт) на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2012 - 2014 годах.

При рассмотрении дела истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство об уменьшении размера исковых требований до 1.050.000 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2016 исковое заявление удовлетворено частично, с ответчика взыскана неустойка в размере 880.000 рублей.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 30.05.2016, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении иска отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 24.10.2011 между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) и ОАО "Военторг" (Исполнитель) заключен государственный контракт N 241211/1/1 /ПП на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2012 - 2014 годах (т.1 л.д.21-46).

Согласно пункту 2.1. Контракта Исполнитель обязуется оказывать Услуги, соответствующие требованиям и условиям, указанным в Спецификации (приложение N 1 к Контракту) и Техническом задании (приложении N 2 к Контракту).

Заказчик на основании п.2.2. Контракта обязуется принять и оплатить оказанные Услуги на условиях, установленных настоящим Контрактом.

Ответственность сторон определена в разделе 7 контракта.

В соответствии с пунктом 7.4. Контракта Заказчик имеет право применить к Исполнителю штрафные санкции в размере 100 минимальных размеров оплаты труда в случаях выявления нарушений, указанных в Контракте.

Штрафные санкции предъявляются по каждому факту выявления нарушений, о чем составляется соответствующий акт по форме, установленной Приложением N 7 к Контракту.

К акту прилагаются копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие факта нарушения. Составленный акт подписывается заказчиком (получателем услуг) и исполнителем. Исполнитель вправе отразить в акте особое мнение (возражение) по факту выявленного нарушения.

В случае отказа исполнителя от подписания акта, акт подписывается членами комиссии, назначенной приказом Заказчика (получателя услуг), либо иными уполномоченными на проведение проверки лицами. При этом в акте производится отметка об отказе исполнителя подписать акт.

Заказчиком в период с 01.01.2013 по 30.06.2013 были выявлены факты ненадлежащего исполнения ответчиком обязательство по государственному контракту, о чем составлены акты, которые впоследствии были направлены в адрес исполнителя в качестве приложений к претензии.

Суд первой инстанции частично отказал в удовлетворении иска, что истцом не оспаривается.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда по эпизодам N 5, N 7, N 27 по следующим основаниям.

Судом первой инстанции были удовлетворены требования по Эпизоду N 5:

-правила личной гигиены сотрудниками Исполнителя услуг не соблюдаются - у повара ногти на руках не подстрижены.

- в производственных помещениях отсутствуют полотенца.

Как указал суд первой инстанции, факт вышеперечисленных нарушений отражен в акте от 30.05.2013 (т. 2 л.д. 19-24).

Материалами дела подтверждается, что Минобороны РФ в адрес ОАО "Военторг" была направлена Претензия N 212/6/1718 от 12.07.2013 с требованием уплаты штрафа в размере 30.000 рублей (т.2 л.д.17).

В Претензии отражено 3 выявленных нарушения:

-правила личной гигиены сотрудниками Исполнителя услуг не соблюдаются - у повара ногти на руках не подстрижены.

- в производственных помещениях отсутствуют полотенца.

-пищевые отходы хранятся в таре без крышек.

В соответствии с п. 13.4. Правил работники организации обязаны при изготовлении блюд, кулинарных изделий и кондитерских изделий снимать ювелирные украшения, часы и другие бьющиеся предметы, коротко стричь ногти и не покрывать их лаком, не застегивать спецодежду булавками.

Согласно п. 4.1. Правил, во всех организациях создаются необходимые условия для соблюдения правил личной гигиены персонала (наличие мыла, полотенец, туалетной бумаги и т.п.).

Суд первой инстанции обоснованно отказал во взыскании штрафа по нарушению "пищевые отходы хранятся в таре без крышек", поскольку п. 9.13. СП 2.3.6.1079-01 требований по хранению пищевых отходов в таре с закрытыми крышками нет. Кроме того, из фотографии в Акте выявленных нарушений невозможно установить именно факт хранения пищевых отходов, а не процесс их сбора, при котором крышки снимаются с тары.

Суд первой инстанции взыскал по Претензии N 212/6/1718 от 12.07.2013 20.000 руб., между тем, суд не учел, что Платежным поручением N 2888 от 25.09.2013 ответчик оплатил 10.000 рублей (т.6 л.д.56).

В назначении платежа указано - оплата штрафа по Претензии N 212/6/1718 от 12.07.2013.

Таким образом, по Эпизоду N 5 следует взыскать штраф в размере 10.000 рублей, а не 20.000 руб., как было взыскано судом первой инстанции.

По ЭПИЗОДУ N 7 истцом была направлена Претензия N 212/6/1714 от 12.07.2013 на сумму 50.000 рублей по 5 нарушениям:

-не у каждого агрегата (оборудования) вывешены инструкции по правилам эксплуатации и требованиям безопасности под оргстеклом 297 х 210 мм - мясорубка механическая, шкаф холодильный.

-весы циферблатные не установлены на подставку.

-на продовольственном складе (овощехранилище) не поддерживается чистота и порядок.

-при входе на продовольственный склад отсутствуют скребки и щетки.

-товарные весы требуют обслуживания (согласно акту N 2 передачи столово-кухонной посуды, весы товарные в количестве 4 шт. приняты в надлежащем состоянии, без замечаний).

Принимая судебный акт, суд первой инстанции частично отказал во взыскании штрафа. Данные выводы суда истцом не оспариваются.

Судом первой инстанции были удовлетворены требования по Эпизоду N 7:

-весы циферблатные не установлены на подставку.

-на продовольственном складе (овощехранилище) не поддерживается чистота и порядок.

Суд указал, что факт вышеперечисленных нарушений подтверждается актом от 06.06.2013 и приложенными к нему фотоматериалами (т. 2 л.д. 46-49).

В Акте проверки продовольственной службы в/ч 54767 от 06.06.2013, комиссия сослалась на Руководство по хранению продовольствия, техники и имущества продовольственной службы, утвержденное начальником Центрального продовольственного управления МО СССР от 1987 года.

В соответствии с п.3.4.6. Госконтракта исполнитель обязался оказывать услуги в соответствии с санитарно-эпидимиологическими требованиями, установленными законодательством РФ, в том числе руководящими документами МО РФ.

Кроме того, в п.2.1. Приложения N 2 к госконтракту приведен исчерпывающий перечень правовых актов, в соответствии с которыми осуществляется питание военнослужащих МО РФ.

Руководство по хранению продовольствия, техники и имущества продовольственной службы, утвержденное начальником Центрального продовольственного управления МО СССР от 1987 года в указанный перечень не входит. Оно может использоваться как методический, справочный документ в части, не противоречащей требованиям санитарных норм и правил.

Необходимо отметить, что суд первой инстанции по данному делу, отказывая в удовлетворении требований по Эпизоду N 11, указал, что Руководство по хранению продовольствия, техники и имущества продовольственной службы, утвержденное начальником Центрального продовольственного управления МО СССР от 1987 года может использоваться только как методический, справочный документ в части, не противоречащей требованиям Государственного контракта.

Кроме того, приложенное к Акту от 06.06.2013 фото, не позволяет установить обоснованность указанного нарушения.

Таким образом, по Эпизоду N 7 не подлежит оплате неустойка в размере 10.000 рублей за не поддержание чистоты и порядка на продовольственном складе (овощехранилище).

Суд первой инстанции удовлетворил требования по Эпизоду N 27 на сумму 100.000 рублей.

При этом суд первой инстанции сослался на Акт от 04.06.2013 и приложенными к нему фотоматериалами (т. 4 л.д. 90-122, т. 5 л.д. 1-5).

Между тем, Акт от 04.06.2013, на который сослался суд первой инстанции, не содержит подписи сторон, таким образом, он не может являться доказательством по делу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования о взыскании неустойки по Эпизоду N 27 в размере 100.000 рублей не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы по Эпизоду N 1, Эпизоду N 17 - рыба мороженная на продовольственном складе хранится в пакете (не в таре производителя), хранение сельди в полиэтиленовом пакете, не могут являться основанием для отмены судебного решения.

Ответчику была направлена Претензия N 212/6/1703 от 12.07.2013 по факту проверки в в/ч 41603 (т.1 л.д.107-113).

В п.3 Акта указано, что в нарушение п.7.17 СП 2.3.6.1079-01, рыба мороженная на продовольственном складе хранится в загрязненной не предусмотренной для хранения таре (т.1 л.д.110).

В силу п.7.17 Правил СП 2.3.6.1079-01, рыбу мороженую (филе рыбное) хранят на стеллажах или подтоварниках в таре поставщика, что было нарушено ответчиком.

Удовлетворяя требования по Эпизоду N 2:

- условия труда Исполнителя услуг не отвечают требованиям действующих нормативных документов области гигиены труда, а именно: в производственных помещениях отсутствуют полотенца.

- используется разделочный инвентарь, требующий разбраковки,

суд правильно указал, что ответчиком нарушены п. п. 4.1., 6.10 Правил.

По Эпизоду N 2 ответчику была направлена Претензия N 212/6/1947 от 22.06.2013 (т.1 л.д.114-127).

Факт нарушения подтверждается актом от 30.05.2013 и объяснительными сотрудников столовой.

Акт по указанным фактам подписан Исполнителя без замечаний. На приложенных к акту фотоматериалах отражены доказательства нарушений условий Контракта.

Доводы жалобы по Эпизоду N 3 необоснованны, поскольку суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска по Эпизоду N 3, указав, что не может являться нарушением исполнителем условие Контракта - не организация хранения овощей (морковь, лук, капуста), что привело к их прорастанию и гниению.

По Эпизоду N 4 была предъявлена Претензия N 212/6/1983 от 22.07.2013 на 70.000 рублей (т.2 л.д.3-4).

Суд первой инстанции отказал во взыскании неустойки за применяемый материал для мытья посуды.

В остальной части обоснованно удовлетворил требования.

Не выдача на прием пищи вилок и ножей столовых из нержавеющей является нарушением п. 6.8. СП 2.3.6.1079-01.

Использование разделочного инвентаря с трещинами является нарушением п. 6.10 СП 2.3.6.1079-01.

Отсутствие полотенца в месте для мытья рук является нарушением п. 4.1. СП 2.3.6.1079-01.

Факт не просушивания подносов после окончания работы является нарушением п. 6.16 СП 2.3.6.1079-01.

Нарушение нормы количества сахара рассыпчатого является нарушением п.п. "г" п. 7.4. Контракта.

Не соблюдение правил личной гигиены (хранение верхней одежда и личных вещей на подоконнике, не в гардеробной) является нарушением п.п. "а" п. 7.4. Контракта, п. 13.4 Правил.

По Эпизоду N 5 была направлена Претензия N212/6/1718 от 12.07.2013 (т.2 л.д.10).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что отсутствие полотенца в производственных помещениях является нарушением п.п. "А" п. 7.4. Контракт., п. 4.1. СП 2.3.6.1079-01.

Эпизод N 6 Претензия N212/6/1723 от 12.07.2013 (т.2 л.д.25-26), невыдача вилок и ножей столовых из нержавеющей стали является нарушением пп. "А" п. 7.4. Контракта, п. 6.8. СП 2.3.6.1079-01 количество одновременно используемой

Разморозка мяса птицы в воде, а не на воздухе, является нарушением пп. "А" п. 7.4. Контракта, п. 8.5 СП 2.3.6.1079-01.

Хранение чистой столовой посуды вместе с кухонной, а не на решетках, является нарушением пп. "А" п. 7.4. Контракта, п. 6.18 СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 7 была направлена Претензия N212/6/1714 от 12.07.2013 (т.2 л.д.47-48).

Не установка весов циферблатных на подставку является нарушением п. 143 Руководства по организации питания.

Отсутствие при входе на продовольственный склад скребков и щеток, является нарушением пп. "А" п. 7.4. Контракта, п. 5.11. СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 8 направлена Претензия N212/6/1716 от 12.07.2013 (т.2 л.д.70-71).

Хранение уборочного инвентаря не на стойках в соответствующем помещении (цехе) является нарушением пп. "А" п. 7.4. Контракта, п. 5.13. СП 2.3.6.1079-01.

Хранение на продовольственном складе продовольственного сырья и пищевых продуктов (субпродукты, печень говяжья) без документов, подтверждающих их качество и безопасность, является нарушением пп. "Б" п. 7.4 Контракта, п. 3.4.2 Контракта, п. 3 технического задания.

По Эпизоду N 9, 18 направлены Претензии N212/6/1704 от 12.07.2013 и N212/6/1761 от 15.07.2013 (т.2 л.д.75-77, т.3 л.д.72-73).

Наличие тараканов в столовой является нарушением пп. "А" п. 7.4 Контракта, п. 12.1. СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 10 направлена Претензия N212/6/1704 от 12.07.2013 (т.2 л.д. 128-129).

Несвоевременная организация переборки лука репчатого, не создание оптимальных условий для хранения картофеля является нарушением п.п. 1.1.1. Технического задания к Контракту.

По ЭпизодуN 11 направлена Претензия N 212/6/1723 от 12.07.2013.

Нахождение поварского состава на рабочем месте в украшениях является нарушением пп. "А" п. 7.4 Контракта, п. 13.4. СП 2.3.6.1079-01.

Выдача пищи личному составу на обед позже установленного распорядка дня и графика приема пищи, является нарушением пп. "в" п. 7.4. Контракта.

По Эпизоду N 13 направлена Претензия N212/6/1745 от 15.07.2013 т.3 л.д.28-29).

Подача тарелок из нержавеющей стали на линию раздачи в непросушенном виде является нарушением пп. "А" п. 7.4. Контракта, п. 6.16 СП 2.3.6.1079-01.

Ненадлежащее обслуживание шкафов пекарских является нарушением пп. "А" п.7.4. Контракта, п. 5.16., п.6.4. СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 14 направлена Претензия N212/6/1707 от 15.07.2013 (т.3 л.д.37-38) обнаружение в образце "котлета жаренная" роста S.aureus, в образце "салат из отварной свеклы заправленный" роста БГКП, E.coli, является нарушением пп. "Б" п. 7.4 Контракта, п. 3.4.2 Контракта, п. 3 технического задания.

По Эпизоду N 15 направлена Претензия N212/6/1739 от 15.07.2013 ((т.3 л.д.54-55).

Указанные в Претензии и актах ситуации являются нарушением пп "А" п. 7.4. Контракта, п.5.16,п. 6.4, п. 6.10, п.6.16 СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 17 направлена Претензия N212/6/1750 от 15.07.2013.

Хранение сметаны и творога в таре не предназначенной для хранения данной продукции, является нарушением п. 7.18. Правил.

Отсутствие в раковине в столовой мыла для мытья рук, наличие мусора является нарушение пп "А" п. 7.4. Контракта, п. 4.1., 5.11 СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 19 направлена Претензия N212/6/1761 от 15.07.2013 (т.3 л.д.72-73).

Хранение пищевых отходов в не промаркированной емкости, в контейнере для ТБО является нарушением п.9.13 СП 2.3.6.1079-01.

Хранение свежих овощей с нарушением температурного режима, а также совместное хранение картофеля, капусты и лука является нарушением п. 7.27., п. 9.13. Правил.

По ЭпизодуN 21 направлена Претензия N212/6/1787 от 15.07.2013 (т.3 л.д.84-85).

Недоведение норм довольствия является нарушением пп "Г" п. 7.4. Контракта.

По Эпизоду N 22 направлена Претензия N212/6/1770 от 15.07.2013 (т.3 л.д.114-115).

Указанные в претензии и актах ситуации являются нарушением п.3.4.2, п.п. "Б" п.7.4. Контракта, п.3 техзадания.

По Эпизоду N 23, Претензия N212/6/2346 от 13.08.2013 нарушены требования п.8.21 СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 25, Претензия N212/6/2346 от 13.08.2013 нарушены требования п. 1.1.4. Приложения N 2 к Контракту.

По Эпизоду N 26, Претензия N212/6/2243 от 06.08.2013 нарушены требования п.п. "а" п.7.4. Контракта, ГОСТ 31962-2013.

По Эпизоду N 27, Претензия N212/6/2430 от 19.08.2013 нарушены требования п.п. "а" п.7.4. Контракта, п. 5.11, 5.13., 6.5., 6.8., 6.16, 7.21, 13.4 СП 2.3.6.1079-01, п.143 Руководства по организации питания.

По Эпизоду N 28, Претензия N212/6/2428 от 19.08.2013 нарушены требования п.п. "а" п.7.4. Контракта, п. 6.6. СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 29, Претензия N212/6/2425 от 19.08.2013 нарушены требования п.п. "а" п.7.4. Контракта, п. 5.3. СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 30, Претензия N212/6/2231 от 06.08.2013 нарушены требования п.п. "а" п.7.4. Контракта, п. 7.1., 7.2. СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 32, Претензия N212/6/2234 от 06.08.2013 (масло сливочное выдается личному составу без индивидуальной упаковки) нарушены требования п.п. "г" п.7.4. Контракта, п. 6.6. СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 33, Претензия N212/6/2330 от 12.08.2013 (помещения столовой содержатся с нарушением санитарно- технических требований, исполнитель не организовал содержание в надлежащем санитарном и эстетически оформленном состоянии помещение продовольственного склада, уборка складских помещений не проводится) нарушены требования п.п. "а" п.7.4. Контракта, п. 5.11. СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 34, Претензия N212/6/2328 от 12.08.2013 (котел наплитный просушивается не в опрокинутом виде, мойщицами нарушалась технология мытья посуды) нарушены требования п.п. "а" п.7.4. Контракта, п. 6.14, 6.16. СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 35, Претензия N212/6/2336 от 12.08.2013 нарушены требования п.п. "а" п.7.4. Контракта, п. 6.3, 6.16., 13.4 СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 36, Претензия N212/6/2324 от 12.08.2013 (специи насыпаются в приборы для специй неаккуратно, сливной трап забит остатками пищи, что приводит к засорению системы канализации) нарушены требования п.п. "а" п.7.4. Контракта, п. 5.11, 5.16., 13.4 СП 2.3.6.1079-01.

По Эпизоду N 37, Претензия N212/6/2331 от 12.08.2013 нарушены требования п.п. "б" п.3.4.2., 7.4. Контракта, п. 3 Технического задания.

По Эпизоду N 40, Претензия N212/6/2788 от 23.09.2013 (хранение чистой столовой посуды осуществляет россыпью на подносе, исполнитель услуг своевременно не организовал переборку лука репчатого и чеснока) нарушены требования п.п. "а" п. 7.4. Контракта, п. 1.1.1 Технического задания, п. 6.18 СП 2.3.6.1079-01.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что решение суда подлежит изменению.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2016 по делу N А40-114516/15 изменить.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Военторг" (ОГРН 1097746264186) в пользу Минобороны России (ОГРН 1037700255284) неустойку в размере 760.000 (семьсот шестьдесят тысяч) рублей.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Военторг" в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 15.903 (пятнадцать тысяч девятьсот три) рубля.

В остальной части решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2016 по делу N А40-114516/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Военторг" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

И.Н. Банин Л.А. Яремчук