Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2015 г. N 09АП-40207/16

г. Москва

28 сентября 2015 г.

дело N А40-193643/15

Резолютивная часть постановления оглашена 29.08.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.09.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Лепихина Д.Е., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройтехконтакт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2016

по делу N А40-193643/15, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "Стройтехноконтакт" (142784, д. Румянцевр, п. Московский)

к Межрайонной ИФНС N 51 по г. Москве (119618, Москва, ул. 50 лет Октября, дом 6)

о признании недействительным решения и обязании устранить допущенные нарушения;

при участии:

от заявителя - Алферова С.С. по доверенности от 01.10.2015;

от заинтересованного лица - Никитин С.Н. по доверенности от 11.09.2015;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2016 признаны недействительными решение Межрайонной ИФНС России N 51 по г. Москве от 31.03.2015 N 12-26/6460 о привлечении ООО "Стройтехноконтакт" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; решение N 12-26/121 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, в части выводов по взаимоотношениям с ООО "Ресо-Лизинг" и на Межрайонную ИФНС России N 51 по г. Москве возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Стройтехноконтакт" в соответствующей части; в остальной части в удовлетворении заявления, отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявления, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение суда в части удовлетворения заявления общества судебный акт не обжалуется, представлен отзыв, который приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 24.11.2014 обществом представлена в инспекцию уточненная налоговая декларация N 2 по НДС за 2 квартал 2014.

Инспекцией в период с 31.07.2014 по 31.10.2014 проведена камеральная проверка декларации, по результатам которой составлен акт от 18.11.2014 N 13-25/7891 и вынесены решение от 31.03.2015 N 12-26/6460 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислен НДС в размере 621.831 руб., предложено уменьшить сумму НДС, излишне заявленного к возмещению в размере 9.408.866 руб., общество привлечено к ответственности, предусммотренной ст.122 Налогового кодекса российской Федерации в виде штрафа в размере 108.158, 20 руб., за несвоевременную уплату налогов начислены пени в сумме 32.349, 40 руб. и решение N 12-26/121 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению в размере 9.408.866 руб.

Общество, полагая, что решения органа налогового контроля приняты с нарушением норм законодательства о налогах и сборах обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве, решением которой апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Общество не согласилось с выводами налогового органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления в соответствующей части, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых и фактических оснований.

Изучив материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы жалобы в соответствующей части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 88 Налогового кодекса Российской Федерации камеральная налоговая проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации (расчета).

На основании абз. 2 п. 1 ст. 100 Кодекса, в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

Согласно п. 5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Пунктом 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

На основании п. 6 ст. 101 Кодекса, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца - при проверке консолидированной группы налогоплательщиков), дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно абз. 2 п. 38 Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" принимая во внимание, что ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрен порядок и сроки направления лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, а также не установлен срок для направления данным лицом возражений на такие материалы, судам необходимо исходить из того, что применительно к положениям п. п. 5 и 6 ст. 100 Кодекса налоговым органом направляются такому лицу (его представителю) эти материалы, а лицо (его представитель) вправе представить налоговому органу свои возражения.

Пунктом 2 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 7 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. При проверке консолидированной группы налогоплательщиков в указанном решении может содержаться указание о привлечении к ответственности одного или нескольких участников этой группы; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании п. 9 ст. 101 Кодекса указанное решение в течение 5 дней со дня их вынесения должны быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решений этим лицом (его представителем).

На основании п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Из материалов дела следует, что по результатам проверки налоговым органом составлен акт, обществом акт не получен, в связи, с чем 25.11.2014 налоговым органом направлены по почте в адрес налогоплательщика акт и извещение от 18.11.2014 N 13-25/7891-1 о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, с соблюдением срока установленного п. 5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации (получены обществом - 05.12.2014).

13.01.2015 обществом представлены возражения на акт, которые рассмотрены уполномоченным лицом в присутствии представителя общества по доверенности (протокол от 13.01.2015 N 1/В).

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, а также с учетом возражений общества на акт, инспекцией вынесено решение N 13-26/51 от 13.01.2015 о проведении в срок до 13.02.2015 дополнительных мероприятий налогового контроля.

20.01.2015 решение и уведомление от 20.01.2015 N 12-26/51/1, согласно которому общество извещается о вызове на 17.02.2015, для ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля по камеральной налоговой проверке, направлено по почте и согласно данным сайта (получены обществом - 30.01.2015).

По итогам состоявшегося рассмотрения 17.02.2015 инспекцией составлен протокол об ознакомлении общества с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, замечаний и возражений со стороны общества не поступало.

Инспекцией предоставлена возможность обществу оспорить дополнительные мероприятия налогового контроля.

Материалы камеральной налоговой проверки, дополнительные мероприятия налогового контроля и возражения налогоплательщика рассмотрены 30.03.2015 в присутствии представителя общества (протокол от 30.03.2015 N 154).

По истечении 10-ти дней после истечения срока представления возражений на дополнительные мероприятия налогового контроля, инспекцией приняты решения от 31.03.2015 N 12-26/6460 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N12-26/121 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению.

Таким образом, учитывая, что налогоплательщику обеспечено право участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, материалов по дополнительным мероприятиям налогового контроля и представленных в инспекцию возражений на акт камеральной проверки, лично и (или) через своего представителя, а также обеспечена возможность представить соответствующие объяснения (возражения), свидетельствует о том, что инспекцией приняты необходимые и достаточные меры по соблюдению процессуальных норм, установленных законодательством о налогах и сборах.

Из материалов дела следует, что ОАО "ФСК ЕЭС" ИНН 4716016979/КПП 997450001 (заказчик, компания) заключены с ООО "Стройтехноконтакт" (ООО "СТК") (подрядчик) договоры N 0206- 2-76-01-СМ/08 от 25.06.2008; N 15 от 15.10.2008; договор N 0211- 2-78-01 СМР/08 от 28.03.2008.

По условиям договоров авансовые платежи выплачиваются заказчиком по строительно-монтажным, пусконаладочным работам и разработке рабочей документации в размере 30 % от общей стоимости работ, по закупаемому оборудованию в размере 30 % от стоимости оборудования.

Погашение аванса производится путем ежемесячного удержания авансового платежа из суммы, подлежащей выплате подрядчику за поставленные материалы и оборудование, а также выполненные работы пропорционально стоимости выполненных работ и поставленных материалов и оборудования до полного погашения авансов.

Надлежащее исполнение обязательств подрядчика должно обеспечиваться банковской гарантией на возврат подрядчиком авансовых платежей, предусмотренных договором.

С целью исполнения обязательств по договорам N 0206-2-76-01-СМ/08 от 25.06.2008, N 15 от 15.10.2008, N 0211-2-78-01 СМР/08 от 28.03.2008 ООО "Стройтехноконтакт" (принципал) заключено генеральное соглашение об оказании услуг по предоставлению банковских гарантий N 3200-1/13-Г от 05.08.2013 с ОАО "МТС-Банк" ИНН 7702045051, предметом соглашения является оказание гарантом принципалу услуг по предоставлению банковских гарантий в пользу ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "ЭССК ЕЭС", ОАО "Российские сети".

Предел лимита ответственности банка составляет 600.000.000 руб.

Срок действия лимита - 36 месяцев с даты подписания соглашения. Вознаграждение за предоставление каждой банковской гарантии составляет 2,5 % годовых от суммы банковских гарантий.

Обеспечением исполнения принципалом обязательств по соглашению является поручительство: ООО "Международная Энергетическая Инжиниринговая Компания", ОАО "Красноярское ремонтное предприятие электрических сетей", ОАО "Тулэнергосетьремонт", Макаренко Ю.А.

В рамках указанного соглашения ОАО "МТС-Банк" выданы банковские гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств ООО "Стройтехноконтакт" по договорам N 0206-2-76-01-СМ/08 от 25.06.2008 - банковские гарантии N Г-9-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 10.000.000 руб., N Г-10-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 10.000.000 руб., N Г-11-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 10.000.000 руб., N Г-12-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 10.000.000 руб., N Г-13-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 7.785.384, 68 руб.; договор N 15 от 15.10.2008 - банковские гарантии N Г-5-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 5.000.000 руб., N Г-6-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 5.000.000 руб., N Г-7-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 4.946.161, 61 руб. договор N 0211-2-78-01 СМР/08 от 28.03.2008 - банковская гарантия N Г-8-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 5.540.257, 75 руб.

В связи с неисполнением ООО "Стройтехноконтакт" обязательств по договорам N 0206-2- 76-01-СМ/08 от 25.06.2008, N 15 от 15.10.2008, N 0211-2-78-01 СМР/08 от 28.03.2008 (несоблюдение сроков выполнения работ) ОАО "ФСК ЕЭС" направлены в адрес налогоплательщика требования о возврате авансовых платежей: исх. N Ц1/1/276 от 18.03.2014 на сумму 47.785.384, 68 руб. в рамках договора N 0206-2-76-01- СМ/08 от 25.06.2008; исх. N Ц2/2/304 от 03.04.2014 на сумму 11.510.457, 02 руб. в рамках договора N 15 от 15.10.2008; исх. N Ц1/1/275 от 18.03.2014 на сумму 5.540.257, 75 руб. в рамках договора N 0211-2-78-01 СМР/08 от 28.03.2008.

В связи с тем, что от ООО "Стройтехноконтакт" (принципал) на требование о возврате авансов в размере 64.836.099, 45 руб. ответа не последовало, ОАО "ФСК ЕЭС" (бенефициар) обратилось с требованием к ОАО "МТС-Банк" (гарант) (исх. N ЦО/БО/376 от 07.05.2014, исх. N ЛМ-2113 от 24.04.2014, исх. N ЦО/БО/377 от 07.05.2014) о выплате денежных средств по банковским гарантиям: N Г-9- 3200/13 от 25.09.2013 на сумму 10.000.000 руб., N Г-10-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 10.000.000 руб., N Г-11-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 10.000.000 руб., N Г-12-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 10.000.000 руб., N Г-13-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 7.785.384, 68 руб., N Г-5-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 5.000.000 руб., N Г-6-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 5.000.000 руб., N Г-7-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 4.946.161, 61 руб., N Г-8-3200/13 от 25.09.2013 на сумму 5.540.257, 75 руб.

Перечисление денежных средств ОАО "МТС-Банк" на сумму 64.836.099, 45 руб. (без НДС) в адрес ОАО "ФСК ЕЭС" произведено платежными поручениями N 290122 от 21.05.2014, N 290128 от 21.05.2014, N 290130 от 21.05.2014, N 290131 от 21.05.2014, N 290133 от 21.05.2014, N 278073 от 05.05.2014, N 278078 от 05.05.2014, N 278079 от 05.05.2014, N 290120 от 21.05.2014.

ОАО "МТС-Банк" направлено требование в адрес ООО "Стройтехноконтакт" (исх. N 11-25- 1294/14-(0) от 22.05.2014 на сумму 47.785.384, 68 руб., N 1-1-01688/14-(1) от 06.05.2014 на сумму 11.510.457, 02 руб., N 11-25-1294/14-(0) от 22.05.2014 на сумму 5.540.257, 75 руб.), в котором гарант уведомляет принципала об оплате предъявленных бенефициаром требований на общую сумму 64.836.099, 45 руб. и требует от принципала на основании п. 2.5 генерального соглашения N 3200-1/13-Г от 05.08.2013 возместить в порядке регресса уплаченную бенефициару сумму.

Камеральной проверкой установлено, что ООО "СТК" не погашена задолженность перед ОАО "МТС-Банк" по указанным банковским гарантиям.

Доводы заявителя о том, что банковская гарантия является акцессорным обязательством по отношению к обязательству, возникшему между ОАО "ФСК ЕЭС" и обществом, и платеж по данной гарантии произведен в связи с расторжением основных договоров и по своей сути и назначению является возвратом авансового платежа за общество иным лицом, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку обязательными условиями для применения вычета в порядке п. 5 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации являются расторжение договора и фактический возврат полученных налогоплательщиком авансовых платежей.

Таким образом, отсутствие фактического возврата налогоплательщиком ОАО "ФСК ЕЭС" полученных авансовых платежей по договорам от 25.06.2008 N 0206-2-76-01-СМ/08, от 15.10.2008 N 15, от 28.03.2008 N 0211-2-78-01СМР/08, лишает права заявителя на применение вычета по НДС.

В соответствии с гражданским законодательством банковская гарантия является способом обеспечения, направленного на покрытие рисков заказчика в случае неисполнения генеральным подрядчиком своих обязательств по поставке товаров (выполнению работ).

Реализация прав, предоставленных бенефициару (заказчику) банковской гарантией, невозможно без неисполнения принципалом (генеральным подрядчиком) своих обязательств, согласованных договором между ними.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 154 Кодекса при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога на добавленную стоимость.

Подпунктом 2 п. 1 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что моментом определения налоговой базы является день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Таким образом, перечисление авансовых платежей является налогооблагаемой операцией, при осуществлении которой у налогоплательщика возникает обязанность исчислить налог на добавленную стоимость.

Возврат авансового платежа подразумевает перечисление денежных средств с учетом налога на добавленную стоимость и возникновение обязанности у их получателя по исчислению налога.

В соответствии с пп. 3 п. 3 ст. 149 Намлогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации осуществление банками банковских операций (за исключением инкассации), в том числе по исполнению банковских гарантий (выдача и аннулирование банковской гарантии, подтверждение и изменение условий указанной гарантии, платеж по такой гарантии, оформление и проверка документов по этой гарантии).

Осуществление платежа по банковской гарантии является банковской операцией, осуществляемой в рамках генерального соглашения об оказании услуг по предоставлению банковских гарантий N 3200-1/13-Г от 05.08.2013 и не может рассматриваться как возврат аванса, предусмотренного условиями договоров от 25.06.2008 N 0206-2-76-01-СМ/08, от 15.10.2008 N 15, от 28.03.2008 N 0211-2-78-01СМР/08.

Таким образом, обществом не произведен возврат авансового платежа в рамках договоров от 25.06.2008 N 0206-2-76-01-СМ/08, от 15.10.2008 N 15, от 28.03.2008 N 0211-2-78-01СМР/08 и не погашена задолженность перед ОАО "МТС - Банк", что подтверждается требованиями N 11-25- 1294/14-(0) от 22.05.2014, N 1-1-01688/14-(1) от 06.05.2014, N 11-25-1294/14-(0) от 22.05.2014.

Гражданско-правовое обязательство налогоплательщика по возврату авансовых платежей прекратилось перед первоначальным кредитором, но существует перед новым.

Фактически возврат авансовых платежей не произведен, изъятия у налогоплательщика ранее полученных денежных средств в счет авансов не произошло и излишней уплаты в бюджет НДС не возникло.

С учетом изложенного, обществом не соблюдены условия, установленные абз. 2 п. 5 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем органом налогового контроля обоснованно отказано обществу в праве применения спорного налогового вычета.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку фактические обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2016 по делу N А40-193643/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Стройтехконтакт" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин Ж.В. Поташова