Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2016 г. N 09АП-46942/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

20 октября 2016 г.

Дело N А40-244563/15

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Яковлевой Л.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	помощником судьи Нурбаевой Д.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "РДТеХ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2016 по делу N А40-244563/15, принятое судьёй И.А. Блинниковой

по заявлению АО "РДТеХ"

к ФАС России

о признании незаконным постановления от 23.11.2015 г. N 4-14.32-832/00-12-15,

при участии:

от заявителя:	Усачев В. С. по дов от 20.02.2015, Ивченков П.С. по дов. от 28.09.2015
от заинтересованного лица:	Цембелев Д.С. по дов. от 15.03.2016

УСТАНОВИЛ:

АО "РДТеХ" обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления ФАС России по Москве от 23.11.2015 N 4-14.32-832/00-12-15 по делу об административном правонарушении.

Решением от 23.08.2016 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что решением ФАС России от 08.05.2015 по делу N 1-16-28/00-12-15 Федеральная таможенная служба, ООО "СБЛ-Техноложис", ЗАО "РДТеХ Разумные Деловые Технологии" признаны нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в части заключения антиконкурентного соглашения между Федеральной таможенной службой, ООО "СБЛ-Техноложис" и ЗАО "РДТеХ Разумные Деловые Технологии" при подготовке и проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку неисключительного права использования программного обеспечения (ПО) функционирования программных продуктов ORACLE и экземпляров ПО с технической поддержкой и оказание услуг по вводу ПО в эксплуатацию, а также оказание комплексной технической поддержки программных продуктов ORACLE (извещение N 0173100001512000034), результатом реализации которого стало ограничение конкуренции на торгах путем обеспечения победы в открытом аукционе ООО "СБЛ Техноложис" и последующее заключение договора субподряда между ООО "СБЛ- Техноложис" и ЗАО"РДТеХ Разумные Деловые Технологии".

Административный орган, усмотрев наличие оснований для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении общества, 05.10.2015 в лице уполномоченного должностного лица составил протокол об административном правонарушении, а 23.11.2015 вынес оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ и назначил административное наказание в виде штрафа в размере 23 443 415,04 руб.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал существенные для дела обстоятельства, применил нормы права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии правовых и фактических оснований, необходимых для удовлетворения заявления.

Так, согласно п. 5.3.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.01.2016 по делу N А40-144901/2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2016 09АП-9080/2016, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.07.2016 по делу N А40-144901/2015, решение ФАС России признано законным, АО "РДТеХ Разумные Деловые Технологии" отказано в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения ФАС России в части участия АО "РДТеХ Разумные Деловые Технологии" в заключении антиконкурентного соглашения и нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что установленные судебным актом по делу N А40-144901/2015, имеют применительно к настоящему делу преюдициальное значение и не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела.

Таким образом, постановление по делу об административном правонарушении N 4-14.32-832/00-12-15 от 23.11.2015 г. о привлечении АО "РДТеХ Разумные Деловые Технологии" отмене не подлежит.

Учитывая вышеизложенные выводы и установленные обстоятельства дела, апелляционная коллегия признает несостоятельными доводы апелляционной жалобы о недоказанности события вменяемого ему правонарушения.

Вина общества в совершении вменяемого правонарушения доказана, поскольку последним не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и заявителем не представлено доказательств об отсутствии у него возможности для их соблюдения.

При привлечении к ответственности соблюдена и процедура привлечения, в том числе, права Общества не нарушены, что не оспаривается сторонами.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о наличии оснований для привлечения Общества к ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Общество в апелляционной жалобе указывает на то, что в соответствии с п. 1 ст. 14.32 КоАП РФ размер штрафа определяется от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, наложенный размер штрафа является завышенным. Данный довод судебной коллегией отклоняется по следующим основаниям.

Санкция ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" товарный рынок- это сфера обращения товара (услуги), в границах которой приобретатель может приобрести товар (услугу), и такая возможность или целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 4 "Примечания" к статье 14.31 КоАП РФ установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Датой выявления правонарушения является дата издания приказа ФАС России N 177/15 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" - 23.03.2015.

Размер штрафа определен антимонопольным органом в соответствии с пунктом 3 1 статьи 3.5 КоАП РФ и определялся исходя из выручки, полученной обществом 2014 году, что в полной мере соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении оидиума от 13.12.2011 N 11132/11 (по делу N А26-9462/2010), постановлении Президиума от 26.02.2013 N 13046/12 (по делу N А40-40577/12).

Для расчета административного штрафа в качестве исходной информации применялась сумма выручки АО "РДТех Разумные деловые технологии" от оказания по поставке неисключительного права использования программного обеспечения (ПО) функционирования программных продуктов ORACLE и экземпляров ПО с технической поддержкой и оказания услуг по вводу ПО в эксплуатацию, а также от оказания услуг по комплексной технической поддержке программных продуктов ORACLE на территории Российской Федерации за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, равная 293 042 692, 44 руб.

Данная информация была получена от АО "ДТех Разумные деловые технологии" в письме от 21.09.2015 N 1-01-15-515.

Совокупная сумма выручки АО "РДТех Разумные деловые технологии" от всех услуг (работ) и реализации всех товаров на территории Российской и за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, определяемая в соответствии со ст.ст. 248, 249 НК РФ, составляет 1 304 465 826, 07 руб., что подтверждается письмом АО "РДТех Разумные деловые технологии" от 21.09.2015 N 1-01-15-516.

Так, 15 % от суммы выручки от оказания услуг АО "РДТех Разумные деловые технологии" по поставке неисключительного права использования программного обеспечения (ПО) функционирования программных продуктов ORACLE и экземпляров ПО с технической поддержкой и оказания услуг по вводу ПО в эксплуатацию, а также от оказания услуг по комплексной технической поддержке программных продуктов ORACLE на территории Российской Федерации за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 составляет 43 956 403, 87 рублей.

При этом, 4 % от совокупной суммы выручки АО "РДТех Разумные деловые технологии" за 2014 год составляет 52 178 633, 04 руб.

Таким образом, расчет размера максимального штрафа осуществляется следующим образом: 15 % суммы выручки от реализации товара, т. к. сумма выручки от реализации товара составляет 75 и менее процентов совокупной суммы выручки, а 15 % суммы выручки от реализации товара меньше, чем 4 % совокупной суммы выручки для случая заключения ограничивающего конкуренцию соглашения осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий.

Размер максимального штрафа (МаксШ) - 43 956 403, 87 руб.

Расчет размера минимального штрафа осуществляется следующим образом: 1% суммы выручки от реализации товара, на рынке которого произошло нарушение, эта сумма составляет 75 и менее процентов совокупной суммы выручки.

Размер минимального штрафа (МинШ) - 2 930 426, 92 руб.

Базовый штраф рассчитывается по следующей формуле: БШ = (МаксШ - МинШ)/2 + МинШ, т. е.: БШ = (43 956 403, 87 - 2 930 426, 92) / 2 + 2 930 426, 92 = 23 443 415, 4 руб.

Размер обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, рассчитывается по следующей формуле:

ОО (ОС) - (МаксШ-МинШ)/8, т.е.:

ОО (ОС) = (43 956 403, 87 - 2 930 426, 92) / 8 = 5 128 247,12 руб.

При установлении обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, смягчающим административную ответственность ФАС России учитывалось, что АО "РДТеХ Разумные Деловые не является организатором ограничивающих конкуренцию или согласованных действий, вместе с тем, решением ФАС России подтверждается, что в результате совершения административного правонарушения общество извлекло доход в размере более пяти миллионов рублей.

Расчет административного штрафа, который подлежит наложению, рассчитывался по формуле:

ПШ = БШ + (ОО х п) - (ОС х п), т.е.

ПШ= 23 443 415, 4 + ( 5 128 247,12 х 1) - ( 5 128 247,12 х 1) = 23 443 415, 4 руб.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитывался характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности определения размера, подлежащего взысканию административного штрафа.

Расчет штрафа проведен заинтересованным лицом в соответствии с положениями действующего законодательства, на основании представленных данных самим Обществом.

Учитывая приведенные нормы права и обстоятельства спора, коллегия считает верными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.08.2016 по делу N А40-244563/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева