Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2016 г. N 09АП-39716/16 (ключевые темы: публичное общество - договор подряда - расчет неустойки - проектные работы - техническое задание)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2016 г. N 09АП-39716/16

Требование: о взыскании денежных средств, о взыскании долга, о взыскании неустойки

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

23 сентября 2016 г.

Дело N А40-239040/15

Резолютивная часть постановления объявлена "20" сентября 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "23" сентября 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО МГТС, ООО "Параван Девелопмент"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 июня 2016 года,

принятое судьей П.С. Гутник (шифр судьи 96-376) по делу N А40-239040/15

по иску ООО "Параван Девелопмент"

к ПАО МГТС

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Словесникова Н.И. - дов. от 02.12.2015

от ответчика: Михайлова Е.Л. - дов. от 17.12.2015, Шевченко И.В. - дов. от 15.02.2016, Алексеенко А.Н. - дов. от 15.02.2016, Смирнова Е.А. - дов. от 15.02.2016

от ООО "Силаев и Партнеры": Словесникова Н.И. - дов. от 15.08.2016, Силаев Д.В. - выписка от 20.09.2016

УСТАНОВИЛ:

ООО "Параван Девелопмент" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ПАО МГТС, с учетом уточнения, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору N 57834 от 04 марта 2013 года размере 23521774 руб. 82 коп. и неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 34242552 руб.

ПАО МГТС предъявлен встречный иск к ООО "Параван Девелопмент" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 33101538 руб.79 коп.

В обоснование своих требований ООО "Параван Девелопмент" указало, что между ООО "Параван Девелопмент" и ПАО МГТС был заключен договор подряда N N 57834. В соответствии с п.1.1 договора истец принял на себя обязательство по выполнению работ по проекту: "Реконструкция детского оздоровительного лагеря "Искра" по адресу: Московская область, Одинцовский район, деревня Сватово, д.6". Согласно п.2.1 договора стоимость работ определяется на основании укрупненного сметного расчета (Приложение N 1 "Смета") и на основании Технического Задания N N 1,2 Заказчика (Приложение N3) и составляет 361556000 руб. без учета НДС.

В связи с увеличением объема работ по договору сторонами на основании двусторонней переписки (письма от 29.04.2014 N 20-14Д, от 29.04.2014 N 21-14/Д и от 24.11.2014 N 26439), а также путем оплаты ПАО МГТС авансового платежа в счет оплаты дополнительных работ (платежное поручение от 16.05.2014 N 25020) была увеличена цена договора. Спорные работы были заказаны со стороны ПАО МГТС, но не были оплачены. Стоимость таких работ (Акты КС-2, КС-2 N N 136, 183, 246, 250, 251, 290, 293, 317, б/н, 300, 301, 201, 265, 266, 283) составляет 23521774 руб. 82 коп. Неоплаченные работы имеют для ПАО МГТС потребительскую ценность.

Также ООО "Параван Девелопмент" указало, что ПАО МГТС с нарушением сроков, предусмотренных договором, осуществлялась оплата выполненных работ.

В соответствии с п. п.5.1.5 договора в случае нарушения ПАО МГТС установленных сроков оплаты, МГТС выплачивает ООО "Параван Девелопмент" пени в размере 0,1% от суммы просроченных платежей за каждый рабочий день просрочки до фактического исполнения обязательств.

ООО "Параван Девелопмент" произведен расчет неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ. Согласно предоставленному ООО "Параван Девелопмент" расчету размер неустойки составляет 34242552 руб.

ПАО МГТС в обоснование возражения против первоначального иска указало, что сторонами не была в установленном законом порядке увеличена цена договора. ПАО МГТС не заказывало у ООО "Параван Девелопмент" выполнения спорных работ. Цена данных работ не была согласована с ПАО МГТС. ПАО МГТС были уплачены денежные средства за выполненные работы на общую сумму 607.599.805руб.35 коп., что значительно превышает изначально согласованную при заключении договора цену работ.

ООО "Параван Девелопмент" не была выполнена обязанность, предусмотренная п.2.4 договора, по предварительному согласованию с ПАО МГТС всех разделов проектно-изыскательских работ и сметной документации.

ООО "Параван Девелопмент" выполняло строительно-монтажные работы с отступлением от проектов без согласования с ПАО МГТС.

Также ПАО МГТС указало, что ООО "Параван Девелопмент" произведен расчет неустойки не в соответствии с условиями договора.

Согласно п.2.2 договора расчет за выполненные работы производится поэтапно, на основании счетов, выставленных ООО "Параван Девелопмент" за принятые МГТС работы. Счет и счет-фактура выставляются в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами Актов КС-2. Счет оплачивается в течение 10 банковских дней с момента его выставления.

ПАО МГТС указало, что ООО "Параван Девелопмент" расчет неустойки произведен без привязки в выставленному счету, а исходя их подписанных сторонами Актов КС-2.

ПАО МГТС предоставлен контррасчет неустойки, рассчитанный исходя из предъявленных ООО "Параван Девелопмент" к оплате счетов. Также ПАО МГТС заявлено ходатайство о применении ст.333 ГК РФ в части взыскиваемой неустойки.

В части встречного иска ПАО МГТС указало, что в соответствии с п. 3.1 договора все работы по договору должны были быть выполнены в срок до 01 мая 2014 года, согласно утвержденного план-графика выполнения работ (Приложение N 2).

Планом графиком выполнения работ определены сроки выполнения определенных видов работ по каждому из объектов детского оздоровительного лагеря "Искра".

В соответствии с п.5.1.4 договора за нарушение сроков выполнения работ, в т.ч. в гарантийный период, по вине Подрядчика, Заказчик вправе предъявить к взысканию с Подрядчика штрафную неустойку в виде пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый рабочий день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Поскольку ООО "Параван Девелопмент" работы по договору были выполнены с нарушением срока, установленного планом графиком, ПАО МГТС начислена неустойка, размер которой составил 33101538 руб.79 коп.

ООО "Параван Девелопмент" в обоснование возражения против удовлетворения встречного иска, указало, что план-график, на который ссылается ПАО МГТС, в расчете, не соответствует признакам согласования промежуточных сроков, поскольку не соответствует по своему содержанию техническому заданию и смете. План-график не содержит ни стоимости, ни объемов по каждому этапу, исходя из которых можно было бы определить размер нарушенных обязательств.

В ходе судебного заседания представителем ПАО МГТС заявлено в порядке ст.70 АПК РФ о признании задолженности по оплате выполненных работ по Актам КС- 2 N N 300, 301 и 266 на общую сумму 4842821 руб.73 коп.

Решением суда от 01.06.2016 г. взысканы с ПАО "Московская городская телефонная сеть" в пользу ООО "Параван Девелопмент" задолженность в размере 4842821 руб. 73 коп., неустойка в сумме 840139 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 21527 руб. 45 коп.

В остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Возвращены ПАО "Московская городская телефонная сеть" из федерального бюджета 16908 руб. государственной пошлины.

ПАО МГТС, не согласившись с решением суда в части частичного удовлетворения требования по первоначальному иску о взыскании неустойки, а также в части отказа в удовлетворении встречного иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно взыскал неустойку по первоначальному иску по актам, по которым отказано во взыскании задолженности.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом во взыскании неустойки по встречному иску, начисленной на стоимость работ, предусмотренную договором.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить, по первоначальному иску взыскать неустойку в размере 543 364 руб. 80 коп., встречный иск удовлетворить.

ООО "Параван Девелопмент", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права, с нарушением норм процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что выполнение спорных работ было фактически согласовано сторонами.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность снижения судом неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

В судебном заседании ООО "Силаев и Партнеры" заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве - о замене истца по делу ООО "Параван Девелопмент" на ООО "Силаев и Партнеры", в связи с заключением между ними Договора уступки права требования (цессии) от 19.07.2016. В обоснование ходатайства представлены соответствующие документы.

Истец не возражал против заявленного ходатайства.

Ответчик оставил рассмотрение ходатайства на усмотрение суда.

Согласно ч. 1 ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Силаев и Партнеры" о процессуальном правопреемстве.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке с. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Согласно п.4 ст.709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с п.2.1 договора стоимость работ по договору определяется на основании укрупненного сметного расчета (Приложение N 1 "Смета") и на основании Технического Задания N N 1,2 Заказчика (Приложение N3) и составляет 361.556.000 руб. без учета НДС.

Пунктом 2.2 договора определен порядок расчета по договору:

- ПАО МГТС выплачивает аванс 15% от общей стоимости работ по договору

- расчет производится поэтапно на основании счетов, выставленных ООО "Параван Девелопмент" за принятые ПАО МГТС работы. Счет и счет-фактура выставляются ООО "Параван Девелопмент" на основании Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), составленным в формате ТСН-2001 с применением понижающего коэффициента на СМР-0,985, указанного в коммерческом предложении, Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), исполнительной сметы, составленной в формате ТСН-2001 с применением понижающего коэффициента на СМР-0,985.

В соответствии с п.2.4 договора в случаях, когда фактическая стоимость работ оказалась больше или меньше определенной договором цены после согласования с МГТС всех разделов проектно-изыскательских работ и сметной документации, ООО "Параван Девелопмент" обязан предоставить исполнительную смету и после подтверждения ее ПАО МГТС стороны заключают Дополнительное соглашение на уточнение стоимости.

Данное условие распространяется на случаи, когда стоимость изначально согласованных сторонами работ оказалась больше или меньше изначально согласованной цены.

В таких условиях увеличение цены договора возможно исключительно по соглашению сторон после соблюдения ООО "Параван Девелопмент" процедуры, предусмотренной п.2.4 Договора. Однако такого соглашения между ПАО МГТС и ООО "Параван Девелопмент" заключено не было.

Довод ООО "Параван Девелопмент" о том, что путем взаимной переписки и внесением ПАО МГТС авансового платежа в размере 80000000 руб. цена договора была увеличена на стоимость дополнительных работ 210440000 руб. и составила 637046080 руб., правомерно отклонен судом первой инстанции как несостоятельный.

Как правильно указал суд в решении, адресная оферта ООО "Параван Девелопмент" от 29.04.2014 N 20-14Д2 не была акцептована со стороны МГТС в порядке, указанном в оферте. Платежное поручение ПАО МГТС от 16.05.2014 N 25020 на перечисление указанного выше авансового платежа не содержит ссылки на то, что денежные средства перечисляются в счет оплаты дополнительных работ по договору или на адресную оферту. Письмом от 24.11.2014 N 26439 ПАО МГТС не гарантировало заключение дополнительного соглашения на увеличение цены договора.

ООО "Параван Девелопмент" заявлено требование о взыскании стоимости выполненных работ на основании актов КС-2 N 136 и N 183 на общую сумму 753417 руб. 91 коп.

На основании указанных актов предъявлены к приемке работы по разработке дизайн-проектов "Цветники на плац-линейке" и "Малые архитектурные формы". Данные работы относятся к проектно-изыскательским работам по разделу "Благоустройство территории".

Согласно п.20 Приложения N 1 к договору, стоимость работ по выполнению проекта по ландшафтному дизайну согласована сторонами в размере 600000 руб.

В соответствии с Техническим заданием, субподрядчиком ООО "Параван Девелопмент" - ООО "Хороший садовник" был разработан Проект благоустройства и озеленения ДОЛ "Искра".

Указанный проект содержит в себе разделы по устройству цветников и Малых архитектурных форм. Проектные работы по благоустройству были приняты ПАО МГТС у ООО "Параван Девелопмент" по Акту КС-2 от 26.08.2013 N 6 в сумме 1329286,08 руб. и оплачены в полном объеме.

Как правильно указал суд в решении, доказательств того, что ПАО МГТС дополнительно заказывало у ООО "Параван Девелопмент" разработку дизайн-проектов "Цветники на плац-линейке" и "Малые архитектурные формы" и согласовывало ООО "Параван Девелопмент" стоимость данных работ, не предоставлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование ООО "Параван Девелопмент" о взыскании с ПАО МГТС стоимости работ на разработку дизайн-проектов "Цветники на плац-линейке" и "Малые архитектурные формы" (Акты КС-2 N N 136 и 183) удовлетворению не подлежит.

Также суд первой инстанции правомерно посчитал не подлежащим удовлетворению требование ООО "Параван Девелопмент" о взыскании стоимости работ по разработке дизайн-проекта бассейна согласно акта КС-2 N 246 на сумму 858084 руб.25 коп.

Согласно п.9 Приложения N 1 к договору стоимость работ по подготовке и согласованию рабочей документации по объекту "Крытый плавательный бассейн", составляет 1200000 руб.

Субподрядчиком ООО "Параван Девелопмент" - ООО "Строй стандарт сервис" в рамках Договора разработана соответствующая Рабочая документация

Указанные работы приняты ПАО МГТС на основании Акта КС-2 N 201 и оплачены в неоспариваемом объеме 2.213.204 руб.22 коп.

Как правильно указал суд в решении, доказательств того, что ПАО МГТС заказывало у ООО "Параван Девелопмент" дополнительно разработку дизайн-проекта бассейна, а также согласовывало стоимость данных работ, не предоставлено.

В части оплаты проектных работ по спальным корпусам 1-5 на общую сумму 6.015.138 руб. 08 коп. (акты КС-2 N 250, N 251, N 290 и N 293) требование также правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Пунктом 4 Технического задания N 1 к договору предусмотрено, что на момент заключения договора по спальным корпусам 1-5 уже выполнены разделы рабочей документации:

- технологические решения

- архитектурно-строительные решения

- проект организации строительства

- отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха

- система электроснабжения и электрообеспечения

- автоматика ОВ

- система водоснабжения и водоотведения

- слаботочные системы, структурированные кабельные сети.

Как правильно установлено судом первой инстанции, данные проектные работы ранее были выполнены иной подрядной организацией - ЗАО "УКС" на основании договора 21.11.2011 N 51947. Факт выполнения ЗАО "УКС" проектных работ по спальным корпусам 1-5 подтвержден материалами дела.

В соответствии с п.1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительные и связанные с ними работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования и со сметой, определяющей цену работ. Аналогичная норма предусмотрена п.3.12 договора.

Однако в ходе выполнения строительно-монтажных работ по спальным корпусам 1-5 ООО "Параван Девелопмент" было принято решение об отступлении от проекта.

Между тем, как правильно указал суд в решении, ООО "Параван Девелопмент", в нарушение ст.65 АПК РФ, не предоставлено доказательств невозможности использования ранее выполненных ЗАО "УКС" проектных работ, а также необходимости осуществления новых проектных работ.

Ссылка ООО "Параван Девелопмент" на то, что выполнение проектных работ по спальным корпусам 1-5 было согласовано сторонами в Приложении N 2 "План- графике выполнения работ" к договору, правомерно признана судом первой инстанции несостоятельной.

В соответствии с п. 4.3.1 договора объем и состав работ, поручаемых подрядчику, определен Приложением N 3 (Техническими заданиями N 1, 2). Приложение N 2 к договору определяет лишь сроки выполнения работ, но не устанавливают обязательств по их выполнению.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что ПАО МГТС в соответствии со ст. 758 ГК РФ не заказывало у ООО "Параван Девелопмент" выполнение проектных работ по спальным корпусам 1-5, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что основания для оплаты таких работ (Акты N 250, N 251, N 290 и N 293) отсутствуют.

Также суд первой инстанции правомерно оставил без удовлетворения требование ООО "Параван Девелопмент" о возмещении расходов на организацию строительного городка на основании Акта N 317 на сумму 1712700 руб.

ООО "Параван Девелопмент" предъявлены к оплате работы по организации "Строительного городка", который представлял собой временные здания и сооружения санитарно-бытового назначения.

Согласно ТСН-2001.8, на основании которых осуществляются расчеты в силу п.2.2 договора, данные расходы отнесены к накладным расходам.

Как правильно указал суд в решении, расходы на организацию строительного городка не подлежат оплате, поскольку уже оплачены ПАО МГТС в составе "Накладных расходов" каждой из смет на отдельные виды работ по объекту в период всего строительства. Данная позиция была доведена ПАО МГТС до ООО "Параван Девелопмент" письмом от 07.08.2015 N 18579.

Также суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения требований ООО "Параван Девелопмент" в части взыскания стоимости проектных и строительно-монтажных работ по наружной канализации на общую сумму 5287581 руб. 08 коп. (акты N б/н и N 265).

Пунктом.4.4 Технического задания N 1 было предусмотрено проведение работ по замене трубы от канализационно-напорной станции до распределительного колодца. Как правильно указал суд в решении, проектирование данных работ не требовалось и договором не предусматривалось.

Согласно п.3.13 договора в случае отклонения строительно-монтажных работ от намеченных проектом, ООО "Параван Девелопмент" обязан согласовывать изменения и отклонения в рабочей документации на СМР с ПАО МГТС на соответствующие изменения в виде необходимой исполнительной документации в течение 10 дней с момента принятия МГТС изменений.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ООО "Параван Девелопмент" не производило демонтаж (замену) существующей трубы высоконапорной канализации, а выполнило устройство нового полиэтиленового трубопровода методом бестраншейной прокладки с использованием технологии горизонтального бурения, тем самым нарушив условия договора.

Довод ООО "Параван Девелопмент" о том, что данные работы были согласованы с сотрудником ПАО МГТС Мельниковым Ю.Г., правомерно отклонен судом первой инстанции как несостоятельный.

Согласно п.3.10 Договора выполнением проектных работ считается утверждение согласованных проектов в Департаменте Строительства и Эксплуатации Гражданских зданий и сооружений после обязательного согласования в Отделе Строительства Гражданских Сооружений. Доказательств согласования проектного решения с ПАО МГТС в предусмотренном договором порядке ООО "Параван Девелопмент" не предоставлено.

Как правильно указал суд в решении, поскольку предъявленные ПАО МГТС к приемке работы по проектным работам и строительно-монтажным работам по наружной канализации (акты N б/н и N 265) не были предусмотрены условиями договора, у ООО "Параван Девелопмент" при расчете стоимости данных работ отсутствовали правовые основания для применения п.2.2 договора.

Между ПАО МГТС и ООО "Параван Девелопмент" не заключался отдельный договор на выполнение данной работы, не определены механизмы ценообразования, а стоимость выполнения данной работы не согласовывалась. ПАО МГТС произвело оплату выполненных строительно-монтажных работ исходя из анализа рыночных цен в сумме 2126059 руб.06 коп. От проведения экспертизы по определению рыночной стоимости данных работ ООО "Параван Девелопмент" отказалось.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требования ООО "Параван Девелопмент" о взыскании стоимости проектных и строительно-монтажных работ по наружной канализации на общую сумму 5287581 руб.08 коп.

Суд первой инстанции также правомерно не нашел правовых оснований для удовлетворения требования ООО "Параван Девелопмент" в части взыскания стоимости недоплаты по ПИР бассейна и ПИР наружные тепловые сети на сумму 4052031 руб.78 коп.

ООО "Параван Девелопмент" указало, что выполненные ПИРы по бассейну (Акт N 201) и по тепловым сетям (Акт N 283) были неправомерно подписаны с замечаниями путем проставления рукописной надписи.

Между тем, в соответствии с п.1 ст.709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Приложением N 1 к Договору сторонами была согласована стоимость каждого вида работ, предусмотренного договором, в т.ч. п.9 Приложения N 1 к Договору была определена стоимость ПИРов по бассейну - 1200000 руб.

В соответствии с п.1 ст.424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В ходе осуществления работ по реконструкции детского оздоровительного лагеря "Искра" было принято решение об увеличении площади крытого плавательного бассейна на 743,1 кв.м.

В связи с увеличением изначально запланированной площади бассейна ПАО МГТС произвело оплату ПИР бассейна пропорционально увеличившейся площади в размере 1875596,80 руб. (без учета НДС).

По факту несогласия с представленным к приемке расчетом стоимости проектных работ ПАО МГТС уведомило ООО "Параван Девелопмент" письмом от 14.10.2015 N 23530, а также путем соответствующего замечания в Акте N 201.

Как правильно указал суд в решении, предъявленная ООО "Параван Девелопмент" к приемке проектная документация на монтаж инженерных систем (наружные тепловые сети) по полноте и качеству не соответствовала стоимости, указанной в Акте N 283. По этой причине Акт N 283 был подписан МГТС с учетом замечаний и оплачен в неоспариваемой части 277452,60 руб. (без учета НДС). По факту недостатков проектной документации в адрес Истца было направлено письмо от 15.10.2015 N 23724.

ООО "Параван Девелопмент", в нарушение ст.65 АПК РФ, не предоставлено доказательств того, что ПИРы по бассейну (Акт N 201) и по тепловым сетям (Акт N 283) должны были быть дополнительно оплачены ПАО МГТС в размере заявленных ООО "Параван Девелопмент" требований.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание заявление ПАО МГТС в порядке ст.70 АПК РФ о неоспаривании задолженности по актам КС-2N N 300, 301 и 266 суд первой инстанции посчитал, что исковые требования ООО "Параван Девелопмент" подлежат удовлетворению в размере 4.842.821 руб.73 коп.

В части удовлетворения требования истца о взыскании задолженности решение суда не обжалуется.

В части взыскания неустойки по первоначальному иску суд первой инстанции пришел к выводу, что требования подлежат частичному удовлетворению в размере 840139 руб.

Согласно п.2.2 договора расчет за выполненные работы производится поэтапно, на основании счетов, выставленных ООО "Параван Девелопмент" за принятые ПАО МГТС работы. Счет и счет-фактура выставляются в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами Актов КС-2. Счет оплачивается в течение 10 банковских дней с момента его выставления.

Между тем, как правильно указал суд в решении, ООО "Параван Девелопмент" произведен расчет неустойки, в соответствии с которым датой начала периода просрочки ПАО МГТС по оплате выполненных работ принята дата истечения 15-дневного срока с момента подписания сторонами Актов Актов КС-2, что не соответствует условиям заключенного договора. Доказательств выставления счетов на оплату одновременно с подписанием сторонами Актов КС-2 "Параван Девелопмент" не предоставлено.

Ссылка ООО "Параван Девелопмент" на применение статьи 711 ГК РФ правомерно отклонена судом первой инстанции, так как данная норма права регулирует порядок оплаты работы и не может быть применена при рассмотрении требования о взыскании пени.

Суд первой инстанции согласился с предоставленным ПАО МГТС контррасчетом неустойки, рассчитанным на основании предъявленных ООО "Параван Девелопмент" к оплате счетов за выполненные работы, что соответствует п.2.2 договора. Согласно контррасчету размер неустойки составляет 1374772 руб.92 коп.

Согласно ст. 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Суд первой инстанции посчитал, что предусмотренная п. 5.1.5 договора неустойка за нарушение установленных сроков оплаты выполненных работ в виде пени в размере 0,1 % от просроченной в оплате суммы за каждый день просрочки составляет 36,5% годовых, что более, чем в 3 раза превышает ставку рефинансирования ЦБ РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции посчитал возможным удовлетворить исковые требования ООО "Параван Девелопмент" в части взыскания неустойки исходя из двойной ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, что составляет 840139 руб.

Довод жалобы ответчика о том, что суд взыскал неустойку, начисленную, в том числе, на задолженность по актам, в отношении которых отказано во взыскании, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Исходя из представленного в апелляционной жалобе ответчика расчета, размер неустойки составляет 1 185 523 руб. 19 коп. Между тем, как указано выше, суд первой инстанции, с учетом применения ст. 333 ГК РФ взыскал с ответчика неустойку в размере 840 139 руб.

Таким образом, фактически взысканный судом размер неустойки примерно на 30% ниже, нежели мог быть взыскан с ответчика согласно его расчету.

Учитывая изложенное, принимая во внимание положения ст. 333 ГК РФ, а также право суда оценивать критерий соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд не усматривает оснований для изменения размера взысканной судом первой инстанции неустойки по первоначальному иску. Апелляционный суд считает взысканную сумму неустойки соразмерной последствиям нарушения ответчиком обязательства.

ПАО "МГТС" обратилось со встречным иском о взыскании с ООО "Параван Девелопмент" неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда N 57834 от 04.07.2012 с учетом ходатайства в порядке ст.49 АПК РФ об уточнении исковых требований от 06.05.2016 в размере 33 101 538,79 рублей.

Суд первой инстанции, исходя из обстоятельств дела и представленных доказательства, пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска.

Как следует из материалов дела, 4 июля 2013 года между ОАО (в настоящее время ПАО) "МГТС" (Истцом по встречному иску) и ООО "Параван Девелопмент" (Ответчиком по встречному иску) заключен Договор подряда 57834 от 4.07.2013 г.

Согласно пункту 1.1 договора подряда заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по Реконструкции детского оздоровительного лагеря "Искра" по адресу: Московская область, Одинцовский район, деревня Сватово, д.6.

Общий срок выполнения работ определен в пунктом 3.1 договора подряда. Приложением N 2 к договору подряда определен план-график выполнения работ.

Пунктом 2.1 договора подряда и приложением N 1 определена стоимость работ в размере 426 636 080,00 рублей.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из реестра актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и актов о приемке выполненных работ формы КС-2 следует, что выполненные подрядчиком работы на сумму 607 599 805,35 рублей (в т.ч. НДС) приняты заказчиком без претензий и замечаний. Из представленных в материалы дела платежных поручений следует, что заказчиком оплачено 607 599 805,35 рублей (в т.ч. НДС).

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Истец по встречному иску основывает свои требования на том, что ответчиком по встречному иску, в нарушение заключенного между сторонами договора, срок выполнения работ был нарушен.

Пунктом 5.1.4 договора подряда за нарушение сроков выполнения работ, в том числе в гарантийный период, по вине подрядчика, заказчик вправе предъявить к взысканию с подрядчика штрафную неустойку в виде пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств. Рабочими днями считаются дни с понедельника по пятницу включительно.

Из представленных доказательств следует, что заказчиком принято и оплачено работ на 180 963 725,35 рублей свыше стоимости, указанной в пункте 2.1 договора подряда и смете (приложении N 1) к договору подряда.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как правильно указал суд в решении, на момент рассмотрения спора истцом по встречному иску не представлены доказательства того, что работы, на которые начисляется неустойка в виде пени, относятся к работам, предусмотренным сметой (приложением N 1 к договору подряда).

На момент рассмотрения спора истцом по встречному иску не представлены доказательства, какие из актов о приемке выполненных работ формы КС-2 на сумму 607 599 805,35 рублей (в т.ч. НДС) относятся к работам, указанным в смете (приложение 2 к договору подряда), а какие не относятся.

В обоснование возражения против удовлетворения исковых требований, ответчик по встречному иску ссылался на то, что стоимость работ по представленному расчету неустойки не соответствует стоимости работ, указанной в смете (приложение N 1 к договору), истец по встречному иску не представил доказательств того, какие работы относятся к работам, указанным к работам по смете (приложение 1 к договору подряда), а какие не относятся, истец по встречному иску принял и оплатил как работы, указанные в смете, так и не указанные.

Суд первой инстанции, проверив расчет неустойки истца по встречному иску по договору подряда, пришел к правильному выводу, что он составлен необоснованно.

Как правильно указал суд в решении, из представленного истцом по встречному иску расчета неустойки к ходатайству об уточнении требовании, установлено, что истец по встречному иску рассчитывает неустойку на сумму выполненных работ, не соответствующей стоимости, указанной в смете (приложение N 1 к договору подряда).

Так, в пункте 1 приложения 1 определена стоимость выполнения работ по реконструкции спальных корпусов N 1, 2, 3, 4, 5 в размере 99 700 000,00 рублей без НДС, что составляет 117 646 000,00 рублей с НДС.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, в расчете неустойки истец по встречному иску рассчитывает неустойку на стоимость работ по спальным корпусам N 1-4 и спальному корпусу N 5 в размере 139 328 293,79 рублей с НДС, не соответствующем стоимости по смете.

В пункте 14 сметы стоимость выполнения работ по реконструкции санитарной части определена в размере 3 890 000,00 рублей без НДС, что составляет 4 696 400,00 рублей с НДС.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, в расчете неустойки истец по встречному иску рассчитывает неустойку на стоимость работ по медицинскому в размере 5 673 631,22 рублей с НДС, не соответствующем стоимости по смете.

В отсутствии доказательств того, что работы, на которые начисляется неустойка в виде пени относятся к работам, предусмотренным сметой (приложением N 1 к договору подряда), и с учетом несоответствия стоимости работ, на которые начисляется неустойка стоимости по смете, при наличии доказательств того, что заказчиком оплачены работы сверх стоимости, предусмотренной сметой, на сумму 180 963 725,35 рублей, суд первой инстанции правомерно посчитал требование заявленным не обоснованно и не подлежащим удовлетворению.

Ссылка в жалобе ответчика на то, что по ряду работ расчет неустойки произведен на меньшую стоимость работ, чем предусмотрена договором, не является основанием для иного вывода, учитывая, что расчет неустойки, представленный с уточнением исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, является достаточно сложным, имеющим большое количество позиций, и без его уточнения исходя из условий договора в части стоимости работ, проверка расчета является затруднительной. Расчета неустойки в полном соответствии с условиями договора ответчиком не представлено.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 48, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Заявление о процессуальном правопреемстве удовлетворить. Произвести замену истца по делу ООО "Параван Девелопмент" на ООО "Силаев и Партнеры".

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 июня 2016 года по делу N А40-239040/15 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Е.Е. Кузнецова