Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2016 г. N 09АП-40037/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2017 г. N Ф05-488/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

01 ноября 2016 г.

Дело N А40-88851/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2016 г. по делу N А40-88851/16

принятое судьей Дейна Н.В.,

по заявлению ПАО "МОЭСК" (115114, Москва, 2-й Павелецкий проезд, 3, 2, ОГРН 1057746555811, ИНН 5036065113, Дата регистрации 01.04.2005)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339, дата регистрации 09.09.2003, адрес 107078,ГОРОД МОСКВА, ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ, ДОМ 4,СТРОЕНИЕ 1),

при участии:

от заявителя:	Солдатов М.Н. по дов. от 04.02.2015;
от заинтересованного лица:	Дмитриев П.Б. по дов. от 08.07.2016;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "МОЭСК" (далее - Заявитель, ПАО "МОЭСК", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Заинтересованное лицо, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 25.03.2016 г. N 4-9.21-183/77-16 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2016 г. в удовлетворении требований ПАО "МОЭСК" отказано.

ПАО "МОЭСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ПАО "МОЭСК" доводы апелляционной инстанции поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель УФАС с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд первой инстанции, признавая оспариваемое постановление УФАС законным, правомерно исходил из следующих обстоятельств дела и норм законодательства.

В УФАС 11.12.2015 г. поступила жалоба ТСЖ "Прибрежное", в том числе Головкина Д.С. по факту отказа в заключении договора о технологическом присоединении земельного участка, расположенного по адресу: г. Москва, Наро- Фоминский р-н, с.п. Первомайское, вблизи д. Бараново, ООО "Агро-Ресурс", уч. 5, кадастровый номер 50:26:0180519:19 площадью 770 кв. м.

В силу пункта 2 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 (далее - Правила N 861), их действие распространяется на случаи присоединения впервые вводимых в эксплуатацию, ранее присоединенных энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых увеличивается, а также на случаи, при которых в отношении ранее присоединенных энергопринимающих устройств изменяются категория надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр величины максимальной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения таких энергопринимающих устройств.

В соответствии с пунктом 3 раздела I Правил N 861 сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им названных Правил и наличии при технической возможности технологического присоединения.

Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению (в редакции, действующей на момент подачи заявки).

Для заключения договора абонент, в силу пункта 8 Правил N 861, направляет заявку в сетевую организацию, объекты электросетевого хозяйства которой расположены на наименьшем расстоянии от границ участка абонента.

Головкину Д.С. на праве собственности принадлежит земельный участок, расположенный по адресу: г. Москва, Наро-Фоминский р-н, с.п. Первомайское, вблизи д. Бараново, ООО "Агро-Ресурс", уч. 5, кадастровый номер: 50:26:0180519:19, площадь 770 кв.м.

В целях технологического присоединения энергопринимающих устройств расположенных на упомянутом объекте, Головкин Д.С. подал в сетевую организацию заявку (максимальная мощность энергопринимающих устройств 15 кВт) от 31.03.2015 г., зарегистрированную за N И-15-00-915011/НМ.

По результатам рассмотрения указанной заявки Общество направило в адрес Головкиан Д.С. письмо от 06.04.2015 г. N НМ-15-204-632(915011/102/НМ) с отказом от направления проекта договора. Отказ был мотивирован тем, что земельный участок Головкина Д.С. расположен на территории коттеджной застройки, в отношении которой общество уже выполнило мероприятия по технологическому присоединению в рамках договора от 26.12.2012 г. N 38-302-2523(914862), заключенного с ДНТ "Зарница"; при этом технологическое присоединение выполнялось в отношении всех земельных участков согласно плану застройки. Также, согласно упомянутому письму, исполнение мероприятий по технологическому присоединению, в том числе земельного участка Головкина Д.С, подтверждается актом об осуществлении технологического присоединения от 16.08.2013 г. N ЗП/НФ-1365, составленным между обществом и ДНТ "Зарница", а также актом разграничения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжением выше 1000 Вт от 16.08.2013 г. N 182, составленным между теми же лицами, и создана технологическая возможность отбора мощности в размере 15 кВт каждым энергопринимающим устройством из 189 участков жилого поселка, в состав которого входит и участок Головкина Д.С, что подтверждается справкой от 18.03.2014 г. N ЗП-1645; таким образом, повторное осуществление мероприятий по технологическому присоединению участка Головкина Д.С. не представляется возможным.

Согласно акту о технологическом присоединении от 16.08.2013 г. N ЗП/НФ-1365, мощность в размере 599 кВт выделена для энергоснабжения жилых домов, расположенных по адресу: г. Москва, Наро-Фоминский р-н, с.п. Первомайское, вблизи д. Бараново, ООО "Агро-Ресурс", уч. 5, кадастровые номера N 50:26:0180519:11 и N50:26:0180519:12.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжением выше 1000 Вт от 16.08.2013 г. N 182, составленному между обществом и ДНТ "Зарница", мощность в размере 599 кВт выделена для энергоснабжения жилищного поселка - здания управляющей компании, оборудования водозаборного узла, оборудования очистных сооружений, сетей наружного освещения, расположенных 4 по адресу: г. Москва, Наро-Фоминский р-н, с.п. Первомайское, вблизи д. Бараново, ООО "Агро-Ресурс", уч. 5, кадастровые номераN 50:26:0180519:11 и N 50:26:0180519:12.

Акт о технологическом присоединении от 16.08.2013 N ЗП/НФ-1365 и акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений напряжением выше 1000 В от 16.08.2013 N 182, не являются документами, подтверждающими технологическое присоединение энергопринимающих устройств объекта Головкина Д.С.

Головкин Д.С. является членом ТСЖ "Прибрежное". Названное товарищество, обращаясь с жалобой в антимонопольный орган (вх. N 46208 от 11.12.2015 г.), представило сведения о собственниках земельных участков, а также информацию о наличии (отсутствии) технологического присоединения. Из реестра видно (п. 63), что земельный участок Головкина Д.С. не электрифицирован, технические условия и договор со стороны общества не направлялись. В то же время, исходя из сведений, содержащихся в данном реестре (п. п. 17, 19, 24, 104 и др.), ряд собственников, оплативших дополнительно 300 000 руб., подключен к электрическим сетям. Товарищество также представило сведения о том, что подрядная организация (ООО "Фотон-Энерго") зафиксировала отсутствие электрического напряжения, в том числе на земельном участке Головкина Д.С. (N 154).

Согласно письма ООО "Зарница" собственники земельных участков, в целях получения электрической энергии, могут заключить отдельный договор присоединения к сетям ООО "Зарница", поскольку подключение к сетям КП "Капитолий" не осуществляется.

Как правильно указал суд первой инстанции, данные обстоятельства также опровергают довод Заявителя о том, что присоединение объектов ООО УК "Капитолий" в рамках договора от 26.12.2012 г. N 38- 12-302-2523(914862) свидетельствует о наличии технологического присоединения у Головкина Д.С.

Абонент, являющийся более слабой стороной в правоотношениях с профессиональным участником рынка, вправе рассчитывать на стабильность своего положения как потребителя электрической энергии, вступающего в отношения с электросетевой, а затем с энергосбытовой организацией, и потому вправе требовать от сетевой организации надлежащего исполнения мероприятий по технологическому присоединению, договор о котором для последней является публичным.

Наличие технологического присоединения ряда объектов организации, занятой реализацией земельных участков для продажи населению (ООО УК "Капитолий"), само по себе не свидетельствует о наличии факта технологического присоединения объектов конкретных абонентов, в частности, Головкина Д.С. Упомянутые заявителем акты N N ЗП/НФ-1365, 182 не могут служить подтверждением данного факта, поскольку, исходя из их содержания, невозможно сделать вывод о присоединении объекта с адресными и географическими ориентирами участка Головкина Д.С.

В этой связи ссылка Заявителя на положения статьи 26 Закона об электроэнергетике (об однократности технологического присоединения) правомерно не принята судом первой инстанции и не принимается судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 15 Правил N 861 в адрес лиц, максимальная мощность объектов которых составляет до 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств) и в случае осуществления присоединения для бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, сетевая организация направляет в бумажном виде для подписания заполненный и подписанный проект договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору в течение 15 дней со дня получения заявки от заявителя.

В силу пункта 16.1 Правил N 861 под границей участка абонента понимаются подтвержденные правоустанавливающими документами границы земельного участка, либо границы иного недвижимого объекта, на котором (в котором) находятся принадлежащие потребителю на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающие устройства, либо передвижные объекты заявителей, указанные в пункте 13 Правил технологического присоединения, в отношении которых предполагается осуществление мероприятий по технологическому присоединению.

В качестве правоустанавливающего документа на земельный участок Головкин Д.С представил свидетельство о государственной регистрации от 08.12.2014, серия 77- АР, N 952678, а также свидетельство от 14.01.2013 серии 77-АО, N 500041, кадастровый номер 50:26:0180519:19. Таким образом, границей участка Головкина Д.С является граница земельного участка, расположенного по адресу: г. Москва, Наро-Фоминский р-н, с.п. Первомайское, вблизи д. Бараново, ООО "Агро-Ресурс", уч. 5, кадастровый номер 50:26:0180519:19, площадь 770 кв.м.

Статьей 9.21 КоАП РФ (в редакции, действовавшей в момент совершения правонарушения) была установлена ответственность за нарушение правил технологического присоединения к электрическим сетям, правил подключения к системам теплоснабжения либо правил подключения к системам водоснабжения и водоотведения, выразившееся в несоответствии предлагаемых потребителю для заключения проекта договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства или о подключении к системам теплоснабжения или системам водоснабжения и водоотведения и (или) технических условий (если получение технических условий требуется в соответствии с законодательством Российской Федерации) правилам, обязательным для сторон при заключении и исполнении соответствующих договоров, и (или) правилам определения и предоставления технических условий в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1, 14.32 КоАП РФ, либо нарушении установленных законодательством сроков представления потребителю проекта договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства или о подключении к системам теплоснабжения или системам водоснабжения и водоотведения и (или) технических условий (если получение технических условий требуется в соответствии с законодательством Российской Федерации), за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 14.31, 14.31.1, 14.32 КоАП РФ, либо необоснованном отказе в заключении договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства или о подключении к системам теплоснабжения или системам водоснабжения и водоотведения, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1, 14.32 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 г. N 275-ФЗ "О внесении изменений в Закон о защите конкуренции и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 274-ФЗ)) установлена ответственность за нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям. Названной нормой установлена ответственность в виде административного штрафа для юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

С 05.01.2016 г. в силу положений Закона N 274-ФЗ предметом антимонопольного контроля могут являться лишь такие действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на тех или иных товарных рынках, которые привели или могли привести к ущемлению интересов лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Таким образом, с 05.01.2016 г. нарушения субъектов, занимающих доминирующее положение, если они привели к нарушению прав конкретного физического лица, не могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Общество совершило правонарушение 06.04.2015 г. (в день направления в адрес Головкина Д.С. письма N НМ-15-204-632(915011/102/НМ) с отказом от направления заполненного и подписанного проекта договора). В момент совершения правонарушения Законом о защите конкуренции охранялись права и законные интересы физических лиц и нарушения хозяйствующих субъектов не были детерминированы на правонарушения в отношении коммерческих организаций и бытовых потребителей.

Согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Однако, в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В силу части 1 статьи Конституции Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Изменения, внесенные в Закон о защите конкуренции, направлены на либерализацию антимонопольного законодательства и в целом улучшают положение хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, поскольку с 05.01.2016 г. антимонопольный орган лишен права реагирования на правонарушения, допущенные такими субъектами в отношении конкретных физических лиц (чья деятельность не связана с предпринимательской) с учетом юрисдикционного процесса, предусмотренного главой 9 Закона о защите конкуренции.

С 05.01.2016 г. антимонопольный орган, в случае, если злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением привело к нарушению прав конкретного физического лица, правомочен лишь на применение мер реагирования в порядке ст. 9.21 КоАП РФ.

В то же время, санкцией части 2 статьи 14.31 КоАП РФ установлен оборотный штраф, подлежащий исчислению исходя из выручки правонарушителя на товарном рынке, в то время как нижний предел санкции (сто тысяч рублей) является исключительной мерой. Конструкция же санкции ст. 9.21 КоАП РФ предполагает возможность наложения административного штрафа в диапазоне от 100 000 до 1 000 000 рублей в зависимости от конкретных обстоятельств правонарушения и исключает возможность применения наказания исходя из размера выручки правонарушителя, что свидетельствует о том, что статьей 9.21 КоАП РФ (с учетом положений Закона N 274-ФЗ) смягчена ответственность для хозяйствующих субъектов, совершивших правонарушения, приведшие к ущемлению прав бытовых потребителей.

В этой связи применение административным органом положений статьи 9.21 КоАП РФ было направлено на улучшение положения Общества и соответствует части 2 статьи 1.7 КоАП РФ.

Невозможность применения к Обществу мер реагирования, предусмотренных главой 9 Закона о защите конкуренции, обуславливает и невозможность выдачи предупреждения в порядке ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.

Жалоба Головкина Д.С. поступила в антимонопольный орган в середине декабря 2015 г. С учетом необходимости собирания и исследования доказательств, названный орган не располагал возможностью принять соответствующее процессуальное решение о выдаче обществу предупреждения до 05.01.2016 г.

Кроме того, оценивая доводы заявителя, суд первой инстанции правильно указал, что Общество не могло быть привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, поскольку для применения названной нормы требуется принятие антимонопольным органом соответствующего решения о нарушении антимонопольного в силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ, которое не могло быть принято в 2016 г. в силу положений Закона N 274-ФЗ.

То обстоятельство, что на дату совершения правонарушения статья 9.21 КоАП РФ распространяла свое действие на лиц, не занимающих доминирующее положение на соответствующем рынке, чьи действия не могли повлечь за собой недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц, не исключает возможность применения этой нормы, поскольку ее применение в любом случае улучшает положение субъекта правонарушения. Объективную сторону допущенного Обществом правонарушения составляет незаконное уклонение от заключения договора о технологическом присоединении объекта Головкина Д.С. Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ) формы вины юридических лиц не выделяет, административный орган исходил из того, что у Общества имелась возможность соблюдения требований закона, но с его стороны не было предпринято должных мер по соблюдению таких требований.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается Заявителем, положения статей 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 не имеется.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем постановление от 25.03.2016 г. N 4-9.21-183/77-16 по делу об административном правонарушении является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.06.2016 по делу N А40-88851/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев