Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2016 г. N 09АП-48793/16

г. Москва

25 октября 2016 г.

Дело N А40-152064/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Захарова С.Л.,

при ведении протокола и.о. секретаря судебного заседания Жубоевым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ОАО "Агрохиминвест" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2016 по делу N А40-152064/16 судьи Каменской О.В. (21-1358), принятое в порядке упрощенного производства

по заявлению ОАО "Агрохиминвест" (ОГРН 1027739228626)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным постановления.

Без вызова сторон.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2016 в удовлетворении требований ОАО "Агрохиминвест" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве о признании незаконными и отмене Постановления от 24.06.2016 N 4-14.31-309/77-16.о привлечении общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Указывает на малозначительность совершенного деяния и необходимость применения к рассматриваемым правоотношениям положений ст. 2.9 КоАП РФ. Считает, что выводы антимонопольного органа о нарушении порядка ценообразования являются несостоятельными. Указывает, что демонтаж аварийной теплотрассы был сделан в условиях крайней необходимости и наличия угрозы жизни многоквартирного дома.

Дело рассмотрено в порядке ст. 272.1 АПК РФ, без вызова сторон.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, решением Московского УФАС России от 09.10.2015 по делу N 1-10-905/77-15 в действиях заявителя был установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившийся в злоупотреблении заявителем доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в географических границах соответствующей присоединенной тепловой сети путем прекращения подачи тепловой энергии на объект ЗАО "Мостранссклад", расположенный по адресу: г. Москва, ул. Шумкина, д. 14, а также в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по передаче тепловой энергии.

Оспариваемым постановлением названное общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного штрафа в размере 100 000 руб.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Как установлено судом первой инстанции, правоотношения между обществами "Агрохиминвест" и "Мостранссклад" был урегулирован договором оказания услуг от 23.02.2001 N 479 (далее - договор N 479), предметом которого является право пользования ЗАО "Мостранссклад" за плату участком теплотрассы от камеры 6-го района "Теплосети" до задвижек абонента N0608106 (ОАО "Агрохиминвест") в ЦТП последнего.

Поставка тепловой энергии на объект ЗАО "Мостранссклад", расположенный по адресу: г. Москва, ул. Шумкина, д. 14, стр. 1, осуществляет ПАО "Мосэнерго" на основании заключенного между названными обществами договора энергоснабжения от 01.11.2011 N 0608125 (далее - договор N 0608125). Согласно п. 1.1 указанного договора энергоснабжающая организация (ПАО "Мосэнерго") обязуется подавать (поставлять) абоненту тепловую энергию через присоединенные тепловые сети теплосетевой организации, а абонент обязуется принять тепловую энергию и оплатить ее. Точкой поставки тепловой энергии абоненту (ЗАО "Мостранссклад"), являющейся местом исполнения обязательств по поставке тепловой энергии, является наружная сторона стены ЦТП абонента 0608096 (со стороны камеры 858).

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон и соглашением с владельцем промежуточных сетей (приложения N 56 к договору N 0608125), согласованным ПАО "Мосэнерго", ЗАО "Мостранссклад", заявителем, ПАО "МОЭК", ОАО "МТК", установлены границы балансовой ответственности каждой из сторон.

Заявитель является владельцем участка теплового ввода от места врезки трубопровода аб. N 0608106 в тепловой ввод абонента N 0608096 до места врезки трубопровода абонента N 0608125 в тепловой ввод абонента N 0608106; соответственно общество несет ответственность за указанный участок теплосети.

Антимонопольным органом также было установлено при рассмотрении дела N 1-10-905/77-15 (вх. от 27.01.2015 N 2008), что тепловой ввод абонента N 0608106 расположен в ЦТП N 0608106 в здании, принадлежащем на праве собственности заявителю (г. Москва, ул. Лобачика, д. 17, стр. 1) на основании свидетельства от 01.12.2014 серии 77-АР N 390080.

Пунктом 3 соглашения с владельцем промежуточных сетей к договору от 01.11.2011 N 0608125 предусмотрено, что владелец промежуточных сетей (заявитель) согласен на передачу тепловой энергии по принадлежащей им теплотрассы.

По тепловой сети, находящейся на балансе заявителя, осуществляется передача тепловой энергии на объект ЗАО "Мостранссклад".

В этой связи заявитель занят реализацией услуг в сфере передачи тепловой энергии, поскольку предоставляет за плату возможность "транзита" тепловой энергии для нужд ЗАО "Мостранссклад".

В соответствии с п. 6 ч. 1 статьи 8 Закона о теплоснабжении регулированию подлежат тарифы на услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

В соответствии с условиями договора N 479 ЗАО "Мостранссклад" обязан, в том числе, возмещать часть затрат ОАО "Агрохиминвест" в части плановых тепловых потерь на вводе, плановых затрат по подготовке к отопительному сезону, непредвиденных затрат (ремонт, ликвидация аварийных ситуаций), принимать долевое участие в ремонте строительной части здания ЦТП пропорционально занимаемой площади в ЦТП, погашать 20% затрат ОАО "Агрохиминвест" по эксплуатации и обслуживанию ЦТП (оплата арендной платы за землю под ЦТП, налога на имущество ЦТП, зарплата обслуживающего персонала, другие эксплуатационные расходы) согласно договорной цене. Протоколом соглашения о договорной цене (приложение 11 к Договору N 479), установлена цена за пользование ЦТП.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что заявитель участвует в правоотношениях по передаче тепловой энергии. Порядок же ценообразования на указанном товарном рынке обществом был нарушен.

Взимание ОАО "Агрохиминвест" платы с ЗАО "Мостранссклад" за пользование ЦТП, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Лобачика, д. 17, стр. 1, и принадлежащего на праве собственности ОАО "Агрохиминвест", подтверждается выставленными счетами и платежными поручениями об их оплате.

В силу положений ст. 4, п. 6 ч. 1 ст. 8 Закона о теплоснабжении, п. 58 приказа N 20-э/2, деятельность заявителя по передаче тепловой энергии является регулируемой, что корреспондирует обязанности общества по обращению в тарифный орган за установлением тарифов на передачу коммунальных ресурсов.

Собственники или иные законные владельцы тепловых сетей не вправе требовать от потребителей или теплоснабжающих организаций возмещения затрат на эксплуатацию таких тепловых сетей до установления тарифа на услуги по передаче тепловой энергии по таким тепловым сетям (п. 6 ст. 17 Закона о теплоснабжении).

При этом, как установлено антимонопольным органом и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), он не обращался в уполномоченный орган (РЭК г.Москвы) с заявлением об установлении тарифа на услуги по передаче тепловой энергии.

В свою очередь, п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, если это привело к нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с п. 4 постановления N 30 при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, нарушение прав ЗАО "Мостранссклад" в связи с несоблюдением заявителем требований о необходимости установления тарифа на оказываемые услуги презюмируется, в связи с чем довод заявителя о том, что права названного общества не были нарушены, правомерно отклонен суд первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии, энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Документов, свидетельствующих о том, что демонтаж тепловой сети, вывод тепловой сети от ЦТП 0608/96 до ЦТП N 0608/106, был согласован с ЗАО "Мостранссклад", заявитель антимонопольному органу не представил.

При этом, оценивая довод заявителя о том, что демонтаж сети был согласован с уполномоченными государственными органами и организациями, следует отметить, что, например письмом от 28.01.2015 ПАО "МОЭК" сообщило, что считает прекращение теплоснабжения объекта ЗАО "Мостранссклад" неприемлемым; подача тепловой энергии по тепловой сети может быть прекращена по причине ее неудовлетворительного состояния, удостоверенного органом государственного энергетического надзора (Ростехнадзор).

Совещания в Управе района Сокольники правовым основанием для нарушения заявителем порядка демонтажа (вывода) тепловой сети служить не могут, поскольку упомянутый орган власти г. Москвы не наделен контрольными полномочиями в сфере теплоснабжения и антимонопольного законодательства.

Согласно материалам дела, на момент демонтажа теплотрассы от ЦТП 04-02-0608/096 до ЦТП 20-06-0608/106 теплотрасса имела 100 % износ.

Вместе с тем, как правомерно указано антимонопольным органом, в силу ч. 2 ст.546 ГК РФ неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента (тепловых сетей) должно подтверждаться органом государственного энергетического надзора (Ростехнадзором). Соответствующий ненормативный акт уполномоченного органа комиссии Московского УФАС России не представлялся. Кроме того, обращает на себя внимание и тот факт, что жалоба ЗАО "Мостранссклад" первоначально была подана в Ростехнадзор, который направил ее по принадлежности в Московское УФАС России.

Согласно ч. 6 ст. 17 Закона о теплоснабжении собственники или иные законные владельцы тепловых сетей не вправе препятствовать передаче по их тепловым сетям тепловой энергии потребителям, теплопотребляющие установки которых присоединены к таким тепловым сетям.

Учитывая, что заявителем был нарушен специальный порядок демонтажа тепловой сети, вывод антимонопольного органа о нарушении обществом ч. 6 ст. 17 Закона о теплоснабжении, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, является правомерным.

Оценивая довод заявителя о том, что он действовал в условиях крайней необходимости (с целью соблюдения прав жителей многоквартирного жилого дома), суд первой инстанции обоснованно отметил, что данное обстоятельство не может являться основанием для отступления от обязательных предписаний и запретов, установленных ч. 6 ст. 17 Закона о теплоснабжении, Правил N 889, приказа N 285. Не устраняет обязанности балансодержателя сети (заявителя) по соблюдению требований упомянутых норм и нежелание ЗАО "Мостранссклад" участвовать в расходах, связанных с ремонтными работами. Ненадлежащее исполнение подрядной организацией своих обязательств по договору также не свидетельствует об отсутствии вмененного правонарушения, поскольку подобные риски относятся на заявителя как на балансодержателя сети.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции, что положения ст. ст. 4.5, 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ соблюдены органом антимонопольной службы. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

В силу ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении. Не допускается использование доказательств полученных с нарушением закона.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии законного представителя юридического лица. При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица должны быть разъяснены права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Важной гарантией полноты и достоверности сведений, содержащихся в протоколе об административном правонарушении, является то. что законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом. При этом, указанное лицо наделено правом представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола, которые затем прилагаются к протоколу в качестве материалов дела.

Из материалов дела видно, что в адрес заявителя была направлено определение от 26.05.2016 об отложении составления протокола об административном правонарушении.

Данному определению присвоено два почтовых идентификационных номера - N 10770198159893 (по адресу государственной регистрации), N 10770198159886 (почтовый адрес). Документ с почтовым идентификатором 10770198159893 (адрес государственной регистрации общества) получен 06.06.2016, с идентификатором 10770198159886 - также 06.06.2016, в то время как протокол был составлен 15.06.2016. Кроме того, из материалов дела следует, что копия определения была получена заявителем с нарочным по обоим адресам 01.06.2016.

Таким образом, является необоснованным довод заявителя о том, что при составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении присутствовал Васильев К.Б., не имевший специальных полномочий для участия в деле по конкретному административному правонарушению, поскольку у ответчика на момент составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении имелись доказательства извещения законного представителя заявителя о проведении вышеуказанных процессуальных действий, что соответствует ст. ст. 28.2 и 29.7 КоАП РФ.

Довод заявителя о малозначительности допущенных им нарушений, не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

Согласно п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с п. 18.1 указанного Постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 (в редакции от 11.11.2008) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

При этом существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

В тексте оспариваемого постановления указано, что административный орган установил обстоятельство, смягчающее административную ответственность, в виде добровольного исполнения предписания, то есть устранение негативных последствий правонарушения (п. 7 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ), в связи с чем административное наказание назначено обществу в размере нижнего предела санкции ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. Таким

образом, фактически административным органом была дана оценка тем обстоятельствам, которые заявитель полагал достаточными для применения ст. 2.9 КоАП РФ, однако данные обстоятельства расценены уполномоченным органом в качестве оснований, характеризующих иной институт административного законодательства.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о соответствии оспариваемого постановления действующему законодательству, в связи с чем вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований является правомерным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права. Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы основаны на ошибочном толковании норм права, в связи, с чем подлежат отклонению.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст.266, 268, 269, 271, 2721 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2016 по делу N А40-152064/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

С.Л. Захаров