Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2016 г. N 09АП-46472/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 марта 2017 г. N Ф05-21701/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

05 октября 2016 г.

Дело N А40-250567/15

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Академии ФСО России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2016 по делу N А40-250567/15

по иску Государственного казенного образовательного учреждения высшего профессионального образования Академии ФСО Российской Федерации (302000 г. Орел, ул. Горького, 42, ОГРН: 1025700833443) к ФГУП "Атэкс" ФСО России (ОГРН: 1037739429694, 109012 г. Москва, Кремль-9) о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств в размере 9 597 540 руб. 56 коп.,

третье лицо: ФСО России,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кирсанов О.Н. по доверенности от 01.10.2015 г.,

от ответчика: Гнатюк Д.И. по доверенности от 01.08.2016 г.,

от третьего лица: Маржановский С.Н. по доверенности от 18.09.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

Академия ФСО России обратилась с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Атэкс" ФСО России о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по государственному контракту в размере 9 597 540 руб. 56 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2016 в удовлетворении исковых требований отказано. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что материалы дела не содержат доказательств виновных действий ответчика, совершение которых повлекло соответствующее нарушение сроков исполнения договорных обязательств. Согласно выводам суда первой инстанции истец виновен в нарушении срока выполнения работ ответчиком, поскольку заказчик не предоставил подрядчику откорректированную проектно-сметную документацию.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на то, что суд необоснованно отклонил довод истца о том, что срыв сроков выполнения работ произошел по вине ответчика.

Представитель ответчика в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании просил решение суда отменить, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2016.

Как видно из материалов дела, 22 августа 2011 года между ГКОУ ВПО Академия Федеральной службы охраны РФ (заказчик) и ФГУП "Атэкс" (подрядчик) заключен государственный контракт N 11/10, по условиям которого подрядчик по поручению заказчика обязался выполнить работы по реконструкции бассейна с машинным отделением и спортивным залом Академии ФСО России по адресу: г. Орел, Приборостроительная, д. 35 и сдать результат работ заказчику.

В соответствии с п. 3.1 контракта цена контракта составляет 46 533 530 руб.

Согласно п. 2.2 контракта в редакции дополнительного соглашения N 2 от 29.08.2012 срок завершения работ - 10.09.2012.

В силу п. 8.7 контракта датой завершения строительства считается дата подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Как следует из искового заявления, акт N 4 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией подписан сторонами в окончательной форме и утвержден 30.10.2014.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств, стороны включили в контракт соглашение о неустойке.

В соответствии с п. 9.2. контракта предусмотрено, что за нарушение установленного конечного срока выполнения работ, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, установленного на день уплаты неустойки, от цены контракта за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока выполнения работ.

Истцом на основании пункта 9.2 контракта начислена неустойка в сумме 9 597 540,56 руб.за период с 10.09.2012 по 29.10.2014 (750 дней). Из расчета 46 533 530 руб.*8,25%*1/300*750.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Однако, как видно из материалов дела, договор заключен 22.08.2011, разрешение на строительство N RU57301000-9/5/К-13 передано истцом 13.12.2011, что подтверждается письмом от 06.12.2011, то есть с просрочкой в 4 месяца. Проектно-сметная документация согласно письмам ответчика содержит неточности и ошибки, о чем ответчик ставил в известность истца. При таких обстоятельствах следует, что истец допустил нарушение встречного предоставления, в связи с чем в его действиях имеется вина в нарушении срока выполнения работ.

Согласно п. 1.2 контракты подрядчик выполняет работы в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, техническими регламентами, а также условиями контракта.

Ответчиком в адрес истца неоднократно направлялись письма с просьбой внести изменения в проектную документацию, которая необходима для выполнения работ по контракту. Однако, истцом указанные письма оставлены без рассмотрения.

Между тем, из обстоятельств дела не следует, что нарушение срока выполнения работ произошла исключительно в связи с виновными действиями истца. Как видно из обстоятельств дела, ответчик также виновен в допущенном нарушении срока выполнения работ. Так, согласно письмам ответчик о несоответствии ПСД впервые указал 13.02.2012, то есть спустя 6 месяцев после подписания контракта, то есть в указанный период ответчик бездействовал и способствовал просрочке выполнения работ. Как пояснил представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда, работы им завершены в ноябре 2013 года, что подтверждается актом N 4, утвержденным истцом 30.09.2014. В то же время откорректированная ПСД передана ответчику только в декабре 2013 года, о чем заявили представители сторон в судебном заседании апелляционного суда. Таким образом, выполняя предусмотренные контрактом работы в отсутствие откорректированной ПСД, ответчик не обосновал, каким образом отсутствие данной ПСД препятствовало выполнению работ в установленный дополнительным соглашением срок - 10.09.2012. Согласно его же доводам, изложенным в письменных пояснениях и заявленным в судебном заседании, ответчик работы не прекращал и в ноябре 2013 года завершил, тогда как откорректированная документация передана ему только в декабре 2013 года. Следовательно, отсутствие откорректированной документации не препятствовало ответчику выполнению работ, и доказательств обратного им не представлено.

Кроме того, как пояснил представитель ответчика в судебном заседании апелляционного суда, работы в соответствии со ст. 719 ГК РФ он фактически не приостанавливал, и доказательств обратного не имеется. Имеющееся в деле письмо от 27.02.2012 N 9/5/А-567 о возможности приостановления работ, не принимается в качестве доказательства фактического приостановления, поскольку представитель ответчика подтвердил, что работы не приостанавливались, а фактически выполнялись до ноября 2013 года, при этом впервые ответчиком было заявлено о выполнении работ 22.08.2012. То есть в случае приостановления работ с 27.02.2012 до декабря 2013 года (срок передачи откорректированной ПСД), работы не могли быть выполнены в августе 2012 г. Указанные обстоятельства также с учетом пояснения представителя ответчика свидетельствуют о том, что ответчик не воспользовался правом на приостановление работ в порядке ст. 719 ГК РФ и продолжал их выполнение. Кроме того, в материалах дела отсутствует доказательство отправки или нарочного вручения письма от 27.02.2012 (т. 2, л.д. 16-17).

В то же время суд принимает во внимание то обстоятельство, что письмо ответчика от 22.08.2012 (т. 2, л.д. 31) о завершении работ противоречит письму от 16.10.2012 (т. 2, л.д. 32), в котором направляются на подписание акты формы КС-2, то есть в октябре 2012 г. работы еще не завершены.

Ссылка ответчика на выполнение дополнительных работ, не предусмотренных в ПСД, не может быть принята во внимание, поскольку ответчик вправе не выполнять дополнительные работы, не предусмотренные контрактом и ПСД, что не освобождает его от ответственности за нарушение срока выполнения работ.

Статьей 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу о нарушении срока выполнения работ как по вине истца, так и в результате виновных действий (бездействия) ответчика, что в силу статьи 404 ГК РФ является основанием для уменьшения размера ответственности подрядчика. Суд при этом отмечает, что вина в нарушении срока выполнения работ лежит в большей степени на ответчике.

В то же время апелляционный суд учитывает, что неустойка начислена истцом на всю сумму контракта, что в силу правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, является злоупотреблением правом, в связи с чем с учетом данного обстоятельства и необходимости расчета неустойки от суммы невыполненного обязательства, а также с учетом статьи 404 ГК РФ, сумма неустойки подлежит взысканию в размере 4 680 444 руб. 44 коп. При этом апелляционный суд учел, что акт N 4 от 09.12.2013 содержит сведения о завершении работ в ноябре 2013 года, в связи с чем доводы истца о периоде просрочки по 29.09.2014 являются ошибочными. Поскольку в акте указано, что работы завершены в ноябре 2013, а акт составлен 09.12.2013, апелляционный суд исходит из периода просрочки с 10.09.2012 по 30.11.2013 (445 дней).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2016 по делу N А40-250567/15 изменить.

Взыскать с ФГУП "АТЭКС" ФСО России в пользу Государственного казенного образовательного учреждения высшего профессионального образования Академии ФСО Российской Федерации 4 680 444 руб. 44 коп. неустойки.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2016 по делу N А40-250567/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ФГУП "АТЭКС" ФСО России в доход бюджета Российской Федерации 34 619 руб. по иску и 1 463 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик