Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2016 г. N 09АП-46273/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 апреля 2017 г. N Ф05-627/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

19 октября 2016 г.

дело N А40-97023/16

Резолютивная часть постановления оглашена 05.10.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.10.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Лепихина Д.Е., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2016

по делу N А40-97023/16, принятое судьей Девицкой Н.Е.

по заявлению ПАО "Ростелеком" (191002, Санкт-Петербург, улица Достоевского, дом 15, ОГРН 1027700198767)

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (123995, Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11, ОГРН 1047796269663)

третьи лица: 1. ООО "МодернТех", 2. ООО "Люксофт Сервисиз", 3. ООО "Агентство Контакт Рекрутмент"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Жуков А.Ю. по доверенности от 09.06.2014;

от заинтересованного лица - Удалых А.Д. по доверенности от 06.07.2016;

от третьих лиц - 1. не явился, извещен; 2. Репникова А.А, по доверенности от 08.06.2016; 3. Сабинина О.Б. по доверенности от 13.07.2016 ;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2016 признан недействительным п. 2 решения ФАС России от 25.01.2016 N 223-ФЗ-11/16 в части признания в действиях ПАО "Ростелеком" нарушения ч. 1 ст. 2, п. 10, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона N 223-ФЗ; в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным и отмене решения от 25.01.2016 N 223-ФЗ-11/16 в части п. п. 4, 5 мотивировочной части, п. п. 2, 3 резолютивной части, отказано.

В качестве третьих лиц, в деле участвуют ООО "МодернТех", ООО "Люксофт Сервисиз", ООО "Агентство Контакт Рекрутмент".

Антимонопольный орган не согласился с выводами суда первой инстанции в части признания недействительным п. 2 решения ФАС России от 25.01.2016 N 223-ФЗ-11/16 в части признания в действиях ПАО "Ростелеком" нарушения ч. 1 ст. 2, п. 10, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона N 223-ФЗ, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в обжалуемой отменить и принять новый акт по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель третьего лица ООО "МодернТех" в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители лиц, явившихся в судебное заседание поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 11.06.2015 ПАО "Ростелеком" во исполнение Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утвердило Положение о закупках товаров, работ, услуг, актуальная версия которого (редакция 4) размещена на сайте общества (www.rt.ru) и на официальном сайте в сети интернет (http://zakupki.gov.ru).

27.11.2015 на официальном сайте в сети интернет (http://zakupki.gov.ru), а также на официальном сайте общества в сети интернет (www.rt.ru) в соответствии с Положением о закупках ПАО "Ростелеком" размещены Извещение и Документация по проведению открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание консультационных услуг по подбору персонала для ПАО "Ростелеком". В рамках указанной закупки планировалось заключить несколько договоров на подбор руководителей высшего управленческого звена (лот N 1), среднего управленческого звена (лот N 2) и линейных специалистов (лот N 3).

17.12.2015 закупочной комиссией открыт доступ к заявкам претендентов на участие в данном открытом запросе предложений.

По Лоту N 1 (Право на заключение договора на оказание консультационных услуг по подбору руководителей высшего управленческого звена) заявки подали 3 претендента: ООО "Агентство Контакт Рекрутмент", ООО "Люксофт Сервисиз", ООО "Оджерс Берндтсон".

По Лоту N 2 (Право на заключение договора на оказание консультационных услуг по подбору руководителей среднего управленческого звена) заявки подали 3 претендента: ООО "Агентство Контакт Рекрутмент", ООО "Кадровое агентство "Юнити", ООО "Марксман Рекрут".

По Лоту N 3 (Право на заключение договора на оказание консультационных услуг по подбору линейных специалистов) заявки подали также 3 претендента: ООО "Агентство Контакт Рекрутмент"; ООО "Кадровое агентство "Юнити"; ООО "Марксман Рекрут".

24.12.2015 закупочная комиссия осуществила рассмотрение, оценку и сопоставление заявок участников закупки. По результатам оценки и сопоставления заявок было принято решение не завершать закупку и объявить переторжку с предоставлением улучшенных сведений заявок в срок до 30.12.2015. В подтверждение данного обстоятельства 25.12.2015 на официальном сайте в сети Интернет (http://zakupki.gov.ru) обществом размещен протокол рассмотрения, оценки и сопоставления заявок участников закупки N 31503011696/2.

30.12.2015 закупочная комиссия подвела итоги запроса предложений и переторжки.

По Лоту N 1 победителем N 1 признано ООО "Агентство Контакт Рекрутмент", победителем N 2 - ООО "Люксофт Сервисез".

По Лоту N 2 победителем N 1 признано ООО "Агентство Контакт Рекрутмент", победителем N 2 - ООО "Марксман Рекрут".

По Лоту N 3 победителем N 1 признано ООО "Кадровое агентство "Юнити", победителем N 2 - ООО "Марксман Рекрут", победителем N 3 - ООО "Агентство Контакт Рекрутмент".

31.12.2015 на официальном сайте (http://zakupki.gov.ru) в сети интернет опубликовано извещение о внесении изменений в Протокол проведения итогов/переторжки N 31503011696/3 и его исправленный текст.

31.12.2015 со всеми победителями закупки заключены договоры на оказание консультационных услуг по подбору персонала для заявителя.

Не согласившись с результатами закупки, ООО "МОДЕРНТЕХ" обратилось с жалобой от 29.12.2015 N 102 в ФАС России.

25.01.2016 Федеральной антимонопольной службой России по жалобе ООО "МОДЕРНТЕХ" принято решение N 223-ФЗ-11/16 о признании ПАО "Ростелеком" нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 4 ч. 9, п. п. 4, 10, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

По мнению антимонопольного органа, указанные нарушения выразились в установлении в документации о закупке при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на оказание консультационных услуг по подбору персонала для ПАО "Ростелеком" (извещение N 31503011696) условия о недопустимости привлечения исполнителем при исполнении договора субподрядчиков или соисполнителей (п. 19 информационной карты документации), не установлении даты начала и даты окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений документации (п. 25 информационной карты документации), отсутствии в документации о закупке указания на место оказания услуг, а также в ненадлежащем установлении критериев оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений (отсутствует пропорциональная зависимость между информацией, содержащейся в заявке участника, и присваиваемым количеством баллов (в рамках критерия "Качество услуг и опыт участника", п. 15 информационной карты документации о закупке)).

ПАО "Ростелеком" не согласился решением антимонопольного органа в части п. п. 2, 4, 5 мотивировочной части, п. п. 2, 3 резолютивной части и обратился в арбитражный суд с заявлением.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении указано на то, что условие документации о закупке о недопустимости привлечения исполнителем при исполнении договора субподрядчиков или соисполнителей (личном исполнении обязательств) противоречит Закону о закупках и ограничивает конкуренцию.

Вместе с тем, установление в документации о закупке и договоре на оказание консультационных услуг по подбору персонала условия о личном исполнении кадровым агентством обязанностей по договору не противоречит действующему законодательству о закупках и не может рассматриваться как незаконное ограничение конкуренции.

Закон о закупках направлен не на то, чтобы обеспечить максимально возможный круг участников закупки, а на выявление в результате торгов лиц, которые будут способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Установление в закупочной документации требований к участникам закупки и к самому предмету закупки (товарам, работам, услугам) естественным образом ограничивает количество участников закупки, поскольку не все организации или физические лица способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, однако указанное ограничение не может считаться незаконным ограничением конкуренции.

В рамках закупки обществу необходимо выбрать такие кадровые агентства, которые, учитывая их опыт оказания услуг по подбору соответствующих руководителей и линейных специалистов для компаний ИТ, Интернет и Телеком индустрии, а также потребности общества в подборе персонала (прежде всего, руководителей высшего и среднего управленческого звена), будут способны найти, отобрать и успешно трудоустроить кандидатов, удовлетворяющих требованиям общества к соответствующим сотрудникам. По мнению общества, успешный опыт кадровых агентств в поиске и подборе указанного персонала обусловлен, прежде всего, квалификацией и опытом сотрудников самих кадровых агентств. Данное обстоятельство, по мнению общества, подразумевает значимость личного исполнения кадровым агентством своих обязательств по договору.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закон о закупках не регулирует условия гражданско-правовых договоров на выполнение работ или оказание услуг, которые заключаются по результатам закупок.

Из п. 1 ст.706 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. При этом в ст.780 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо указано на то, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Таким образом, возможность для заказчика установить в документации о закупке и договоре условие о личном исполнении исполнителем его обязательств по договору. При этом такое условие документации не будет считаться нарушением Закона о закупках.

Условие документации о закупке о недопустимости привлечения исполнителем при исполнении договора субподрядчиков или соисполнителей (личном исполнении обязательств) относится к способу и порядку исполнения договора подряда, не является требованием к участнику размещения заказа и его включение в документацию об аукционе не противоречит ст. 11 Закона о размещении заказов и соответствует ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей возможность включения в договор подряда условия о личном выполнении подрядчиком работ.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов".

Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, собственными силами (без привлечения субподрядчиков), может рассматриваться как нарушающее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в аукционную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Поскольку в рамках настоящего дела антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих, что условие документации закупки о недопустимости привлечения исполнителем при исполнении договора на оказание консультационных услуг по подбору персонала субподрядчиков или соисполнителей включено для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта, вывод антимонопольного органа о том, что данное условие нарушает Закон о закупках является необоснованным.

Таким образом, довод антимонопольного органа о неправильном применении судом нормы п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках является неправомерным.

Антимонопольный орган в п. 2 обжалуемого решения пришел к выводу, что ПАО "Ростелеком" в нарушение п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках неправомерно не установило в п. 25 информационной карты документации о закупке дату начала и дату окончания срока предоставление участниками закупки разъяснений положений документации.

Вместе с тем, в соответствии с п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок может определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Кроме того, срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Из содержания п. 25 информационной карты документации о закупке следует, что в случае, если извещение о закупке и документация о закупке размещены на официальном сайте не менее чем за 20 дней до даты окончания сроков предоставления заявок, то заявление лица о разъяснении положений документации о закупке должно быть получено заказчиком не позднее чем за 3 дня до даты окончания срока предоставления заявок (включительно). Разъяснения положений документации о закупке направляются заказчиком в течение 2 рабочих дней со дня получения заказчиком соответствующего заявления лица в письменной форме или в форме электронного документа.

Из буквального содержания п. 6 информационной карты документации следует, что датой начала предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений документации о закупке является день размещения на официальном сайте извещения о закупке и документации о закупке, а если на официальном сайте возникли технические или иные неполадки, блокирующие доступ к официальному сайту - день размещения извещения о закупке и документации о закупке на сайте заказчика, поскольку именно с этого момента в адрес заказчика могут направлять заявки потенциальные участники закупки. При этом дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке определена в документации о закупке как не позднее, чем за 3 дня до даты окончания срока предоставления заявок (включительно).

Поскольку датой окончания срока предоставления заявок являлось 17.12.2015, дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке было 14.12.2015, а сами разъяснения должны быть направлены в срок до 16.12.2015 (в случае получения запроса на разъяснение документации о закупке 14.12.2015).

Таким образом, с учетом положений ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражным судом сделан правомерный вывод о том, что порядок определения даты начала и даты окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений документации (п. 25 информационной карты документации), установленный обществом, соответствует положениям Закона о закупках.

В п. 5 мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольный орган пришел к выводу, что установленный обществом в документации о закупке срок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, т.к. в рамках критерия оценки "качество услуг и опыт участника" отсутствует пропорциональная зависимость между информацией, содержащейся в заявке участника, и присваиваемым количеством баллов.

На этом основании антимонопольный орган посчитал, что в нарушение п. п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках обществом в документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок и предмет оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений.

Вместе с тем, данный вывод антимонопольного органа противоречит Закону о закупках и документации о закупке.

Согласно п. п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. Уточнений в отношении порядка установления и применения данных критериев при проведении оценки заявок на участие в закупке Закон не содержит.

Учитывая положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", данные условия могут формироваться заказчиком самостоятельно, ориентируясь на необходимые для него показатели цены, качества и надежности приобретаемых товаров, работ и услуг в целях своевременного и полного удовлетворения потребностей в указанных товарах, работах и услугах. При этом не должно быть дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с п. 14.2 Положения о закупках для оценки и сопоставления заявок общество вправе устанавливать с учетом способа закупки любые критерии и величины значимости этих критериев, обеспечивающие определение победителя Закупки способного наилучшим образом, своевременно и полно удовлетворить потребности общества в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств. Критерии и величины значимости этих критериев, не установленные в Документации о закупке, не могут использоваться при оценке и сопоставлении Заявок.

Согласно п. 15 информационной карты документации о закупке для оценки и сопоставления заявок обществом использованы такие критерии как "величина основного коэффициента снижения цены" (вес критерия - 60 %) и "квалификация участника" (вес критерия - 40 %).

Исходя из условий закупки, обществу необходимо выбрать кадровые агентства, обладающие успешным опытом по подбору и трудоустройству руководителей высшего и среднего управленческого звена, а также линейных специалистов.

Согласно требованиям к участникам закупки, установленным в п. 14 документации о закупке, у них должен был быть опыт успешного оказания услуг по подбору персонала за последние 2 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении закупки, для компаний ИТ, Интернет и Телеком индустрии со штатной численностью от 3.000 сотрудников: для лота N 1 - не менее 5 руководителей высшего управленческого звена; для лота N 2 - не менее 10 руководителей среднего управленческого звена; для лота N 3 - не менее 20 линейных специалистов сотрудников.

Поэтому наличие опыта успешной подборки и трудоустройства, например, 5 руководителей высшего управленческого звена, являлось условием допуска к закупке по лоту N 1 и оценивалось в 0 баллов.

Порядок оценки предложений участников закупки, установленный в документации о закупке, вопреки выводу антимонопольного органа, сделанному в п. 5 мотивировочной части обжалуемого решения, являлся пропорциональным.

Ссылка антимонопольного органа на судебные акты по иным делам отклоняется судом апелляционной инстанции. Принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2016 по делу N А40-97023/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин Ж.В. Поташова