Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2016 г. N 09АП-40726/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 февраля 2017 г. N Ф05-20908/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании неустойки

Вывод суда: решение суда первой инстанции изменено

г. Москва

21 сентября 2016 г.

Дело N А40-199307/15

Резолютивная часть постановления объявлена "14" сентября 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" сентября 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства обороны Российской Федерации, ФГУП "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 мая 2016 года,

принятое судьей О.А. Акименко (шифр судьи 89-1336) по делу N А40-199307/15

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГУП "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства"

о взыскании неустойки в размере 110 382 133 руб. 14 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Падерина Ю.С. - дов. от 12.07.2016

от ответчика: Чистякова О.В. - дов. от 15.12.2015

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в суд с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства" о взыскании неустойки в размере 110 382 133, 14 руб.

Решением суда от 30.05.2016 г. взысканы с Федерального государственного унитарного предприятия "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку в размере 18 821 721 руб. 85 коп.

В остальной части отказано.

Взыскана с Федерального государственного унитарного предприятия "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства" в доход федерального бюджета госпошлина в размере 117 108 руб. 61 коп.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении исковых требований, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы в установленные контрактом сроки ответчиком не выполнены, суд при определении сроков выполнения ответчиком работ неправомерно исходил из дат подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, поскольку срок выполнения работ по контракту определяется на основании итогового акта приемке выполненных работ (форма КС-14).

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

ФГУП "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства", не согласившись с решением суда в части удовлетворения исковых требований, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на отсутствие вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ по контракту.

Также заявитель жалобы указывает на наличие оснований для уменьшения размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в части удовлетворения исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 22 декабря 2011 г. N ДГЗ-КР/2011 на выполнение по капитальному ремонту объекта:

"Ремонт морских гидротехнических сооружений санатория "Адлер" Адлерский район г. Сочи, Краснодарский край (шифр 2153)";

Ремонт морских гидротехнических сооружений санатория "Аврора" п. Хоста (шифр 2184);

Ремонт морских гидротехнических сооружений санатория п. Дивноморское, г. Геленджик, Краснодарский край (шифр 2185);

Ремонт морских гидротехнических сооружений военного клинического санатория "Сочи" Минобороны России (шифр 2186);

Ремонт объектов причального фронта ГВМБ, г. Владивосток, 1976 ОМИС: "Капитальный ремонт причала N 33", Корабельная набережная, 20, в/г N 19 (шифр К- 27/11);

"Капитальный ремонт верхнего строения причала N 36", Корабельная набережная, 20, в/г N 20 (шифр К-28/11),

"Причальный фронт и акватория 25 военного городка" г. Балтийск, Калининградской области (шифр К-6-70).

Согласно пункту 2.1 контракта Генподрядчик выполняет проектно-изыскательские работы и осуществляет капитальный ремонт и работы (услуги), необходимые для приведения объекта (объектов капитального строительства, входящих в состав объекта в соответствии с пунктом 1.18 Контракта) до состояния полной готовности к эксплуатации.

Пунктом 5.3 Контракта, установлено, что дата окончания работ - в соответствии с приложением N 1 к Контракту.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае нарушения Генподрядчиком срока окончания работ по любому из объектов капитального строительства (шифров), входящих в состав объекта (пункт 1.18 Контракта) предусмотренных Контрактом, Генподрядчик уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) действующей на день уплаты неустойки от цены Контракта за каждый день просрочки до фактического выполнения завершения работ.

В соответствии с приложением N 1 к Контракту Генподрядчик должен выполнить работы по объекту (шифр 2153) в срок - 15 августа 2012 г.

Генподрядчиком и Заказчиком приняты работы по объекту (шифр 2153) 25 августа 2013 г. (КС-3 от 25 августа 2013 г., акт приемки законченного ремонтом объекта КС-14).

Цена шифра 2153 - 175 712 807,64 руб. (пункт 3.1 Контракта в ред. Дополнительного соглашения от 31 декабря 2013 г. N 4 к Контракту).

Расчет неустойки за нарушение срока работ по шифру 2153 складывается из следующих показателей: цена шифра х 1/300 х ставка рефинансирования ЦБ РФ х количество дней просрочки (с 16 августа 2012 г. по 24 августа 2013 г. составляет 374 дня).

175 712 807,64 руб. х 1/300 х 8,25% х 374 = 18 072 370,82 руб.

Ответчиком представлен контррасчет, из которого следует, что срок выполнения работ по контракту 15.08.2012 г., все работы были сданы заказчику в октябре 2012 г., между сторонами подписаны Акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 от 31 октября 2012 г. 25.08.2013 г. в связи с изменением применяемого коэффициента на основании Заключения по результатам проверки индекса изменения сметной стоимости СМР, утверждения расчета начальной (максимальной) цены контракта (РНЦ) и сводного сметного расчета (ССР) Акты КС-2, справки КС-3 были откорректированы 25.08.2013 г., выполнения новых работ не производилось.

В соответствии с приложением N 1 к Контракту Генподрядчик должен выполнить работы по объекту (шифр 2184) в срок - 15 августа 2012 г.

Государственным заказчиком 7 сентября 2012 г. принято решение штрафные санкции с Генподрядчика до 15 октября 2012 г. не взыскивать.

Генподрядчиком и Заказчиком приняты работы по объекту (шифр 2184) 25 августа 2013 г. (КС-3 от 25 августа 2013 г., акт приемки законченного ремонтом объекта КС-14).

Цена шифра - 104 385 354,60 руб. (пункт 3.1 Контракта в ред. дополнительного соглашения от 31 декабря 2013 г. N 4 к Контракту).

Расчет неустойки за нарушение срока работ по шифру 2184 складывается из следующих показателей: цена шифра х 1/300 х ставку рефинансирования ЦБ РФ х количество дней просрочки (с 16 октября 2012 г. по 24 августа 2013 г. составляет 313 дней).

104 385 354,60 руб. х 1/300 х 8,25% х 313 = 8 984 969,40 руб.

Ответчиком представлен контррасчет, из которого следует, что срок выполнения работ по контракту 15.08.2012 г., 04.04.2012 г. все работы были сданы заказчику 31.10.2012 г., между сторонами подписаны Акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 от 31 октября 2012 г. 25.08.2013 г. в связи с изменением применяемого коэффициента на основании Заключения по результатам проверки индекса изменения сметной стоимости СМР, утверждения расчета начальной (максимальной) цены контракта (РНЦ) и сводного сметного расчета (ССР) Акты КС-2, справки КС-3 были откорректированы 25.08.2013 г., выполнения новых работ не производилось.

В соответствии с приложением N 1 к Контракту Генподрядчик должен выполнить работы по объекту (шифр 2185) в срок - 15 августа 2012 г.

Генподрядчиком и Заказчиком приняты работы по объекту (шифр 2185) 25 августа 2013 г. (КС-3 от 25 августа 2013 г., акт приемки законченного ремонтом объекта КС-14).

Цена шифра 2185 - 243 216 585,13 руб. (пункт 3.1 Контракта в ред. Дополнительного соглашения от 31 декабря 2013 г. N 4 к Контракту).

Расчет неустойки за нарушение срока работ по шифру 2185 складывается из следующих показателей: цена шифра х 1/300 х ставка рефинансирования ЦБ РФ х количество дней просрочки (с 16 августа 2012 г. по 24 августа 2013 г. составляет 374 дня).

243 216 585,13 руб. х 1/300 х 8,25% х 374 = 25 014 825,78 руб.

В соответствии с приложением N 1 к Контракту Генподрядчик должен выполнить работы по объекту (шифр 2186) в срок - 15 августа 2012 г.

Генподрядчиком и Заказчиком приняты работы по объекту (шифр 2186) 25 августа 2013 г. (КС-3 от 25 августа 2013 г., акт приемки законченного ремонтом объекта КС-14).

Цена шифра - 127 295 946,90 руб. (пункт 3.1 Контракта).

Расчет неустойки за нарушение срока работ по шифру 2186 складывается из следующих показателей: цена шифра 1/300 х ставка рефинансирования ЦБ РФ х количество дней просрочки (с 16 августа 2012 г. по 24 августа 2013 г. составляет 374 дня).

127 295 946,90 руб. х 1/300 х8,25% х 374 = 13 092 388,14 руб.

В соответствии с приложением N 1 к Контракту Генподрядчик должен выполнить работы по объекту (шифр К-27/11) в срок - 15 августа 2012 г.

Генподрядчиком работы по объекту (шифр К-27/11) выполнены в октябре 2012 г. (акт приемки законченного строительством объекта КС-14).

Таким образом, Генподрядчиком работы по объекту (шифр К-27/11) выполнены - 31 октября 2012 г.

Цена шифра К-27/11 - 519 901 218,00 рублей (пункт 3.1 Контракта в ред. Дополнительного соглашения от 31 декабря 2013 г. N 4 к Контракту).

Расчет неустойки за нарушение срока работ по шифру К-27/11 складывается из следующих показателей: цена шифра х 1/300 х ставка рефинансирования ЦБ РФ х количество дней просрочки (с 16 октября 2012 г. по 30 октября 2012 г. составляет 15 дней).

519 901 218,00 руб. х 1/300 х 8,25% х 15 = 2 144 592,52 руб.

Ответчиком представлен контррасчет, из которого следует, что просрочка передачи площадки заказчиком составила 94 дня, а также между сторонами подписан Итоговый акт приемки выполненных работ, из которого следует, что работы выполнены в соответствии с условиями контракта без претензий по качеству выполненных работ и срокам их выполнения.

В соответствии с приложением N 1 к Контракту Генподрядчик должен выполнить работы по объекту (шифр К-28/11) в срок - 15 августа 2012 г.

Генподрядчиком работы по объекту (шифр К-28/11) выполнены в октябре 2012 г. (акт приемки законченного строительством объекта КС-14).

В соответствии с пунктом 3 статьи 192 Гражданского кодекса Российской Федерации срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока.

Таким образом, Генподрядчиком работы по объекту (шифр К-28/11) выполнены - 31 октября 2012 г.

Цена шифра К-28/11 - 239 603 181 руб. (пункт 3.1 Контракта в ред. Дополнительного соглашения от 31 декабря 2013 г. N 4 к Контракту).

Расчет неустойки за нарушение срока работ по шифру К-28/11 складывается из следующих показателей: цена шифра х 1/300 х ставка рефинансирования ЦБ РФ х количество дней просрочки (с 15 августа 2012 г. по 30 октября 2012 г. составляет 76 дней).

239 603 181,00 руб. х 1/300 х 8,25% х 76 = 5 007 706,48 руб.

Ответчиком представлен контррасчет, из которого следует, что заказчик допустил просрочку в передаче объектов в количестве 119 дней.

В соответствии с приложением N 1 к Контракту Генподрядчик должен выполнить работы по объекту (шифр К-6-70) в срок - 15 декабря 2013 г.

На 16 января 2014 г. Генподрядчиком работы по объекту (шифр К-6-70) не выполнены.

Цена шифра 4 325 600 000,00 руб. (пункт 3.1 Контракта в ред. Дополнительного соглашения от 31 декабря 2013 г. N 4 к Контракту).

Расчет неустойки за нарушение срока работ по шифру К-6-70 складывается из следующих показателей: цена шифра х 1/300 х ставка рефинансирования ЦБ х количество дней просрочки (с 16 декабря 2013 г. по 16 января 2014 г. составляет 32 дня).

4 325 600 000,00 руб. х 1/300 х 8,25% х 32 = 38 065 280,00 руб.

Ответчиком представлен контррасчет, из которого следует, что заказчик допустил просрочку в передаче объектов - 95 дней, не обеспечил вывод из эксплуатации объекта на период капитального ремонта, в акватории постоянно проводились боевые учения, в ходе исполнения контракта возникала необходимость дополнительных работ, кроме того, заказчиком не получено положительное заключение государственной экологической экспертизы.

Общая сумма неустойки согласно расчету истца по указанным шифрам составляет 110 382 133,14 рублей.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (статья 332 указанного Кодекса).

Соглашением сторон в соответствии со ст.ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Оценив и исследовав в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности представленные доказательства, расчет истца, контррасчет ответчика, суд первой инстанции пришел к выводу, что с ответчика подлежит взысканию неустойка:

1. по шифру 2153 за период с 15.08.2012 г. по 31.10.2012 г., количество дней просрочки 76 дней, рассчитанная от суммы шифра 175 712 807,64 руб., что составляет 3 672 397,67 руб.

2. по шифру 2184 за период с 15.08.201г. по 31.10.2012 г., количество дней просрочки 76 дней, рассчитанная от суммы шифра 104 385 354,60 руб., что составляет 2 1841 653,91 руб.

3. по шифру 2185 за период с 15.08.201г. по 31.10.2012 г., количество дней просрочки 76 дней, рассчитанная от суммы шифра 215 888 669,19 руб., что составляет 4 512 073,18 руб.

4. по шифру 2186 за период с 15.08.2012 г. по 15.10.2012 г., количество дней просрочки 61 дней, рассчитанная от суммы шифра 77 692 882,17 руб., что составляет 1 303 298,09 руб.

5. по шифру К-27/11 за период с 16.10.2012 г. по 30.10.2012 г., количество дней просрочки 15 дней, рассчитанная от суммы шифра 519 901 218 руб., что составляет 2 144 592, 52 руб.

6. по шифру К-28/11 за период с 16.08.2012 г. по 30.10.2012 г., количество дней просрочки 76 дней, рассчитанная от суммы шифра 239 603 181 руб., что составляет 5 007 706,48 руб.

Общая сумма неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, по мнению суда первой инстанции, составляет 18 821 721 руб. 85 коп.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об определении периода просрочки выполнения ответчиком работ, не исходя из дат актов приемки законченного ремонтом объекта КС-14, как считает истец, а исходя из дат актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, подтверждающих факт выполнения работ. При этом истцом не представлено доказательств того, что в период с дат подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 до подписания актов приемки законченного ремонтом объекта КС-14 ответчиком выполнялись работы по спорным шифрам.

Однако апелляционный суд не может согласиться со взысканной судом первой инстанции суммой неустойки.

Частью 2 ст. 330 ГК РФ установлено, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с ч. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика, указанное положение содержится и в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (п. 9 ст. 34).

Статьей 401 ГК РФ также установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Материалами дела подтверждается, что просрочка при выполнении работ по государственному контракту в части ряда работ произошла не по вине Генподрядчика, в связи с чем он не может быть привлечен к ответственности за просрочку исполнения обязательства.

По шифру К-27/11 неустойка не подлежит взысканию по следующим основаниям.

07.09.2012 Министром обороны РФ принято решение о не взыскании неустойки за нарушение сроков окончания работ с Генподрядчика по Госконтракту за период до 15.10.2012, в связи с неисполнением встречных обязательств по Госконтракту со стороны Госзаказчика (т. 1 л.д. 95-96).

Как следует из указанного решения, Государственный контракт заключен 22.12.2011, при этом фактически объекты были переданы Генподрядчику только 26.03.2012, т.е. с просрочкой в 94 дня. Согласно приложению N 1 к Государственному контракту срок окончания работ - 15 августа 2012 г.

Исходя из правильно установленного судом первой инстанции периода просрочки выполнения работ по данному шифру (15 дней), просрочка исполнения обязательства со стороны Госзаказчика превышает просрочку исполнения обязательства со стороны Генподрядчика.

Кроме того, между сторонами подписан Итоговый акт (т. 1 л.д. 97) приемки выполненных работ, в соответствии с п. 2 которого, все работы выполнены в соответствии с условиями Госконтракта, Госзаказчик не имеет замечаний по качеству выполненных работ и срокам их выполнения.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для взыскания неустойки по шифру К-27/11.

По шифру К-28/11 неустойка не подлежит взысканию по следующим основаниям.

Исходя из правильно установленного судом первой инстанции периода просрочки выполнения работ по данному шифру (76 дней), просрочка исполнения обязательства со стороны Госзаказчика превышает просрочку исполнения обязательства со стороны Генподрядчика.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для взыскания неустойки по шифру К-28/11.

По шифру 2184 неустойка не подлежит взысканию по следующим основаниям.

Как указал ответчик, в ходе подготовки к капитальному ремонту объектов санаториев выяснилось, что техническое задание не соответствует реальному положению и требуются дополнения к ним.

Новое техническое задание, как следует из письма Заказчика от 30.08.2012 N ФКП/11/8293, утверждено Государственным заказчиком 04.04.2012 (т. 2 л.д. 146-147), через 103 дня после заключения Госконтракта.

В июне 2012 года Заказчиком внесены новые изменения в техническое задание, что подтверждается письмом РУЗКС ЮВО от 09.06.2012 N 8/945 (т. 8 л.д. 20).

Факт внесения изменений в техническое задание подтверждается также решением Министра обороны Российской Федерации от 07.09.2012 о не взыскании неустойки за нарушение сроков окончания работ с Генподрядчика по Госконтракту за период до 15.10.2012, в связи с неисполнением встречных обязательств по Госконтракту со стороны Госзаказчика (т. 1 л.д. 95-96).

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для взыскания неустойки по шифру 2184.

По шифру 2185 неустойка не подлежит взысканию по следующим основаниям.

Новое техническое задание, как следует из письма Заказчика от 30.08.2012 N ФКП/11/8293, утверждено Государственным заказчиком 04.04.2012 (т. 2 л.д. 146-147), спустя 103 дня с даты заключения Госконтракта.

Таким образом, Заказчиком был определен необходимый объем работ, который должен был выполнить Генподрядчик, только 04.04.2012, т.е. с просрочкой на 103 дня.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для взыскания неустойки по шифру 2185.

По шифр 2186 неустойка не подлежит взысканию по следующим основаниям.

Впоследствии Заказчиком вновь корректировалось техническое задание, которое было утверждено 04.06.2012 (т. 7 л.д. 39-47).

Факт внесения изменения в техническое задание подтверждается также решением Министра обороны Российской Федерации от 07.09.2012 о не взыскании неустойки за нарушение сроков окончания работ с Генподрядчика по Госконтракту за период до 15.10.2012, в связи с неисполнением встречных обязательств по Госконтракту со стороны Госзаказчика (т. 1 л.д. 95-96).

Исходя из правильно установленного судом первой инстанции периода просрочки выполнения работ по данному шифру (61 день), просрочка исполнения обязательства со стороны Госзаказчика превышает просрочку исполнения обязательства со стороны Генподрядчика.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для взыскания неустойки по шифру 2186.

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для отказа истцу во взыскании неустойки по шифру 2153.

Как указывает ответчик, неустойка по указанному шифру не подлежит взысканию, в связи с тем, что на сроках выполнения работ сказалось длительная не передача пригодной для начала работ строительной площадки. Так по состоянию на 22.03.2012 проезд к строительной площадке и сама площадка была завалена металлоконструкциями, что не позволяло выполнять работы, о чем было направлено письмо от 22.03.2012 N 129 (т. 8 л.д. 24).

Таким образом, по мнению ответчика, просрочка заказчика по передаче пригодной для начала работ строительной площадке составила более 91 дня.

Кроме того, как указал ответчик, объект на котором выполнялись работы, является лечебно-оздоровительным комплексом и место производства строительных работ согласно СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве", должно быть выведено из эксплуатации. Вместе с тем, на весь период работ объект функционировал как лечебно-оздоровительный круглый год, что существенно осложняло проведение работ и сказывалось на сроках.

Между тем, согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Письмо ответчика о непригодности строительной площадки для начала работ не может быть принято апелляционным судом в качестве безусловного доказательства данного обстоятельства.

Каких-либо иных доказательств в обоснование данного довода ответчиком не представлено.

При этом не обосновал, в связи с чем письмо о неготовности строительной площадки для начала работ было направлено им только спустя около 3 месяцев с даты подписания контракта.

Также ответчик документально не подтвердил, что, при наличии обстоятельства фактического выполнения им работ по шифру 2153, со стороны ответчика, в том числе после вышеуказанного письма истца, были произведены какие-либо действия по приведению строительной площадки в пригодное для начала работ состояние.

Также ответчиком, со ссылкой на условия контракта и положения закона, не доказано, что функционирование объекта, на котором выполнялись спорные работы, является основанием для освобождения его от ответственности за нарушение срока выполнения работ.

Кроме того, по шифру 2153 ответчиком не признавалось наличие обстоятельств, препятствующих исполнению ответчиком обязательства в установленный контрактом срок, в связи с чем ссылка заявителя жалобы на решение Министра обороны Российской Федерации от 07.09.2012 не может быть принята апелляционным судом во внимание. В данном документе шифр 2153 не упоминается.

Учитывая изложенное, неустойка за просрочку выполнения работ по шифру 2153 подлежит взысканию с ответчика в установленном судом первой инстанции размере - 3 672 397 руб. 67 коп.

При этом апелляционный суд не усматривает оснований для применения в данном случае ст. 333 ГК РФ, поскольку ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

При этом апелляционный суд учитывает, что расчет неустойки произведен исходя из однократной ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что

Неустойка в размере 38 065 280 руб. по шифру К-6-70 за период с 16.12.2013 г. по 16.01.2014 г. не подлежит взысканию с ответчика, поскольку материалами дела подтверждается, что обязательство по передаче строительной площадки заказчик исполнил 26.03.2012 г. с просрочкой в 95 дней, что подтверждается Актом при приема- передачи строительной площадки от 26.03.2012 г.

Согласно справки начальника ЦУ штаба БВМБ Балтийского флота в акватории, где производились работа, постоянно шли учения по боевой подготовке, которые создавали препятствия к производству работ в следующие дни:

- 2012 год: апрель - 3 дня, май - 5 дней, июль - 1 день, август - 3 дня, сентябрь - 10 дней, ноябрь -10 дней, всего 32 дня.

- 2013 год: март - 6 дней, апрель - 10 дней, май - 3 дня, июнь - 6 дней, июль - 6 дней, сентябрь - 2 дня, октябрь - 12 дней, всего 45 дней.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, заказчиком создавались препятствия к выполнению работ, в течении 77 дней.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, в результате проведения дополнительных изысканий для стадии "Рабочая документация" получены данные о геологическом строении дна акватории и береговой части территории строительства, в результате которых были выявлены слабые грунты на причалах N N 55, 56, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 73, 74, 75. В связи с чем, были получены повторные расчеты конструкций. На основании полученных результатов была выявлена потребность в усилении свайного основания для указанных причалов, что привело к увеличению стоимости и объемов работ относительно определённого в первоначальном техническом задании к Государственному контракту.

Указанные обстоятельства подтверждаются обращением Департамента государственного заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации от 25.11.2012 N 156/4/22273 в адрес Начальника управления Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации (приложение 26 к отзыву от 09.12.2015).

Также, как правильно установлено судом первой инстанции, в ходе выполнения работ проверкой заказчика выявлено проведение работ без положительного заключения государственной экологической экспертизы, в связи с чем заказчиком выдано предписание N 1 от 16.09.2013 г. об остановке производства работ до получения положительной экспертизы. 19.09.2013 г. на основании выданного предписания в адрес заказчика направлено уведомление о приостановке работ. Заключение экспертной комиссии государственной экологической экспертизы материалов проектной документации было утверждено 04.04.2014 г. приказом Департамента Федеральной службы по надзору в сфере природопользования по Северо-Западному Федеральному округу N 97 и направлено в адрес заказчика письмом от 04.04.2014 г. N 04-27/3143.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ответчик не мог выполнить работы по указанному шифру в сроки, установленные контрактом, в связи с тем, что прохождение государственной экологической экспертизы не было предусмотрено условиями контракта и выполнение работ было приостановлено до получения положительного заключения государственной экологической экспертизы.

Статьей 401 ГК РФ установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 3 672 397 руб. 67 коп., в остальной части требование удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 мая 2016 года по делу N А40-199307/15 изменить.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку в размере 3 672 397 руб. 67 коп.

В остальной части отказать.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 6 653 руб. 98 коп.

Взыскать с Министерства обороны Российской Федерации в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства" расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 2 414 руб. 66 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан
Е.Е. Кузнецова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.