Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2016 г. N 09АП-47042/16

г. Москва

01 ноября 2016 г.

Дело N А40-77005/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25.10.2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01.11.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Стешана Б.В.,

при ведении протокола секретарем Дружининой Е.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2016 г. (резолютивная часть от 22.06.2016 г.) по делу N А40-77005/2016, принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по спору с участием:

истец ООО "ТехноСерв АС" (ОГРН 1037722015847, ИНН 7722286471, 117447, г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, д. 13, стр. 4)

ответчик ООО "Никма-Юг" (ОГРН 1042304951127, ИНН 230908924, 350011, г. Краснодар, ул. Дмитрова, д. 1)

о возврате неотработанного аванса, взыскании неустойки за нарушение срока выполнении работы,

при участии в судебном заседании:

от истца: Апато Т.А. по дов. от 28.04.2016 г.;

от ответчика: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТехноСерв АС" (заказчик) предъявило ООО "Никма-Юг" (подрядчик) иск о взыскании по Договору подряда от 16.01.2015 г. N 112-11.15/С неотработанного аванса в размере 3 750 000 руб., неустойки за просрочку в работе за период с 16.01.2015 г. по 09.06.2015 г. в размере 5 437 500 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 22.06.2016 г., изготовленным в полном объеме 29.06.2016 г. (т. 1 л.д. 59-60), иск в части неосновательного обогащения удовлетворен в полном объеме, в части неустойки с применением ст. 333 ГК РФ в сумме 585 959 руб.

На состоявшееся Решение в части размера взысканной неустойки Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 1 л.д. 62-63).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец заявил о проверке законности и обоснованности обжалуемого решения в полном объеме, будучи не согласным с произведенным судом первой инстанции снижением неустойки; неявившийся Ответчик уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 11 л.д 72).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению в части размера взыскиваемой неустойки по доводам возражений Истца.

Установлено, что между ООО "ТехноСерв АС" (заказчик) и ООО "Никма-Юг" (подрядчик) заключен Договор подряда от 16.01.2015 г. N 112-11.15/С (т. 1 л.д. 5-32), предусматривающий выполнение строительно-монтажных работ согласно следующего графика (т. 1 л.д. 31):

- монтаж оборудования ЛАЦ и металлоконструкций, монтаж оборудования ЭПУ, монтаж оборудования ОВ, монтаж оборудования ЭМ, монтаж оборудования АС - в срок с 15.01.2015 г. по 20.02.2015 г.;

- выполнение вендорм настройки и тестирования смонтированного оборудования и предоставление протоколов тестирования - в срок с 10.02.2015 г. по 20.02.2015 г.;

- выполнение приемо-сдаточных испытаний по программе заказчика - в срок с 22.02.2015 г. по 27.02.2015 г.;

- уведомление испытателя о завершении работ и готовности к предъявлению объекта рабочей комиссии - 27.02.2015 г.;

- организация и проведение рабочей комиссии, подписание КС-11 - в срок с 27.02.2015 г. по 13.03.2015 г.

Стоимость работы согласована равной 12 500 000 руб.

Договором предусмотрено внесение заказчиком в счет первой части оплаты за работу аванса в размере 3 750 000,90 руб. в 30-дневный срок со дня выставления ему подрядчиком срока на оплату.

Заказчик в установленный Договором срок перечислил подрядчику аванс в счет стоимости работы в размере 3 750 000 руб. п/п от 19.02.2015 г. N 762.

Установлено, что в установленный срок подрядчик предусмотренный Контрактом объем работы не выполнил и к выполнению работы не приступил.

По состоянию на 09.06.2015 г. подрядчик не предъявил заказчику какой-либо результат выполненной работы.

Заказчик письмом исх. от 09.06.2015 г. N 3595.15-11/исх (т. 1 л.д. 33-34), направленным подрядчику почтовой связью 17.06.2015 г. (т. 1 л.д. 35) и врученным последнему 26.06.2015 г. (т. 1 л.д. 37), отказался от дальнейшего изменения Договора.

Обязательства из Договора прекращены 26.06.2015 г.

После прекращения Договора подрядчик также не предъявил заказчику результат работы (не направил Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2).

Заказчик указывает, что подрядчик к выполнению работы не приступил.

Подрядчиком доказательств иного не представлено.

При таких обстоятельствах следует считать установленным, что ни в установленный Договором срок, ни на дату отказа заказчика от Договора подрядчик работу не выполнил ни полностью, ни в части.

В связи с чем у подрядчика возникла обязанность возвратить неотработанный аванс в размере 3 750 000 руб.

Договором за просрочку в выполнении работы предусмотрено применение к подрядчику неустойки по ставке 0,3% от цены Договора за каждый день просрочки.

За заявленный в иске период с 16.01.2015 г. по 09.06.2015 г. размер неустойки за просрочку в выполнении работы составил 3 750 000 руб.

Поскольку работа не выполнена в полном объеме, начисление неустойки на цену Договора соответствует понятию неустойки как меры ответственности.

Подрядчиком в суде первой инстанции заявлено о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ до 585 959 руб., т.е. до ставки 11,8% годовых (т. 1 л.д. 55-56).

Данное ходатайство судом первой инстанции удовлетворено.

Суд апелляционной инстанции соглашается, что неустойка, начисленная по договорной ставке 0,3%, является чрезмерной, учитывая, что обязательство, в связи с просрочкой в исполнении которого начислена неустойка, не является денежным (просрочена не оплата, а выполнение работы в натуре).

Однако суд апелляционной инстанции полагает, что снижение неустойки до 585 959 руб. нарушает баланс интересов сторон, ущемляя права заказчика, и является необоснованным.

Ни в ходатайстве Ответчика, ни в решении суда первой инстанции не приведено обстоятельств, обосновывающих размер, до которого неустойка подлежит снижению.

Между тем вследствие того, что в период с 19.02.2015 г. (дата перечисления аванса) по 29.06.2016 г. (дата рассмотрения судом первой инстанции спора по существу), равный 558дням, подрядчик пользовался полученными от заказчика денежными средствами в размере 3 750 000 руб., не приступая к работе, заказчик получил убытки в виде неполученной выгоды, а именно: если бы указанная сумма была размещена заказчиком в качестве вклада в кредитной организации под проценты, то до 31.05.2016 г. при величине ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых, а с 01.06.2015 г. при опубликованных Банком России средневзвешенных процентных ставках по привлеченным кредитными организациями вкладам физических лиц в рублях по Центральному федеральному округу (в % годовых) с 01.06.2015 г. - 11,8%, с 15.06.2015 г. - 11,7%, с 15.07.2015 г. - 10,74%, с 17.08.2015 г. - 10,51%, с 15.09.2015 г. - 9,91%, с 15.10.2015 г. - 9,49%, с 17.11.2015 г. - 9,39%, с 15.12.2015 г. - 7,32%, с 25.01.2016 г. - 7,94%, с 19.02.2016 г. - 8,96%, с 17.03.2016 г. - 8,64%, с 15.04.2016 г. - 8,14%, с 19.05.2016 г. - 7,9%, с 16.06.2016 г. - 8,24% (средняя ставка 10,95% годовых), заказчик получил бы прибыль в виде процентов по вкладу в размере около 626 034,84 руб.

Таким образом, снижение неустойки до 585 959 руб. не позволяет заказчику компенсировать даже неполученную выгоду, упущенную вследствие того, что заказчик не разметил денежные средства в банковский вклад, а предоставил их в счет стоимости работы неисправному подрядчику, который пользовался ими на протяжении 1,5 года, но работу не начинал.

Следовательно, при решении вопроса о наличии оснований для снижения неустойки, и о том, до какого размера неустойка подлежит снижению, следует учитывать размер минимальных причиненных заказчику убытков.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о снижении неустойки до ставки 0,1% от стоимости невыполненной работы в день, что соответствует сумме 1 812 500 руб.

Оснований для дальнейшего снижения неустойки подрядчиком не доказано.

Поскольку досудебное требование заказчика об исполнении денежного обязательства подрядчиком добровольно не удовлетворено, на основании ст.ст. 309, 310, 330, 702, 709, 711, 1102 ГК РФ с подрядчика в пользу заказчика подлежит взысканию в судебном порядке 3 750 000 руб. основного долга, 1 812 500 руб. неустойки.

Решение суда первой инстанции в части размера взыскиваемой неустойки подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2016 г. (резолютивная часть объявлена 22.06.2016 г.) по делу N А40-77005/2016 изменить в части размера взыскиваемой неустойки.

Взыскать с ООО "Никма-Юг" в пользу ООО "ТехноСерв АС" неустойку в размере 1 812 500 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова Б.В. Стешан