Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2016 г. N 09АП-13533/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Москва

05 мая 2016 г.

Дело N А40-27259/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей Н.И. Левченко, В.Р. Валиева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.А. Фокиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Ballu Industrial Group Limited

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2016 года

по делу N А40-27259/2015, принятое судьей Хатыповой Р.А.

(шифр судьи 27-211)

по иску Ballu Industrial Group Limited

(Office 1010, Miramar Tower, 132 Nathan Road, Kowloon, Hong Kong)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Специализированная торговая компания" (ОГРН 7117747256103, 125222, город Москва, улица Генерала Белобородова, 35/2, 1, помещение XIII, комната 3)

о нарушении исключительных прав

при участии в судебном заседании:

от истца: Глюзицкая С.Н. (доверенность от 10.12.2015)

от ответчика: Борисов К.Ю. (доверенность от 26.06.2015)

Пропичев О.А. (доверенность от 11.04.2016)

УСТАНОВИЛ:

Компания Ballu Industrial Group Limited Иск обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Специализированная торговая компания" (далее - ответчик) о защите исключительных прав, а именно: -о признании незаконным использование ответчиком в период с 11 марта 2014 года по 14 марта 2014 года полезной модели - конвектор, охраняемой на территории Российской Федерации патентом на полезную модель N 139081 без согласия правообладателя, осуществляемой в форме хранения и предложения к продаже; -о запрете ответчику незаконное использование патента N 139081 любым способом, в том числе путем предложения к продаже, производства, ввоза на территорию Российской Федерации, хранения для целей продажи, продажи и иного введения в хозяйственный оборот на территории Российской Федерации конвекторов, в которых используется соответствующая полезная модель "Конвектор"; -об изъятии у ответчика и уничтожении за его счет изделие "Конвектор", экспонируемый на выставке 14 марта 2014 года; -об обязании в течение 10 дней со дня вступления решения в законную силу опубликовать в официальном бюллетене Федеральной службы по интеллектуальной собственности и на сайтах http://www.timberk.ru и http://www.stc-holding.ru решение суда о том, что суд запретил ответчику изготавливать и предлагать к продаже изделие "Конвектор", содержащий все признаки, приведенные в независимом пункте формулы полезной модели, защищенной патентом N139081, правообладателем которого является Ballu Industrial Group Limited (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения иска).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд исходил из необоснованности исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что истцом доказан факт нарушения ответчиком исключительных прав на патент Российской Федерации N 139081 на полезную модель "Конвектор".

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, ответчик против доводов жалобы возражал.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, истец - Компания Ballu Industrial Group Limited, созданная и действующая по законодательству Гонконга, свидетельство о регистрации юридического лица N 1291281, является правообладателем патента N139081 на полезную модель "Конвектор", зарегистрированную 11.03.2014 года в Государственном реестре полезных моделей Российской Федерации с указанием даты приоритета - 18.10.2013 года.

Указанная полезная модель защищает конвектор, содержащий корпус, образованный соединенными между собой передней панелью, состоящей из лицевой, боковых, верхней и нижней сторон корпуса, и задней панелью, при этом в корпусе выполнено по крайней мере одно воздуховыпускное отверстие в его верхней части лицевой стороны, а внутри корпуса размещен по крайней мере один теплообменный элемент, причем по крайней мере одно воздуховыпускное отверстие закрыто сеткой, длина стороны ячейки которой лежит в интервале от 1,5 до 5 мм.

Истец, обосновывая исковые требования, указывает на то, что ответчик без разрешения патентообладателя использовал полезную модель, экспонируя на 10-й международной специализированной выставке "МИР КЛИМАТА", проходящей 11-14 марта 2014 года в городе Москве в Центральном выставочном комплексе "ЭКСПОЦЕНТР", на стенде компании TIMBERK электрический конвектор, в котором используется каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы, что зафиксировано протоколами осмотра нотариуса от 11.03.2014 г., от 14.03.2014 г.

Согласно представленным заключениям специалистов, оба конвектора, экспонируемые TIMBERK на выставке, что зафиксировано в соответствующем протоколе нотариуса, нарушают исключительные права на полезную модель N 139081, поскольку в каждом из них использован каждый признак независимого пункта формулы полезной модели "КОНВЕКТОР" по патенту N 139081.

Согласно пункту 2 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации, использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности: ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец.

Таким образом, ответчик без разрешения патентообладателя осуществляет использование запатентованного изобретения, чем нарушает исключительное право на изобретение, установленное статьей 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд города Москвы с иском по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктами 2 и 3 указанной статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если данным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Пунктом 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения.

Как указано выше, в рамках настоящего дела заявлено требование о признании незаконным, запрете использования ответчиком патента N 139081 любым способом, в том числе путем предложения к продаже, производства, ввоза на территорию Российской Федерации, хранения для целей продажи, продажи и иного введения в хозяйственный оборот на территории Российской Федерации.

Истец настаивал, что оба конвектора, экспонируемые TIMBERK на выставке, что зафиксировано в соответствующем протоколе нотариуса, нарушают исключительные права на полезную модель N 139081, поскольку в каждом из них использован каждый признак независимого пункта формулы полезной модели "КОНВЕКТОР" по патенту N 139081.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04 августа 2015 года по ходатайству сторон была назначена комиссионная судебная патентоведческая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Рыбиной Н.А., Ермаковой Е.А., с целью установления использования каждого признака независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 139081, либо признака, эквивалентного ему, в электрическом конвекторе Timberk (промышленный образец)?

На экспертизу был направлен второй выставочный образец, представленный ответчиком. Как пояснил ответчик, на образце заменена сетка, закрывающая воздуховыпускное отверстие, а сетка, установленная ранее, не сохранилась.

Эксперты пришли к следующим выводам.

Из экспертного заключения, подготовленного экспертом Рыбиной Н.А., следует, что сопоставительный анализ признаков формулы и представленного на экспертизу образца показал, что все признаки формулы использованы. Каждый признак независимого пункта формулы полезной модели по патенту Российской Фежерации N 139081 в электрическом конвекторе Timberk (промышленный образец) использован.

В заключении, подготовленном экспертом Ермаковой Е.А., напротив, сделан вывод о том, что в электрическом конвекторе Timberk (промышленный образец) не использован каждый признак независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 139081, либо признак, эквивалентный ему, а именно: не использованы признаки: N 1 "Конвектор", N 3 "передней панелью, состоящей из лицевой, боковых, верхней и нижней сторон корпуса", N 5 "внутри корпуса размещен по крайней мере один теплообменный элемент", N 7 "длина стороны ячейки которой лежит в интервале от 1,5 до 5 мм". При этом выполнение указанных признаков не является эквивалентным.

Эксперты Рыбина Н.А., Ермакова Е.А. дали ответы на вопросы суда и сторон в судебном заседании.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Результаты экспертизы не имеют для суда заранее установленной силы и оцениваются им по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании всех имеющихся в деле доказательств; результаты такой оценки суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 г N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в силу положений частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Оценивая экспертные заключения Рыбиной Н.А. и Ермаковой Е.А., суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности использования в электрическом конвекторе Timberk (промышленный образец) каждого признака независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 139081.

Как указал суд первой инстанции, эксперт Ермакова Е.А., обосновывая свои выводы, пояснила, что конвектор является нагревательным (отопительным) прибором, в котором тепло от теплоносителя или нагревательного элемента передается в отапливаемое помещение, отсутствие в образце конвектора нагревательного элемента не позволяет исследуемое изделие назвать конвектором, таким образом, исследуемое изделие представляет собой корпус конвектора. Таким образом, признак "Конвектор" и "внутри корпуса размещен по крайней мере один теплообменный элемент" не использован. Эксперт Рыбина Н.А. в своем заключении, в протоколе совместного исследования (осмотра), а также в ходе пояснений в судебном заседании указала, что теплообменный элемент в Образце конвектора физически отсутствует, но для обеспечения функционирования конвектора он должен быть установлен, иначе это не конвектор. Отсутствие электрического теплообменного элемента может говорить либо о факте недокомплектации, либо о демонтаже основного элемента устройства. Указанные выводы Рыбиной Н.А. носят предположительный характер и оценены судом первой инстанции критически.

Также эксперт Рыбина Н.А. сделала вывод о том, что корпус конвектора состоит из передней панели и задней панели. Штампованная передняя панель состоит из лицевой стороны с боковыми, верхними и нижними отбортовками, которые являются частями сторон корпуса. Тогда как, эксперт Ермакова Е.А. сделала вывод о том, что корпус содержит соединенный между собой переднюю и заднюю панели. При этом, верхняя панель состоит из лицевой и части боковых, верхней и нижней сторон корпуса. Другие части верхней, нижней и боковых сторон образованы задней панелью. Указанный вывод эксперта Ермаковой Е.А. также соответствует подписанному экспертами протоколу исследования (осмотра) изделия, направленного на экспертизу, представленным фотографиям, в связи с чем именно он принят во внимание судом первой инстанции.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе заключения Рыбиной Н.А. и Ермаковой Е.А, установив, что в электрическом конвекторе Timberk (промышленный образец) не использован каждый признак независимого пункта формулы полезной модели по патенту N 139081, либо признак, эквивалентный ему, пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Вопреки доводам апелляционной жалоб о том, что представленное ответчиком изделие содержало блок управления, смонтированную систему электропитания, кабель подключения электропитания и крепежные элементы для установки теплообменного элемента, что позволяет сделать вывод, что теплообменный элемент был ответчиком демонтирован перед представлением электрического конвектора суду, то есть прибор содержит признаки "внутри корпуса размещен по крайне мере один теплообменный элемент", "конвектор", указанные доводы носят голословный характер и документально не подтверждены.

Ссылки на каталог Timberk, в котором содержатся указание на технические характеристики, в том числе мощность нагрева, что предполагает наличие у него теплообменного элемента, также носят предположительный характер.

Вопреки доводам апелляционной жалобы в отношении признака полезной модели "Образованный соединенными между собой передней панелью, состоящей из лицевой, боковых, верхней и нижней сторон корпуса, и задней панелью", в образце конвектора верхняя панель состоит из лицевой и части боковых, верхней и нижней сторон корпуса. Другие части верхней, нижней и боковых сторон образованы задней панелью. При этом эксперт Ермакова Е.А. пояснила, что в представленном заключении была допущена техническая ошибка в отношении эквивалентности данного признака полезной модели. Указанные пояснения приняты судом первой инстанции во внимание и оценены в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами, что не противоречит действующему законодательству.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не указал, что признак "длина стороны ячейки которой лежит в интервале от 1,5 до 5 мм" не использован в образце, значит, он в образце конвектора использован. Вместе с тем, решетка образца имеет круглые отверстия, у которых нет сторон, соответственно не представляется возможным определить ее длину. Диаметр отверстия - 3,8 мм. В апелляционной жалобе истец ссылается на метод, позволяющий рассчитать длину стороны ячейки через длину окружности, предложенный экспертом Рыбиной Н.А. Вместе с тем, эксперт не обосновал, на каком основании стороной окружности является именно четверть дуги.

В своей апелляционной жалобе истец указывает на несогласие с выводами эксперта Ермаковой Е.А и настаивает на использование судом апелляционной инстанции заключения Рыбиной Н.А.

Как указано выше, результаты экспертизы не имеют для суда заранее установленной силы и оцениваются им по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании всех имеющихся в деле доказательств; результаты такой оценки суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими.

Такие основания в решении суда первой инстанции приведены.

Судебная коллегия не находит оснований для их переоценки.

На вопрос суда в суде апелляционной инстанции представитель истца пояснила, что о проведении повторной экспертизы она не заявляет.

Доводы апелляционной жалобы о том, что предметом экспертной оценки был только конвектор, экспонированный 14.03.2014 г., при этом ни судом, ни экспертами не были учтены сведения нотариальные протоколы осмотра, фотографии объекта и каталоги продукции, не принимаются апелляционным судом. На экспертизу был предоставлен образец конвектора Timberk который экспонировался на 10-й международной специализированной выставке "МИР КЛИМАТА", прошедшей 11-14 марта 2014 года в г. Москве в Центральном выставочном комплексе "ЭКСПОЦЕНТР". Как указал ответчик, после получения претензии от истца, он удалил спорную сетку с образца конвектора, и на экспертизу был предоставлен образец конвектора, экспонировавшийся на выставке 11-14 марта. Выводы о наличии двух образцов конвекторов документально не подтверждены. Довод истца о размещении образца конвектора в каталоге продукции ответчика также не соответствует действительности, так как в каталоге представлены конвекторы с уникальными номерами. Образец конвектора, так как он изготавливался специально для выставки, не содержит никаких номеров или обозначений, позволяющих идентифицировать его с каталогом. Данные обстоятельства подтверждаются в протоколе исследования (осмотра) образца конвектора.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных исковых требований.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2016 года по делу N А40-27259/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

В.Р. Валиев Н.И. Левченко