Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2016 г. N 09АП-43448/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

27 сентября 2016 г.

Дело N А40-52472/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Торговый дом "Азия-Принт" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.07.2016 по делу N А40-52472/16, принятое судьей О.В. Каменской (21-445)

по заявлению ООО "Торговый дом "Азия-Принт"

к ФАС России

третьи лица: 1. Центральная избирательная комиссия, 2. ЗАО "Сбербанк-АСТ"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Аббясова А.Ф. по доверенности от 08.12.2015;
от третьего лица:	1. Калмыков А.А. по доверенности от 05.07.2016; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торговый дом "Азия-Принт" (далее- Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе РФ с требованием о признании незаконным Решения от 17.12.2015 г. по делу N Р-108/15 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 06.07.2016 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований ввиду отсутствия к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.ст.198-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст.13 Гражданского кодекса РФ. При этом суд поддержал выводы антимонопольного органа, изложенные в оспоренном решении.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом при принятии решения нарушены нормы материального права, а выводы, изложенные в решении, не основаны на обстоятельствах спора. Полагает, что суд первой инстанции не установил признаки недобросовестности в поведении Общества. Указывает на то, что Обществом в максимально возможные сроки были предприняты меры по устранению возникших неполадок в системе подписания контракта электронной цифровой подписью, а потому включение его в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, и в данном случае является явно несоразмерным характеру допущенного нарушения.

В судебное заседание представители Заявителя и ЗАО "Сбербанк-АСТ" не явились, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей лиц, участвующих в деле, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке, предусмотренном ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ.

Представитель ответчика и третьего лица ЦИК РФ в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, указали на отсутствие оснований для её удовлетворения. Представитель третьего лица ЦИК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, оспариваемое решение принято по результатам проверки факта признания участника электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта на выполнение работ по изготовлению бланков ЦИК России (закупка N 0348100021015000032), поскольку Обществом были нарушены положения части 3 статьи 70 Федерального закона N44-ФЗ и не соблюдены положения части 4 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ.

Во исполнение требований части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе заказчиком было направлено обращение в ФАС России о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков о заявителе, уклонившемся от заключения контракта.

17.12.2015 ФАС России рассмотрено данное обращение и принято решение N Р- 108/15 о включении информации о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Из материалов дела также следует, что Заказчиком во исполнение требований части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе 16.11.2015 размещен в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

Однако заявителем, в установленный частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе срок (с 16.11.2015 по 20.11.2015), не размещен в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

При этом из совокупности положений частей 4 и 13 статьи 70 Закона о контрактной системе следует, что срок для размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе протокола разногласий составляет тринадцать дней с даты размещения в единой информационной системе, протокола подведения итогов электронного аукциона (с 11.11.2015 по 23.11.2015).

Однако заявителем в вышеуказанный срок (с 11.11.2015 по 23.11.2015) не направлен в адрес заказчика протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного 24.11.2015 заказчиком размещен Протокол уклонения, а также направлено обращение в ФАС России о включении информации о заявителе, уклонившемся от заключения контракта в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в суд.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Заказчиком во исполнение требований части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе 16.11.2015 размещен в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

На основании части 4 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Кроме того, в соответствии с пунктом 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе, информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Таким образом, установление данного требования является правом, а не обязанностью заказчиков при проведении процедур определения поставщиков.

Следовательно, заявитель имеет возможность участия в определениях поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии информации об участниках закупок в реестре недобросовестных поставщиков.

Довод заявителя о том, что при рассмотрении обращения заказчика ФАС России не исследованы все обстоятельства дела всесторонне, не дана оценка существенности нарушения, степени вины участника закупки, ущербу нанесенному государственному заказчику, а также то обстоятельство, что не подписание заявителем контракта допущено по объективным причинам, не зависящим от заявителя, является несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Вина в форме умысла имеет место тогда, когда поведение лица сознательно направлено на нарушение обязательства.

При вине в форме неосторожности в поведении лица отсутствуют элементы намеренности: оно не направлено на сознательное совершение нарушения обязательства, однако в нем отсутствует необходимая для надлежащего исполнения обязательства заботливость и осмотрительность.

Таким образом, вина участника закупки может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, с нарушением обеспечения публичных интересов в этих правоотношениях.

Кроме того в части 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Довод заявителя о том, что им допущено нарушение срока, установленного в частях 4 и 13 статьи 70 Закона о контрактной системе по причине технических неполадок, судебной коллегией отклоняется, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заявитель уже 11.11.2015 будучи уведомлен о том, что является победителем в Аукционе на основании Протокола подведения итогов, размещенного заказчиком, действовал неосмотрительно и не предпринял всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий (а именно, только в последний день срока, установленного статьей 70 Закона о контрактной системе (а именно, 23.11.2015), решил направить в адрес заказчика протокол разногласий, хотя получил для своей подписи проект контракта 16.11.2015). При надлежащей осмотрительности и принятии соответствующих мер в указанный период времени заявитель не был лишен объективной возможности подписания контракта либо направления в адрес заказчика протокола разногласий, однако не исполнил обязанность, установленную частями 3 и 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, что свидетельствует о недобросовестных действиях заявителя.

Более того, согласно ответам на запросы заявителя от 24.11.2015 технический сбой компьютеров, в том числе и компьютера заявителя произошедший из-за просадки напряжения до 180В длительностью до 30 секунд, произошел лишь в 20:00 и продолжался до 23:00.

Какие обстоятельства не позволили заявителю направить в адрес заказчика протокол разногласий 23.11.2015 до 20:00 заявителем не указано.

Следовательно, указанные заявителем в заявлении обстоятельства (технические неполадки) не являются и не могут являться обстоятельствами непреодолимой силы.

На основании изложенного указанный довод заявителя является несостоятельным и подлежит отклонению.

Довод заявителя о том, что заявителем в адрес заказчика направлены письма с пояснением сложившейся ситуации, и подтверждением намерений на заключение контракта, является несостоятельным по следующим основаниям.

Поскольку заявителем допущено нарушение сроков, установленных частями 4 и 13 статьи 70 Закона о контрактной системе подписания контракта, а положениями Закона о контрактной системе не предусмотрено продление сроков направления протокола разногласий победителем по истечении срока, установленного частями 4 и 13 статьи 70 Закона о контрактной системе, то у заказчика отсутствовала техническая возможность продления сроков подписания проекта контракта либо направления протокола разногласий.

Довод заявителя о ведении телефонных и иных переговоров, а также о приобретении расходных материалов для выполнения работ, предусмотренных контрактом не свидетельствует о принятии всех возможных мер, направленных на заключение контракта.

Кроме того в соответствии со ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов (в данном случае расходование бюджетных средств федерального бюджета), что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

Соответственно, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, с нарушением обеспечения публичных интересов в этих правоотношениях. На основании изложенного указанный довод заявителя является несостоятельным и подлежит отклонению.

На основании части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Постановление N 1062) установлен порядок рассмотрения обращений о включении информации об участниках закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Пунктом 11 Постановления N 1062 установлено, что уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. 10

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, а также тот факт, что заявителем не доказана объективная невозможность исполнения требований частей 4 и 13 статьи 70 Закона о контрактной системе, поэтому положения пункта 3 статьи 401 ГК РФ в данном случае применению не подлежат, то факты, подтверждающие недобросовестность действий заявителя комиссией контрольного органа (ФАС России) установлены правильно.

Принимая во внимание вышесказанное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Учитывая законность и обоснованность оспоренного акта ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не могут быть признаны нарушенными.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст.198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта не имеется.

Иная оценка представленных в дело доказательств и толкование норм права, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем в данном случае не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.07.2016 по делу N А40-52472/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин