Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2017 г. N 18АП-4192/17

г. Челябинск

17 мая 2017 г.

Дело N А47-13317/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ширяевой Е.В.,

судей Деевой Г.А., Лукьяновой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Иншаковой М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Славянка" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22.02.2017 по делу N А47-13317/2015 (судья Лезина Л.В.).

В судебном заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "Оренбург Водоканал" - Трефилов А.В. (паспорт, доверенность от 08.11.2016), Ефанова И.К. (паспорт, доверенность от 09.01.2017), Нестеренко Ю.А. (паспорт, доверенность от 09.01.2017).

Общество с ограниченной ответственностью "Оренбург Водоканал" (далее - ООО "Оренбург Водоканал", истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Славянка" (далее - АО "Славянка", ответчик) о взыскании 10 234 781 руб. 99 коп. долга.

Определениями суда от 04.02.2016, от 26.04.2016 и от 09.08.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: временный управляющий акционерного общества "Славянка" Прилепин Николай Егорович, Федеральное государственное казенное учреждение "426 военный госпиталь" Министерства обороны Российской Федерации", Федеральное казенное учреждение "Объединенное стратегическое командование Центрального военного округа" (далее - временный управляющий Прилепин Н.Е., ФКГУ "426 ВГ" Минобороны России, ФКУ "ОСК Центрального военного округа", третьи лица; т. 1 л.д. 119-120, т. 2 л.д. 39-40, л.д. 74-75).

Решением суда первой инстанции от 22.02.2017 исковые требования удовлетворены частично, с АО "Славянка" в пользу ООО "Оренбург Водоканал" взыскано 10 113 299 руб. 23 коп. задолженности, 73 293 руб. 58 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении исковых требований в оставшейся части отказано (т. 3 л.д. 28-37).

АО "Славянка" с решением суда не согласилось, просит отменить обжалуемый судебный акт и принять новый.

Апелляционная жалоба мотивирована отсутствием надлежащей оценки нарушений, допущенных проверяющими при обследовании сетей и составлении соответствующих актов. В частности, в нарушение порядка, установленного действующим законодательством, материалы проверки не содержат объяснений лиц, осуществляющих безучетное и бездоговорное водопотребление. Ответчику не было представлено возможности зафиксировать возражения в отношении выявленных нарушений, поскольку проверка состояния сетей и составление актов осуществлялись без участия полномочных представителей ответчика. Нарушение прав ответчика на участие в проведении проверки, не дают оснований считать объективными выводы о безучетном водопотреблении на объектах по указанным в актах адресам.

Представленные истцом в материалы дела акты обследования не могут являться допустимыми доказательствами наличия обстоятельств, положенных в обоснование предъявленного иска, поскольку лица указанные в качестве уполномоченных представителей ответчика таковыми не являются.

Других оснований для предъявления требований о взыскании задолженности за указанный период, истцом по все трем объектам не приведено.

Мнение истца о том, что акты обследования могут составляться и в отсутствие представителей ответчика, а действующее законодательство не предусматривает положений об установлении личности лица, присутствующего при составлении акта, является ошибочным, так как оно противоречит пп. "б" п. 14 государственного контракта холодного водоснабжения и водоотведения от 18.04.2014 N 4673/87-р, поскольку собственник несет ответственность за сохранность пломб и знаков проверки на приборах учета, узлах учета, задвижках обводной линии, пожарных гидрантов, задвижках и других устройствах.

Кроме того, податель жалобы отмечает, что задвижка с обводной трубой, согласно акта обследования, находится до прибора учета, то есть вне зоны ответственности ответчика.

Стороны, в соответствии со ст. 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в предусмотренный законом срок после заключения контракта не обращались в суд для установления границ эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности водопроводных и канализационных сетей. При отсутствии акта разграничения эксплуатационной ответственности сторон, граница эксплуатационной ответственности устанавливается по балансовой принадлежности, а последняя определяется по признаку собственности, однако ответчик не является собственником объектов водопроводно-канализационного хозяйства.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание податель жалобы и третьи лица своих представителей не направили.

С учетом мнения представителей ООО "Оренбург Водоканал" и в соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

До начала судебного заседания от ООО "Оренбург Водоканал" и от ФКУ "ОСК Центрального военного округа" поступили отзывы на апелляционную жалобу. ФКУ "ОСК Центрального военного округа" просило рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя.

От подателя жалобы поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью явки представителя АО "Славянка" по уважительной причине.

Согласно ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Исходя из положений ч. 3 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции оснований для отложения судебного заседания не усматривает, поскольку подателем жалобы не обоснована уважительность причин невозможности направить своего представителя в судебное заседание. Кроме того, сама по себе невозможность участия конкретного представителя подателя жалобы в судебном заседании, не является основанием для его отложения, поскольку не лишает АО "Славянка" возможности направить для участия в судебном заседании иного представителя.

В судебном заседании представители ООО "Оренбург Водоканал" против доводов апелляционной жалобы возражали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Оренбург Водоканал" (организация водопроводно-канализационного хозяйства) и ОАО "Славянка" (абонент) заключен государственный контакт холодного водоснабжения и водоотведения от 18.04.2014 N 4673/87-р (т. 1 л.д. 18-28).

В соответствии с п. 1 контракта организация водопроводно-канализационного хозяйства, осуществляющая холодное водоснабжение и водоотведение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения холодную (питьевую) воду, абонент обязуется оплачивать холодную (питьевую) воду установленного качества в объеме, определенном контрактом. Организация водопроводно-канализационного хозяйства обязуется осуществлять прием сточных вод абонента от канализационного выпуска в центральную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку, очистку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать режим водоотведения, нормативы по объему и составу отводимых в централизованную систему водоотведения сточных вод, нормативы допустимых сбросов (в случаях, когда такие нормативы установлены в соответствии с законодательством Российской Федерации), требования к составу и свойствам сточных вод, установленные в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованных систем водоотведения, оплачивать водоотведение и принятую холодную воду в сроки, порядке и размере, которые предусмотрены контрактом, соблюдать в соответствии с контрактом режим потребления холодной воды, а также обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных и канализационных сетей и исправность используемых им приборов учета.

Согласно пп. "а", "б" п. 13 контракта организация водопроводно-канализационного хозяйства вправе: осуществлять контроль за правильностью учета объемов поданной (полученной абонентом) холодной воды и учета объемов принятых (отведенных) сточных вод; осуществлять контроль за наличием самовольного пользования и (или) самовольного подключения абонента к централизованным системам холодного водоснабжения и водоотведения и принимать меры по предотвращению самовольного пользования и (или) самовольного подключения к централизованным системам холодного водоснабжения и водоотведения.

В пп. "б" п. 14 контракта предусмотрено, что абонент обязан обеспечивать сохранность пломб и знаков поверки на приборах учета, узлах учета, задвижках обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах его эксплуатационной ответственности.

Подпунктом "г" п. 14 контракта предусмотрена обязанность абонента установить приборы учета холодной воды и приборы учета сточных вод на границах эксплуатационной ответственности или в ином месте, определенном в контракте, в случае если установка таких приборов предусмотрена правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Кроме того, абонент обязан содержать в исправном состоянии системы и средства противопожарного водоснабжения, принадлежащие абоненту или находящиеся в границе (зоне) его эксплуатационной ответственности, включая пожарные гидранты, задвижки, краны и установки автоматического пожаротушения, а также устанавливать соответствующие указатели согласно требованиям норм противопожарной безопасности (пп. "з" п. 14 контракта).

В соответствии с п. 20 контракта количество поданной холодной воды и принятых организацией водопроводно-канализационного хозяйства сточных вод определяется стороной, осуществляющей коммерческий учет, в соответствии с данными учета фактического потребления холодной воды и учета сточных по показаниям приборов учета, за исключением случаев, когда в соответствии с правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утверждаемыми Правительством Российской Федерации, коммерческий учет осуществляется расчетным способом.

Абонент обязан обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к местам отбора проб, приборам учета (узлам учета) и иным устройствам (п. 24 контракта).

Согласно пп. "а", "г" п. 24 контракта организация водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию иная организация предварительно оповещает абонента о дате и времени посещения с приложением списка проверяющих (при отсутствии служебных удостоверений или доверенности). Оповещение осуществляется любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатом (почтовое отправление, телеграмма, факсограмма, телефонограмма, информационно-телекоммуникационная сеть Интернет). Абонент принимает участие в проведении организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных настоящим разделом.

Сторонами к контракту подписан ряд приложений, протокол разногласий от 18.04.2014, протокол согласования разногласий от 13.05.2014 (т. 1 л.д. 29-40).

Дополнительным соглашением от 22.01.2015 N 4 сторонами введено в действие, в том числе приложение N 5/3, где стороны согласовали сведения об узлах и приборах учета воды, сточных вод и местах отбора проб воды, сточных вод (т. 1 л.д. 53, 57-59).

В ходе проведения обследования системы водоснабжения и водоотведения, инспекцией водных ресурсов ООО "Оренбург Водоканал" 04.02.2015 на объекте АО "Славянка", распложенном по адресу: г. Оренбург, Неженское шоссе, д. 1, выявлено отсутствие пломбы на задвижке, а также пожарном гидранте, о чем составлен акт от 04.02.2014 (т. 1 л.д. 79-80).

Как указывает истец, предыдущая проверка была проведена 01.01.2015. Заявление на опломбировку пожарного гидранта поступило 20.02.2015, на опломбировку задвижки до 31.10.2015.

Инспекцией водных ресурсов ООО "Оренбург Водоканал", в ходе проведения обследования системы водоснабжения и водоотведения 11.02.2015 на объекте АО "Славянка", распложенном по адресу: г. Оренбург, Харьковская, д. 2 была выявлена врезка до прибора учета, о чем составлен акт от 11.02.2015 (т. 1 л.д. 85-86). Дата предыдущей проверки - 28.07.2015.

Кроме того, на объекте ответчика, расположенного по адресу: г. Оренбург, пер. Госпитальный, д. 3, 20.04.2015 работниками истца была выявлена врезка до прибора учета на полив, о чем составлен акт от 20.04.2015 (т. 1 л.д. 93-95). Предыдущая проверка проводилась 25.03.2015.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.01.2015 принято к производству заявление о признании АО "Славянка" несостоятельным (банкротом) в связи с чем, ООО "Оренбург Водоканал" в отношении объекта, распложенного по адресу: г. Оренбург, Неженское шоссе, д. 1, произведен расчет с 13.01.2015 по 19.02.2015 по ДУ-100 мм (пожарному гидранту), с 20.02.2015 по 31.10.2015 по ДУ-100 мм (неопломбированной задвижке) на общую сумму 872 970 руб. 25 коп.

В отношении объекта, распложенного по адресу: г. Оренбург, Харьковская, д. 2, истцом произведен расчет по сечению трубы. Задолженности ответчика за период с 13.01.2015 по 31.10.2015, с учетом корректировки, составила 9 174 545 руб. 74 коп.

По объекту, расположенном по адресу: г. Оренбург, пер. Госпитальный, д. 3, истцом произведен расчет по сечению, с даты предыдущей проверки 25.03.2015 по 31.10.2015, ввиду неустранения нарушения. Сумма задолженности ответчика за период с 26.03.2015 по 31.10.2015 составила 121 482 руб. 76 коп.

Общая сумма задолженности по трем расчетам по сечению трубы составила 10 234 781 руб. 99 коп.

ООО "Оренбург Водоканал" направило в адрес АО "Славянка" письма от 04.12.2015 N 02/6191, N 02/6187, N 02/6188 с предложением произвести оплату задолженности в срок до 10.12.2015, которые оставлены последним без удовлетворения (т. 1 л.д. 76-77, 83-84, 90-91).

Поскольку оплату задолженности за водопотребление и водоотведение, ответчик не произвел, истец обратился в суд с исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции пришел к выводу, что акт от 20.04.2015 не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства, поскольку составлен в отсутствие надлежащим образом уведомленного представителя абонента.

Данные выводы суда первой инстанции являются правильными.

В соответствии с п. 1 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

На основании п. 2 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (ст. 539-547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (п. 3 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 3 Правил организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776) коммерческий учет воды, сточных вод осуществляется путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета (средствами измерения) воды, сточных вод в узлах учета или расчетным способом в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ).

В соответствии с ч. 10 ст. 20 Закона N 416-ФЗ, п. 14 и 22 Правил N 776 осуществление коммерческого учета расчетным способом при отсутствии (неисправности) приборов учета, а также и в иных случаях, когда невозможно определить фактическое потребление абонентом питьевой воды и сброса сточных вод, допускается:

а) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения;

б) в случае неисправности прибора учета;

в) при нарушении в течение более шести месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющихся собственностью абонента, организации, которые эксплуатируют водопроводные, канализационные сети, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом такой организации о временном прекращении потребления воды.

При расчетном способе коммерческого учета воды применяются: а) метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения; б) метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды; в) метод гарантированного объема подачи воды; г) метод суммирования объемов воды (п. 15 Правил N 776).

Применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется в следующих случаях:

а) при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования). В случае если абонент в течение 1 года после вступления в силу настоящих Правил проинформировал организацию, осуществляющую горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о самовольном присоединении и (или) пользовании централизованной системой водоснабжения, расчетный способ определения количества поданной (полученной) воды применяется не более чем за 6 месяцев;

б) через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета (в том числе не проведения поверки после истечения межповерочного интервала) или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета;

в) при отсутствии у абонента или транзитной организации приборов учета воды, допущенных к эксплуатации в установленном порядке, в случае, если в течение 60 дней со дня получения от организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, уведомления о необходимости установки приборов учета или после даты, определенной в договорах водоснабжения, едином договоре водоснабжения и водоотведения, договоре по транспортировке холодной воды и договоре по транспортировке горячей воды, приборы учета воды не установлены;

г) при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о временном прекращении потребления воды (п. 16 Правил N 776).

Актами обследования от 04.02.2014, от 11.02.2015, от 20.04.2015 зафиксированы нарушения водопотребления и водоотведения ответчиком (т. 1 л.д. 79-80, 85-86, 93-95).

Согласно пп. "б", "в", "д", "к" п. 35 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644) абонент обязан обеспечивать эксплуатацию водопроводных и канализационных сетей, принадлежащих абоненту на праве собственности или ином законном основании и (или) находящихся в границах его эксплуатационной ответственности, в соответствии с требованиями нормативно-технических документов;

обеспечивать сохранность знаков поверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учета, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента;

установить приборы учета холодной воды, сточных вод (в случае если установка прибора учета сточных вод является обязательной для абонента в соответствии с требованиями настоящих Правил) на границе эксплуатационной ответственности, балансовой принадлежности водопроводных и канализационных сетей абонента и организации водопроводно-канализационного хозяйства или в ином месте, определенном договором холодного водоснабжения, договором водоотведения или единым договором холодного водоснабжения и водоотведения, в сроки, установленные законодательством Российской Федерации об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности;

содержать в исправном состоянии системы и средства противопожарного водоснабжения, принадлежащие абоненту или находящиеся в границах эксплуатационной ответственности абонента, включая пожарные гидранты, задвижки, краны, установки автоматического пожаротушения, устанавливать на видных местах соответствующие указатели согласно требованиям норм противопожарной безопасности.

Согласно акту от 04.02.2015 на объекте ответчика, расположенном по адресу: г. Оренбург, Неженское шоссе, д. 1 было выявлено отсутствие опломбировки запорной арматуры и пожарного гидранта (т. 1 л.д. 79-80).

О предстоящем осмотре указанного объекта, истец уведомлял ответчика письмом от 15.01.2015 N 02/71 (т. 2 л.д. 33-34).

Суд первой инстанции верно указал, что из акта от 04.02.2015 усматривается, что задвижка и пожарный гидрант находятся на сетях ответчика после врезки в магистральную трубу и являются абонентской линией системы водоснабжения. Данное обстоятельство также подтверждается схемой к акту (т. 2 л.д. 31 оборот)

Таким образом, обязанность ответчика, как абонента, предусмотренная пп. "б" п. 14 контракта в от 18.04.2014 N 4673/87-р, исполнена не была.

Согласно акту от 11.02.2015 на объекте ответчика, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Харьковская, д. 2 была выявлена врезка до прибора учета, задвижка на данном отводе закрыта, не опломбирована, штурвал отсутствует (т. 1 л.д. 85-86).

О предстоящем осмотре указанного объекта, истец уведомлял ответчика письмом от 21.01.2015 N 02/161 (т. 2 л.д. 35-36).

При отсутствии пломбы на задвижке возможен несанкционированный отбор воды, в связи с чем, данное нарушение априори квалифицируется как самовольное пользование системами водоснабжения.

В данном случае, для исключения водопотребления необходимо установление пломбы на задвижку, без срыва которой нельзя будет повернуть шток и открыть задвижку.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что подобное пользование системами водоснабжения на вышеназванном объекте, приравнивается к самовольному, в связи с чем, объем потребленной абонентом воды должен определяться в соответствии с пп. "а" п. 16 Правил N 776

В отношении акта от 20.04.2015 по объекту ответчика, расположенного по адресу: г. Оренбург, пер. Госпитальный, д. 3, суд первой инстанции указал, что данный документ не содержит сведений о должности, фамилии, имени и отчестве представителя абонента. Лицо, подписавшее акт (Игнат Я.И.) не являлся работником либо иным представителем АО "Славянка", иного материалы дела не содержат. Доказательств заблаговременного извещения ответчика о проверки в отношении спорного объекта, истец в материалы дела не представил.

Кроме того, в акте от 20.04.2015 указано, что акт составлен по обследованию деятельности филиала N 3 ФГКУ "426 ВГ" Министерства обороны России.

Таким образом, акт от 20.04.2015 не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку составлен в отсутствие надлежащим образом уведомленного представителя абонента.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами суда первой инстанции.

Истец расчет объемов водопотребления и водоотведения произвел на основании метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

Применение данного способа расчета объемов водопотребления и водоотведения, по объектам АО "Славянка", расположенными по адресам: г. Оренбург, Неженское шоссе, д. 1 и ул. Харьковская, д. 2, судом апелляционной инстанции признается правильным.

Поскольку истец не представил надлежащих доказательств, с достоверностью и достаточностью подтверждающих заявленные исковые требования в части самовольного пользования и безучетного потребления на объекте, расположенном по адресу: г. Оренбург, пер. Госпитальный, д. 3 и соответственно правомерности расчета по сечению трубы расчетным способом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в данной части и взыскал с ответчика в пользу истца 10 113 299 руб. 23 коп. задолженности.

Довод апелляционной жалобы о том, что по результатам проведенных истцом обследований не были взяты объяснения с лиц, осуществляющих безучетное и бездоговорное водопотребление относительно выявленного факта, судом апелляционной инстанции не принимается, так как присутствующие 04.02.2015 и 11.02.2015 при обследовании системы водоснабжения и водоотведения, представители ответчика, при наличии у них каких-либо возражений, не лишены были возможности подписать соответствующие акты обследования с разногласиями, чего последними сделано не было.

Довод о том, что представленные истцом акты обследования не могут являться допустимыми доказательствами наличия обстоятельств в обоснование исковых требований, поскольку они составлены работниками истца в присутствии представителей ответчика, однако указанные в актах лица не являются надлежащими представителями ответчика, подлежит отклонению, так как акты обследования от 04.02.2015 и от 11.02.2015 со стороны абонента подписаны Корниловым В.Д. - заместителем начальника ремонтно-эксплуатационного района N 01, ремонтно-эксплуатационного участка N 01 и Антоновым В.Ю. - мастером, ремонтно-эксплуатационного района N 01, ремонтно-эксплуатационного участка N 01, группы теплохозяйства, в подтверждение чего в материалы дела представлены трудовой договор от 02.04.2012 N СЛВ0000236, должностная инструкция от 20.01.2011, трудовой договор от 22.02.2013 N 547 (т. 2 л.д. 3-20).

В силу ст. 402 Гражданского кодекса Российской Федерации, действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (абз. 2 п. 2 ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Нормами действующего законодательства в области холодного водоснабжения и водоотведения не предусмотрено обязательное наличие в должностной инструкции либо ином документе представителя абонента, присутствующего при проведении обследования системы водоснабжения и водоотведения, отдельно закрепленного права на участие в таком обследовании.

Согласованные условия государственного контакта от 18.04.2014 N 4673/87-р не содержат указаний на конкретное лицо (круг лиц), уполномоченное представлять АО "Славянка" при проведении соответствующих обследований.

Довод о том, что задвижка с обводной трубой, согласно акта обследования, находится до прибора учета, то есть вне зоны ответственности ответчика, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как согласно п. 2 Правила N 644 - граница балансовой принадлежности это линия раздела объектов централизованных систем холодного водоснабжения и (или) водоотведения, в том числе водопроводных и (или) канализационных сетей, между владельцами по признаку собственности или владения на ином законном основании. В настоящем случае, ответственность истца определяется местом врезки в магистральную трубу, в свою очередь ответчик несет ответственность за сети, посредством которых произвел подключение, и производит снабжение водой своего объекта.

Кроме того, в имеющемся в материалах дела акте обследования от 04.02.2015 имеется схема водоснабжения, подписанная в том числе и представителем ответчика, из которой видно, что после присоединения к магистральной трубе осуществлена обводная врезка минуя прибор учета, следовательно, данные прибора учета не являются объективными (т. 2 л.д. 29 оборот).

Указание на то, что граница эксплуатационной ответственности устанавливается по балансовой принадлежности, а последняя определяется по признаку собственности, однако ответчик не является собственником объектов водопроводно-канализационного хозяйства, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как спорный участок водопроводной сети является абонентской линией системы водоснабжения, и следовательно, ответчик, как пользователь данной сети, должен был исполнять свои обязательства, предусмотренные пп. "б" п. 14 контракта.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 22.02.2017 по делу N А47-13317/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Славянка" - без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "Славянка" в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Ширяева

Судьи

Г.А. Деева М.В. Лукьянова