Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2017 г. N 11АП-4835/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 31 октября 2017 г. N Ф06-25404/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

25 июля 2017 г.

Дело N А65-22926/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июля 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кувшинова В.Е.,

судей Ефанова А.А., Корнилова А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Меликян О.В.,

с участием в судебном заседании:

представителей закрытого акционерного общества "Торговая Компания "Эдельвейс" - Хусаиновой Э.Н. (доверенность от 20.06.2017), Ибрагимовой И.В. (доверенность от 30.01.2017), Мингазова Р.Э (доверенность от 29.09.2016),

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - Дубровиной Е.О. (доверенность от 30.12.2016),

рассмотрев в открытом судебном заседании 19 июля 2017 года в помещении суда апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Торговая Компания "Эдельвейс"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 февраля 2017 года по делу N А65-22926/2016 (судья Кириллов А.Е.),

по заявлению закрытого акционерного общества "Торговая Компания "Эдельвейс" (ОГРН 1041628209127 ИНН 1659052002), г.Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань

о признании незаконным решений и предписаний,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Торговая Компания "Эдельвейс" (далее - заявитель, общество, ЗАО "ТК "Эдельвейс") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 01.07.2016 по делу N 05-18/2016 о признании ЗАО "Торговая компания "Эдельвейс" нарушившим часть 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", о признании незаконным предписания от 01.07.2016 по делу N05-18/2016 о прекращении нарушения части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации". Делу присвоен номер NА65-22926/2016 (т.1 л.д.3-6).

Также, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-67/2016 о признании ЗАО "Торговая компания "Эдельвейс" нарушившим часть 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N05-67/2016 о прекращении нарушения части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации". Делу присвоен номер NА65-22932/2016 (т.2 л.д.3-6).

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.11.2016 на основании статьи 130 АПК РФ дела N А65-22926/2016 и N А65-22932/2016 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А65-22926/2016.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.02.2017 по делу N А65-22926/2016 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.14 л.д.19-25).

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, удовлетворить заявленные требования, указывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства возражений поставщиков против заключения договоров на предлагаемых ЗАО "ТК Эдельвейс" условиях, поскольку все замечания поставщиков, в том числе в отношении вознаграждения, вносились в договоры поставки путем составления протокола разногласий и заключения дополнительных соглашений (имеются в материалах дела). Кроме того, дело в отношении заявителя возбуждено не в связи с обращениями поставщиков товаров (обратного не следует из материалов дела), а в связи с плановой проверкой УФАС по РТ.

В 2014 году ЗАО "ТК "Эдельвейс" уже предоставляло антимонопольному органу в рамках проверки копии договоров поставок и договоров возмездного оказания услуг, действовавших в 2014 году. На тот момент антимонопольный орган не нашел нарушений, на которые ссылается в своем решении в 2016 году по тем же, уже ранее проверенным на предмет нарушений, договорам.

Оспариваемые по настоящему делу решения и предписания Управления ограничивают права общества при осуществлении им предпринимательской деятельности (в том числе, в части установления размера вознаграждения поставщикам, в вопросе ценообразования оказываемых услуг) и является вмешательством в регулируемые гражданским законодательством отношения.

Закон о торговле не содержит запрета на определение стоимости услуг по продвижению товара поставщика в процентах от стоимости закупленного товара.

Заявитель считает, что антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих, что определение вознаграждение за оказанные услуги маркетингового характера названным поставщикам в процентах от суммы закупленного товара, создает неравные условия доступа другим поставщикам, которым могли быть оказаны маркетинговые услуги за вознаграждение в виде фиксированной суммы, в данную торговую сеть.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что заявитель обуславливал или каким-либо иным образом навязывал заключение с ним таких договоров с поставщиками именно на таких условиях.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при равном объеме и виде услуг маркетингового характера, оказываемых заявителем, размер платы за них для одного поставщика отличается от размера платы за них же для другого поставщика.

При заключении договоров заявителем учтено, что, в соответствии с пунктом 4 статьи 9 действующей на тот момент редакции Закона о торговле, соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров. Из договоров поставки следует, что при заключении данных договоров Заявителя с поставщиками условия пункта 4 статьи 9 Закона о торговле соблюдены, размер вознаграждения поставщиков не превысил десяти процентов. При этом статья 9 названного закона не содержит каких либо иных ограничений или требований о том, что покупатель обязан устанавливать одинаковый/разный размер вознаграждения для всех поставщиков, либо для поставщиков одной группы товаров, либо для поставщиков одного и того же товара.

Стороны договора поставки могут по своему усмотрению избрать способ оформления указанной в вопросе хозяйственной операции с учетом конкретных обстоятельств и достижения собственных интересов. Возможным вариантом видится заключение соглашения о передаче поставщику товара с истекшим сроком годности для его утилизации и о возврате покупателю суммы, которую он уплатил за этот товар (пункт 2 статьи 421 ГК РФ).

Таким образом, Управлением были не достаточно подробно изучены конкретные обстоятельства дела. При этом доказательств причинения какой-либо существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, причинения вреда личности, обществу или государству не представлено.

Учитывая, что сторонами договора поставки отрицаются факты ущемления интересов контрагента положениями об ответственности за неисполнение обязанности поставлять товар на условиях, которые не хуже, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, принимая во внимание, что данные условия были предметом согласования сторон в процессе заключения договора, и по ним достигнуто соглашение, что подтверждается пояснениями поставщиков, в действиях ЗАО "ТК "Эдельвейс" по заключению договоров поставки не могут быть квалифицированы признаки нарушения пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Применение статьи 13 Закона о торговле таким образом, каким ее применяет антимонопольный орган и интерпретирует суд первой инстанции, делает невозможным взаимоотношения хозяйствующих субъектов, целью заключения договоров будет не взаимовыгодное сотрудничество, а поиск контрагентов, работающих на одинаковых условиях с уже имеющимися поставщиками и покупателями (т.14 л.д.35-52).

Антимонопольный орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее (т.14 л.д.80-83),

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2017 судебное заседание отложено на 19.07.2017.

В судебном заседании представитель общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям и дополнениям к ней.

Представитель антимонопольного органа отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании приказа Татарстанского УФАС России от 29.10.2015 N 01/747-пр в период с 02.11.2015 по 17.12.2015 проведена плановая документарная и выездная проверка соблюдения требований антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "ТК "Эдельвейс", по результатам которой составлен акт проверки от 17.12.2015 (исх. NПК-05/20308 от 31.12.2015) (т.1 л.д.99-103).

В ходе проведенной проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства выявлены признаки нарушения ЗАО "ТК "Эдельвейс" части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле, Закон N381-ФЗ) в части создания дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров путем установления различных и экономически необоснованных цен на услуги для разных хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров в торговую сеть.

Указанный результат проверки явился основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "ТК "Эдельвейс" по признакам нарушения части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Татарстанским УФАС России возбуждено и рассмотрено дело N 05-18/2016 по признакам нарушения ЗАО "ТК "Эдельвейс" части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

По результатам рассмотрения дела Татарстанским УФАС России 01.07.2016 вынесено решение по делу N 05-18/2016, согласно которому ЗАО "Торговая компания "Эдельвейс" признано нарушившим часть 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", что выразилось в создании дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, путем установления различных экономически необоснованных цен на маркетинговые услуги (т.1 л.д.12-15, 18-24).

На основании данного решения заявителю выдано предписание от 01.07.2016 N 05-18/2016 о прекращении создания и поддержания дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, путем установления различных и экономически необоснованных цен на маркетинговые услуги (т.1 л.д.11, 16).

Так же, на основании приказа Татарстанского УФ АС России от 29.10.2015 N 01/747-пр в период с 02.11.2015 по 17.12.2015 проведена плановая документарная и выездная проверка соблюдения требований антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "ТК "Эдельвейс", по результатам которой составлен акт проверки от 17.12.2015 (исх. N ПК-05/20308 от 31.12.2015) (т.2 л.д.7-11).

В ходе проведенной проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства выявлены признаки нарушения ЗАО "ТК "Эдельвейс" части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в создании дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, а именно:

- пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в части выплат вознаграждений по договорам поставки;

- пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в части создания для поставщиков продовольственных товаров одной товарной группы (молочная продукция) дискриминационных условий по условиям вознаграждения;

- части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в части создания дискриминационных условий, выразившихся во включении в договоры поставки продовольственных товаров условий о возможности возврата торговой сетью нереализованного по истечении определенного срока товара надлежащего качества в случаях, не предусмотренных законодательством Российской Федерации;

- части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в части навязывания невыгодных условий об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на условиях, которые лучше, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих закупочную деятельность.

Татарстанским УФАС России возбуждено и рассмотрено дело N 05-67/2016 по признакам нарушения ЗАО "ТК "Эдельвейс" части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

По результатам рассмотрения дела Татарстанским УФАС России 01.07.2016 вынесено решение по делу N 05-67/2016, согласно которому ЗАО "Торговая компания "Эдельвейс" признано нарушившим часть 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", что выразилось в создании дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, создании препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, навязывании поставщикам продовольственных товаров условий, указанных в подпунктах "а", "б" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле (т.2 л.д.15-25).

На основании данного решения заявителю выдано предписание от 01.07.2016 N 05-67/2016 о прекращении поддержания дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, выражающееся в установлении вознаграждения ЗАО "ТК "Эдельвейс" за приобретение им определенного количества (объема) товаров у поставщиков продовольственных товаров от минимального товарооборота этих поставщиков, путем исключения из всех заключенных договоров поставки соответствующих условий и недопущения в дальнейшем включения аналогичных условий в договоры поставки (т.2 л.д.13-14).

Не согласившись с принятыми решениями и предписаниями Комиссии Татарстанского Управления Федеральной антимонопольной службы России по делам N 05-18/2016, N 05-67/2016, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и неправильно применил нормы материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Из материалов дела видно, что 01.07.2016 Татарстанским УФАС России вынесено решение по делу N 05-18/2016, согласно которому ЗАО "Торговая компания "Эдельвейс" признано нарушившим часть 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", что выразилось в создании дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, путем установления различных экономически необоснованных цен на маркетинговые услуги.

Из оспариваемого решения следует, что материалами проведенной в отношении ЗАО "ТК "Эдельвейс" проверки установлено, что ЗАО "ТК "Эдельвейс" с рядом поставщиков продовольственных товаров заключены договоры на оказание маркетинговых услуг. При этом, по мнению инспекции, проводившей проверку, в отдельных случаях услуги не представляют никакой ценности для поставщиков (например, услуга "по сбору информации о продажах определенной продукции").

В рамках проведения проверки ЗАО "ТК "Эдельвейс" не было представлено ни одного документа, подтверждающего оказание услуг "по сбору информации о продажах определенной продукции" (сам результат оказания услуг), за исключением актов выполненных работ, что может свидетельствовать о притворности сделок.

Стоимость маркетинговых услуг, оказываемых ЗАО "ТК "Эдельвейс" не утверждена обществом и, следовательно, устанавливается отдельно для каждого хозяйствующего субъекта индивидуально и зависит от объема, сезонности и других факторов.

Информация о стоимости маркетинговых услуг представлена в таблице, приведенной Приложении N 1. Из представленной таблицы наглядно видно, что стоимость услуг различных хозяйствующих субъектов существенно разнится.

Обоснование установления той либо иной стоимости услуги для поставщиков должно иметь место не со стороны поставщика, а со стороны торговой сети, в пользу которой данное вознаграждение выплачивается. Отсутствие критериев подхода к установлению стоимости услуг, оказываемых ЗАО "ТК "Эдельвейс", свидетельствует об отсутствии экономического обоснования установления указанного платежа.

Отсутствие информации о существенных условиях договора (в частности стоимости услуг) приводит к тому, что в рамках переговоров поставщикам однородных товаров предлагаются разные условия, носящие дискриминационный характер.

Антимонопольный орган сделал вывод, что указанные действия ЗАО "ТК "Эдельвейс" содержат признаки нарушения части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Кроме того, Татарстанским УФАС России 01.07.2016 вынесено решение по делу N 05-67/2016, согласно которому ЗАО "Торговая компания "Эдельвейс" признано нарушившим часть 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", что выразилось в создании дискриминационных условий для поставщиков продовольственных товаров, осуществляющих поставки в торговую сеть, создании препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, навязывании поставщикам продовольственных товаров условий, указанных в подпунктах "а", "б" пункта 4 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

В оспариваемом решении изложено, что материалами проведенной проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства выявлены признаки нарушения ЗАО ТК "Эдельвейс":

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, сделал ошибочный вывод, что обществом допущено нарушение Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Судом апелляционной инстанции установлено, что антимонопольным органом проводилась выездная проверка ЗАО "ТК "Эдельвейс" по вопросам соблюдения антимонопольного законодательства за период: 2014 и 2015 годы. Проверка проводилась в соответствии с планом проведения выездных проверок хозяйствующих субъектов в 2015 году.

В данный период действовал Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в редакции от 31.12.2014.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 273-ФЗ внесены изменения в Закон N 381-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 273-ФЗ указанный закон вступает в силу с 15.07.2016.

Исходя из указанных положений можно сделать вывод о том, что условия договоров, связанных с реализацией положений Закона о торговле, должны быть приведены в соответствие с требованиями Закона N 273-ФЗ до 01.01.2017.

Стороны вправе руководствоваться условиями договоров, заключенных до 15.07.2016 до приведения условий договоров в соответствие с требованиями Закона о торговле (в ред. Закона N 273-ФЗ).

Срок исполнения обязанности по приведению условий договоров в соответствие с требованиями Закона о торговле (в ред. Закона N 273-ФЗ) истекает 31.12.2016.

По истечении указанного срока условия договоров, противоречащие Закону о торговле (в ред. Закона N 273-ФЗ), не смогут регулировать отношения сторон договора.

Законом N 273-ФЗ уточнены антимонопольные требования, предусмотренные статьей 13 Закона о торговле. Внесенные в этой части изменения предполагают установление четких требований к участникам рынка и направлены на борьбу со складывающейся негативной практикой создания дискриминационных условий. Следует отметить, что данные изменения направлены на приведение норм, устанавливающих антимонопольные правила в сфере торговой деятельности, в соответствие с правовыми основами и принципами антимонопольного регулирования в Российской Федерации.

Данные положения отражены в письме ФАС России от 05.09.2016 N АК/60976/16.

Согласно статье 1 Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (в ред. от 31.12.2014 - действующей в спорный период) (далее - Закон о торговле) целями закона являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности; развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров; обеспечения соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи, баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения.

В развитие указанных выше целей Закон о торговле, в числе прочего, предполагает наличие у поставщиков продовольственных товаров равных условий для заключения договоров поставок с хозяйствующим субъектом, осуществляющими торговую деятельность посредством организации торговой сети. При этом также в соответствие с положениями указанного закона предполагается использование хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговую деятельность посредством организации торговой сети, единообразного (недискриминационного) подхода в определении своих контрагентов -поставщиков продовольственных товаров, при котором недопустимо установление преимуществ одним и создание препятствий другим.

В силу части 1 статьи 13 Закона о торговле (в редакции от 31.12.2014) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается:

1) создавать дискриминационные условия, в том числе:

а) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

б) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования;

2) навязывать контрагенту условия:

а) о запрете на заключение хозяйствующим субъектом договоров поставки продовольственных товаров с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, а также с другими хозяйствующими субъектами на аналогичных или иных условиях;

б) об ответственности за неисполнение обязательства хозяйствующего субъекта о поставках продовольственных товаров на условиях, которые лучше, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность;

в) о предоставлении хозяйствующим субъектом контрагенту сведений о заключаемых данным хозяйствующим субъектом договорах с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

г) о внесении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты;

д) о внесении хозяйствующим субъектом платы за изменение ассортимента продовольственных товаров;

е) о снижении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, их цены до уровня, который при условии установления торговой надбавки (наценки) к их цене не превысит минимальную цену таких товаров при их продаже хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность;

ж) о возмещении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, убытков в связи с утратой или повреждением таких товаров после перехода права собственности на такие товары, за исключением случаев, если утрата или повреждение произошли по вине хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки таких товаров;

з) о возмещении хозяйствующим субъектом затрат, не связанных с исполнением договора поставки продовольственных товаров и последующей продажей конкретной партии таких товаров;

и) о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации;

к) иные условия, если они содержат существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" настоящего пункта;

3) осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

Согласно части 2 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пункте 2 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции).

В части 1 статьи 13 Закона о конкуренции предусмотрена допустимость указанных запрещенных действий в случае, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий.

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона о конкуренции дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Следовательно, для установления факта дискриминации необходимо установить положение каждого хозяйствующего субъекта на товарном рынке, провести сам анализ конкретного рынка, а также в рассматриваемом случае доказать, что какие поставщики поставлены в неравное положение по сравнению с иными поставщиками на исследуемом рынке.

Поскольку частями 2 - 3 статьи 16 Закона о торговле антимонопольный орган при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 указанного Закона, должен принимать меры в пределах полномочий и в порядке, предусмотренном Законом о конкуренции, то следует соблюдать требования части 5.1 статьи 45 Закона о конкуренции.

Согласно указанной норме Закона о конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно Уставу ЗАО "ТК "Эдельвейс" основными видами деятельности общества является розничная торговля и оптовая торговля различными видами продовольственных товаров.

Из выписки из ЕГРЮЛ следует, что основным видом экономической деятельности, осуществляемой обществом, является розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущество пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия (код по ОКВЭД-47.11).

ЗАО "ТК "Эдельвейс" осуществляет деятельность по розничной реализации продовольственных товаров на территории Республики Татарстан, имея для этого 55 торговых объектов, общая площадь которых составляет 24 067 кв.м. (данные за 2015 г.).

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Закона о торговле торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Законом о торговле, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Таким образом, ЗАО "ТК "Эдельвейс" отвечает критерию, установленному в пункте 2 статьи 8 Закона о торговле, и в силу этого признается хозяйствующим субъектом, владеющим торговой сетью.

Закон о торговле распространяет свои требования на торговые сети.

Следовательно, ЗАО "ТК "Эдельвейс" при осуществлении торговой деятельности обязано подчиняться правилам и требованиям, установленным в Главе 3 Закона о торговле.

Из решения антимонопольного органа от 01.07.2016 по делу N 05-18/2016 следует, что в ходе проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства проанализированы выборочным методом договоры поставки продовольственных товаров, заключенные ЗАО "ТК "Эдельвейс" с поставщиками.

Перечень заключенных договоров, распределенных по товарным группам, приведен ниже:

а) хлеб и хлебобулочные изделия:

- ИП Галастян от 01.08.2013 N 438/13

- ОАО "Васильевский хлебозавод" от 16.04.2012 N 367/12

- ООО "Казанский хлебозавод N 2" от 06.07.2015 N 572/15

- ОАО "Казанский хлебозавод N 3" от 32/10 N 01.08.2010

- ОАО "Булочно-кондитерский комбинат" от 23.07.2010 N 108/36/10

- ООО "Лаззят Плюс" от 01.03.2015 N 541/15

- ООО "Челны-Хлеб" от 01.08.2010 N 42/10

б) яйца куриные:

- ООО "Птицеводческий комплекс "Ак Барс" от 01.04.2013 N 425/13

- ИП Хусаинов Р.Т. от 28.04.2015 N 554/15

в) куры, колбасные изделия, разделка:

- ООО "Компания "Белая птица" от 21.01.2013 N 409\13

- ООО "Пестречинка" от 01.08.2010 N 434/184/10

- ООО "Компания Поставка" от 01.08.2011 N 252/11

- ООО "Челны Бройлер" от 27.12.2010 N 213/11

- ЗАО "Йошкар-олинский мясокомбинат" от 01.08.2010 N 59/10

- ООО "Фирма "Вэлде" от 26.07.2010 N 46\10

- ООО "Челны-мясо" от 11.03.2013 N 419\2013

- ООО "Интегра" от 01.05.2015 N 556\15

- ООО "Поволжский торговый дом" от 01.09.2015 г. N 576/15

г) молочная продукция.

- ОАО "Вим-Биль-Дан" от 01.08.2010 N 101\10

- ООО "Данон Трейд" от 01.03.2015 N 540/15

- ООО "Козловский молочный завод" от 22.05.2014 N 502/14

- Филиал ООО УК "Просто молоко" "Казанский молочный комбинат" от 08.07.2013 N 435/13

- ООО "Виктория плюс" от 22.02.2011 N 206/11

- ООО "Агро Прод Групп" от 05.05.2011 N 225/11

- ООО "ТК "Ярмарка" от 23.09.2015 N 581/15

- ООО "Молочное Дело-Казань" от 27.11.2012 N 403/12

- ОАО "ЗМК" от 01.08.2013 N 441/13

- ОАО "Ядринмолоко" от 01.11.2014 N 520/14

- ООО "Молочный натур продукт" от 01.10.2015 N 578/15

- ООО "МобиГрупп" от 28.04.2015 N 555/15

- ООО "Молочный экспресс" от 01.08.2010 N 99/10

- ООО "Молочные реки" от 01.11.2012 N 395/12

- ООО "7 Озер" от 01.11.2014 N 521/14

- ООО "Лидер-1" от 07.06.2011 N 231/11

д) рыбная продукция, в том числе рыбные пресервы.

ООО "Тэмле+" от 01.08.2010 N 70/10

- ООО "Рыбная компания Альфа" от 14.10.2015 N 584/15

-ООО"КРК" от 26.07.2010 N 40/10

Кроме того, из материалов дела следует, что с рядом поставщиков продовольственных товаров ЗАО "ТК "Эдельвейс" заключило договоры возмездного оказания услуг, перечень которых указан ниже:

-договор с ООО "Лидер Фудс" от 01.10.2015;

- договор с ИП Алюниным СВ. от 01.03.2015;

-договор с ООО "Фирма "Смайл" от 30.09.2015;

- договор с ООО "Казань-Алкозай" от 01.12.2014;

-договор с ООО "Дэльта" от 01.03.2015; -договор с ООО "ТФ "Кондитер Класс" от 27.08.2014;

- договор с ИП Алюниным СВ. от 17.11.2014;

- договор с ООО "ТФ "Кондитер Класс" от 01.10.2015;

- договор с ООО "Лидер Фудс" от 01.06.2015;

- договор с ООО "Казанский хлебозавод N 3" от 29.12.2014;

- договор с ООО ТД КФ СМАК от 30.12.2014;

-договор с ЗАО "Челны хлеб" от 29.02.2015;

-договор с ООО "ТД "Челны Холод" от 19.12.2014;

-договор с ООО "Тэмле+" от 01.04.2015;

-договор с ООО "Казанский Купец" от 01.04.2015.

Предметом всех перечисленных договоров является оказание ЗАО "ТК "Эдельвейс" маркетинговых услуг по сбору информации, связанной с реализацией определенной продукции, поставляемой поставщиком.

Конкретизация данной услуги в договоре, приложениях, а также в представленных на проверку актах оказанных услуг не дается.

Стоимость маркетинговых услуг строго зафиксирована в тексте каждого договора, является твердой, при этом порядок ценообразования на оказываемые услуги в представленных договорах не зафиксирован, из актов оказанных услуг не явствует.

При рассмотрения дела ЗАО "ТК "Эдельвейс" не представило информации, обосновывающей порядок ценообразования на оказываемые маркетинговые услуги.

При этом в материалах дела отсутствуют документальные данные, которые могли бы подтверждать установление стоимости маркетинговых услуг в зависимости от объема поставок в стоимостном или натуральном выражении.

Таким образом, отсутствие единого порядка (механизма) ценообразования на оказание маркетинговых услуг ведет к установлению экономически необоснованных и различных цен на одни и те же услуги для различных хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговую сеть.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно пункту 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа, что применяемый заявителем подход к установлению цен на оказываемые маркетинговые услуги, предполагающий установление различных цен на одни и те же услуги для различных хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговую сеть, создает дискриминационные условия.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции не учел следующие обстоятельства.

Согласно пункту 11 статьи 9 Закона о торговли услуги по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобные услуги, направленные на продвижение продовольственных товаров, могут оказываться хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг.

Таким образом, действующее законодательство в сфере торговли не запрещает заключение хозяйствующими субъектами договоров об оказании услуг, целью которых является рекламирование и продвижение продовольственных товаров.

Законодательство запрещает навязывание контрагенту платы за право поставки продовольственных товаров в торговую сеть.

Федеральная антимонопольная служба в письме от 05.09.2013 N АЦ/34872/13 "О разъяснении применения положений Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" поясняет, что навязыванием невыгодных условий является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

Договоры на оказание маркетинговых услуг заключались ЗАО "ТК Эдельвейс" с Поставщиками по их желанию, без принуждения, поскольку отношения между сторонами носят долгосрочный и взаимовыгодны характер, что подтверждается пояснениями Поставщиков.

Опровергая доводы антимонопольного органа, общество указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ЗАО "ТК Эдельвейс" обуславливало или каким-либо иным образом навязывало поставщикам заключение с ним таких договоров на таких условиях в целях доступа данного поставщика в торговую сеть, что также подтверждается пояснениями Поставщиков запрошенных УФАС по РТ в рамках проверки по делу, а так же пояснениями Поставщиков представленными ЗАО "ТК Эдельвейс".

На практике возникали ситуации, когда договоры на оказание маркетинговых услуг расторгались, однако договоры поставки продолжали свое действие, что так же подтверждает отсутствие факта навязывания поставщикам договора на оказание маркетинговых услуг (договор на оказание маркетинговых услуг N 651 от 22.09.2015 заключенный между ЗАО "ТК Эдельвейс" и ООО "ТатСпайс", соглашение о расторжении вышеуказанного договора от 31.03.2016, реестр накладных, копии приходных накладных после 01.04.2016, подтверждающие продолжение действия договора поставки с ООО "ТатСпайс").

Согласно пояснениям от 10.05.2016 ОАО "Васильевский хлебозавод" подтверждает расторжение договора маркетинговых услуг с 01.01.2016 и продолжения действия и выполнения сторонами условий договора поставки.

В соответствии с реестром представленных договоров поставки и договоров оказания маркетинговых услуг, лишь 30 % поставщиков посчитали необходимым заключить договор оказания им маркетинговых услуг для увеличения объема товарооборота.

Указанное обстоятельство подтверждает отсутствие навязывания договора маркетинговых услуг со стороны торговой сети.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) стороны свободны в заключении договора, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Причем условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Таким образом, если стороне удобно и выгодно платить в такой форме за оказанные услуги, то значит, что эти услуги для нее приемлемы, экономически обоснованы, следовательно, эти условия не могут быть дискриминационными.

Согласно статье 424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. И только в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. В законодательстве РФ отсутствуют нормативно-правовые акты, регулирующие определение цен по договорам возмездного оказания рекламных и маркетинговых услуг.

Общество указывает, что цена оказания маркетинговых услуг согласовывалась сторонами путем переговоров, и рассчитывалась от объема поставки за предыдущий период, а так же соответствовала рыночной стоимости данных услуг, что подтверждается пояснениями поставщиков:

- ООО "Семь озер" б/н;

- ОАО "Булочно-кондитерский комбинат" (ОАО "БКК") исх.N 637 от 10.05.2016;

- ОАО "Зеленодольский молочноперерабатывающий комбинат" б/н;

- ООО "Молочное Дело-Казань" б/н;

- ООО "Ляззат Плюс" от 06.05.2016;

- ООО "Казанский хлебозавод N 2" от 10.05.2016;

- ОАО "Казанский хлебозавод N 3" исх. N 314 от 10.05.2016.

Ценообразование зависело от сложности оказания услуги по сбору информации, от специфики, объема и ассортимента поставляемой продукции. В рамках одной категории товаров, торговая сеть несет различные трудозатраты на сбор, обобщение и анализ информации по реализации товара каждого отдельного поставщика. Указанная информация по каждому отдельному поставщику обобщалась, анализировалась и передавалась Заказчику услуги в форме электронного отчета. В соответствии с разделом 2 договора возмездного оказания услуг, Исполнитель предъявлял Заказчику акт выполненных работ и счет-фактуру на оплату.

Цена в договоре возмездного оказания услуг была фиксирована, согласована сторонами, выплачивалась в рассрочку в соответствии с условиями договора.

В соответствии с различным объемом, ассортиментом поставляемого товара разными поставщиками, цена оказания услуг определялась соглашением сторон и зависела от оборота за предыдущий период (1 год) поставки.

В соответствии с пояснениями ООО "Молочное Дело-Казань", ООО "Прод-Ресурс" цена договора определялась из расчета 5 % от оборота продукции, на которую оказываются маркетинговые услуги, за предыдущий период.

В соответствии с п. 1.1. договором оказания услуг от 01.04.2015 N 31 установлен перечень продукции на которую оказываются маркетинговые услуги. В соответствии с реестром накладных по поставщику ООО "Прод-Ресурс" с 01.04.2014 года по 31.03.2015, сумма поставляемого товара в торговую сеть составила 2 757 613 руб. 43 коп.

Стоимость услуг по договору N 31 составляет 120 000 руб. 00 коп. совместно с НДС, что составляет меньше 5 % от товарооборота за предыдущий год.

В соответствии с договором оказания услуг N 20 от 24.02.2015 заключенного с ЗАО "Челны-Хлеб" и реестром накладных за период с 01.04.2014 по 31.03.2015, сумма поставляемого товара в торговую сеть составила 10 002 113 руб. 43 коп.

Стоимость услуг по договору N 20 составляет 500 000 руб. 00 коп. совместно с HДC, что составляет 5 % от товарооборота за предыдущий год.

В соответствии с договором оказания услуг N 5 от 01.01.2015 заключенного с ОАО "БКК" и реестром накладных за период с 01.04.2014 по 31.12.2014, сумма поставляемого товара в торговую сеть составила 8 012 289 руб. 00 коп.

Стоимость услуг по договору N 5 составляет 400 000 руб. 00 коп. совместно с НДС, что составляет 5 % от товарооборота за предыдущий год.

Таким образом, согласованные цены являются обоснованными и приемлемыми для поставщиков.

В соответствии с решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-1963/2012, суд признал, что определение стоимости указанных услуг путем установления твердых цен на услугу в конечном итоге поставило бы в неравное положение разных поставщиков, т.к. поставщики несли бы разные расходы по отношению к товарообороту (доходам от поставок товара).

В решении Арбитражного суда Тюменской области от 28.04.2012 по делу N А70-2206/2012 указано, что даже если считать условия ценообразования стоимости маркетинговых услуг неверными, данный факт не свидетельствует о наличии признаков, указанных в пункте 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле, так как одного наличия зависимости стоимости услуг от стоимости закупленных товаров недостаточно для вывода о создании торговой сетью дискриминационных условий для доступа в торговую сеть".

Заключение рассматриваемого договора маркетинговых услуг обусловлено потребностью предпринимателей исследовать товарный рынок с целью определения объема товаров, которые необходимо поставить в следующем периоде. Результат исследования, представляемый исполнителем в форме отчета, содержит информацию об объемах продаж товаров, поставляемых заказчиком, в разрезе продукции отдельных торговых марок в стоимостном выражении за отчетный период. На основании полученных данных проводится сравнительный анализ объемов продаж в отчетном и предыдущем периоде. Сбор и обработка информации, подготавливаемой в рамках маркетингового исследования, проводится в специализированной программе - Торговой Системе "СуперМаг" по данным о розничных продажах товаров в каждой торговой точке. Информация, являющаяся предметом договора маркетинговых услуг, не может быть получена предпринимателями самостоятельно, поскольку для ее формирования используется специализированная программа - Торговая Система "СуперМаг".

В соответствии с пунктом 1 статьи 432, пунктом 1 статьи 779 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

К существенным условиям договора оказания услуг относятся условие о предмете договора, т.е. перечень услуг (маркетинговых мероприятий), те конкретные действия, которые в силу статьи 780 ГК РФ исполнитель должен совершить для заказчика. Договоры на оказание маркетинговых услуг содержат все существенные условия договора возмездного оказания услуг. Между сторонами не возникло разногласий по определенности его условий.

Учитывая, что заказчики подписывали акты выполненных работ, т.е. полностью, без претензий принимали исполнение по договору оказания маркетинговых услуг, в соответствии с пунктом 3 статьи 432 ГК РФ договор является заключенным, а услуги оказанными.

ЗАО "ТК Эдельвейс" в рамках заключенных договоров оказания маркетинговых услуг организует мероприятия, направленные на продвижение продукции и изучение потребительского спроса, участвует в указанных мероприятиях, размещает на своем торговом оборудовании продукцию в согласованном ассортименте.

Рассматриваемые договорные отношения (в рамках договора маркетинговых услуг) с ЗАО "ТК Эдельвейс" имеют для предпринимательской деятельности Поставщиков экономическую целесообразность, что не оспаривается Поставщиками.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) дискриминационные условия определяются как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Из данного определения следует, что базовыми квалифицирующими признаками дискриминации являются:

- наличие специального субъектного состава, т.е. как минимум трех участников правоотношения:

первый субъект - тот, кто дискриминирует;

второй субъект - тот, по сравнению с кем дискриминируют;

третий субъект - тот, кого дискриминируют;

- неравное положение второго и третьего субъектов, возникшее в результате действий первого.

Как следует из части 2, 3 статьи 16 Закона N 381-ФЗ, при рассмотрении дел о нарушении данного Закона надлежит руководствоваться действующим антимонопольным законодательством, в частности, Законом N 135-ФЗ.

Заявляя о дискриминации, как о нарушении статьи 13 Закона о торговле, надлежит руководствоваться вышеупомянутым определением дискриминационных условий.

Исходя из этого определения, по мнению антимонопольного органа, установлен первый субъект - ЗАО "ТК Эдельвейс", однако в материалах дела отсутствуют сведения в отношении второго и третьего субъекта дискриминации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией общества, что антимонопольным органом не доказано, что спорное условие специально устанавливалось обществом для отдельно взятых поставщиков в целях создания для них неравных условий поставки по сравнению с другими поставщиками.

Из решения антимонопольного органа от 01.07.2016 по делу N 05-67/2016 следует, что на основании анализа вышеуказанных договоров поставки продовольственных товаров установлено, что выплата поставщиком хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность (ЗАО "ТК "Эдельвейс") вознаграждения в связи с приобретением покупателем определенного количества товара, предусмотрена в п. 10.4 договора и дополнительных соглашениях к договорам поставки.

При этом было установлено, что в большинстве случаев вознаграждение выплачивается по достижении объема поставок в 1000,00 руб.

В отдельных договорах отсутствует информация об объемах поставок (ОАО "Васильевский хлебозавод" от 16.04.2012 N 367/12, OАО "Казанский хлебозавод N 3" от 01.08.2010 N 32/10, ОАО "Булочно-кондитерский комбинат" от 23.07.2010 N 108/36/10, ООО "Челны-Хлеб" от 01.08.2010 N42/10, ООО "Пестречинка" от 01.08.2010 N434/183/10, ООО "Компания Поставка" от 01.08.2011 N 252/11,ООО "Челны Бройлер" от 27.12.2010 N213/11).

Установление размера вознаграждения ЗАО "ТК "Эдельвейс" за приобретение им определенного количества (объема) товаров у поставщиков продовольственных товаров от минимального товарооборота этих поставщиков нивелирует саму суть вознаграждения, которое направлено на стимулирование увеличения товарооборота. В данном случае выплата вышеуказанного вознаграждения может рассматриваться как плата за право поставок товаров в торговые объекты ЗАО "ТК "Эдельвейс".

Кроме того, установлено, что вознаграждение для хозяйствующих субъектов установлено в одинаковом размере, а именно в максимально возможном размере -10%.

Согласно правовой позиции Экспертного совета по развитию конкуренции в сфере розничной торговли при Федеральной антимонопольной службе, изложенной в протоколе от 13.12.2010 N 5, дискриминация в отношении поставщиков будет присутствовать тогда, когда два поставщика выплачивают торговой сети 10% вознаграждения от цены поставляемых товаров при различных объемах продукции.

Из пояснений, ООО "Тэмле+", ООО "Козловский молочный завод", имеющих договорные отношения с ЗАО "ТК "Эдельвейс", следует, что согласованные коммерческие условия являются неотъемлемой частью требования для двухстороннего сотрудничества, при этом отказаться от выплат вознаграждений не имеют возможности, так как договор в этом случае будет расторгнут.

Таким образом, вышеуказанные действия ЗАО "ТК "Эдельвейс" нарушают пункты 1 и 2 части 1 статьи 3.3 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Также установлено, что в договорах, заключенных ЗАО "ТК "Эдельвейс" с поставщиками одной товарной группы (молочной продукции) содержатся неравные условия выплаты вознаграждения в пользу торговой сети.

В частности, установлено, что для ООО "Молочный экспресс" в договоре поставки не установлено вознаграждение за приобретение согласованного объема закупок, что носит дискриминационный характер и противоречит антимонопольным правилам и требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

В ходе анализа условий договоров поставки, заключенных ЗАО "ТК "Эдельвейс" с поставщиками продовольственных товаров установлено, что все договоры поставки, заключенные в 2010-2011 годах, содержат пункт 5.21, предусматривающий право торговой сети на возврат товара поставщику и обязанность поставщика забирать/принимать неподлежащий реализации товар:

"пункт 5.21. В случае истечения срока годности/реализации товара или действия документов, подтверждающих соответствие качества товара, Стороны вправе заменить товар на аналогичный, срок годности/реализации и действие документов, подтверждающих соответствие качества товара действующим в РФ требованиям, которого не истек. Товар неподлежащий реализации Поставщик обязуется вывести в течении 7 (семь) календарных дней".

В редакциях после 2011 года исключены слова "Товар неподлежащий реализации Поставщик обязуется вывести в течении 7 (семь) календарных дней". Однако данные изменения не исключают возможность ЗАО "ТК "Эдельвейс" заменить товар в случае истечения срока годности/реализации товара или действия документов.

Таким образом, анализ договоров, заключенных с поставщиками выявил, что договоры ЗАО "ТК "Эдельвейс" содержат признаки нарушения антимонопольных требований, установленных пунктом 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в создании торговой сетью дискриминационных, невыгодных условий в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в данную торговую сеть, в части возложения предпринимательского риска - невозможности продажи (реализации) торговой сетью продуктов - на поставщика путем установления в договоре права ЗАО "ТК "Эдельвейс" на возврат нереализованного товара надлежащего качества Поставщику после перехода прав собственного на продовольственные товары к ЗАО "ТК "Эдельвейс", что противоречит нормам Гражданского кодекса РФ, не отвечает экономическим интересам поставщиков и нарушает требования антимонопольного законодательства.

На основании изложенного антимонопольный орган сделал вывод, что, ЗАО "ТК "Эдельвейс" своими действиями (бездействиями) создало дискриминационные (экономически невыгодные) условия для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые объекты ЗАО "ТК "Эдельвейс", выразившиеся в возложении риска невозможности продажи (реализации) продуктов на поставщика (продавца) путем установления в условиях договоров поставки пункта 5.21 права покупателя на возврат нереализованного товара надлежащего качества поставщику после перехода прав собственности на продукты к покупателю.

Вышеуказанные действия ЗАО "ТК "Эдельвейс" нарушают пункт 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

пункт 10.6. "Поставщик обязуется осуществлять поставку товара на условиях не хуже, чем условия для других хозяйствующих субъектов (третьи лица), осуществляющих аналогичную деятельность. В случае реализации Поставщиком продукции третьим лицам по ценам (с учетом скидок и бонуса) ниже, чем Покупателю (более 4ем на 10%), Поставщик оплачивает Покупателю штраф в 100% размере от суммы разницы";

пункт 10.7. "Покупатель вправе задержать оплату в случае нарушения Поставщиком пункта 10.6., до выяснения всех обстоятельств дела. Основанием для предъявления претензии по пункту 10.6 могут служить копии прайс-листов, протоколов согласования цен, накладных и т.п. третьих лиц".

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается навязывать контрагенту условия:

Одним из ограничений принципа свободы договора является институт договора присоединения (статьи 428 ГК РФ), который защищает слабую сторону в тех случаях, когда такая сторона, заключая договор, хоть формально и была свободна в заключении такого договора и определении его условий, но фактически (в силу слабой переговорной позиции) не действовала по отношению к своему контрагенту на началах равенства и автономии воли и не могла влиять на условия договора в своих интересах.

Следовательно, договоры присоединения отличаются от прочих соглашений тем, что при их заключении используются стандартные формы (документы, которые могут иметь различные названия и тексты которых рассчитаны на использование в отношениях с любым потенциальным контрагентом), разработанные и предложенные одной из договаривающихся сторон. Причем последняя зачастую доминирует над контрагентами в экономическом плане, что и позволяет ей настаивать на договорных условиях в строго определенной редакции, которая нередко ущемляет интересы присоединяющейся к договору - стороны.

Таким образом, суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа, что вышеуказанные действия ЗАО "ТК "Эдельвейс" нарушают пункт 4 части 1 статьи 13 Закон N 381-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции не учел следующие обстоятельства.

Закон N 381-ФЗ не содержит определение понятия "вознаграждение", однако анализ в совокупности части 4 и 6 статьи 9 Закона N 381-ФЗ позволяет прийти к выводу, что вознаграждением считается любая выплата (независимо от того, как она поименована в договоре поставки), которая связана с исполнением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, условий этого договора (например, условий закупки определенного количества товара, размещения товара в определенном количестве торговых объектов, участия товара в маркетинговых мероприятиях и т.п.).

При реализации продовольственных товаров допускается предоставление поставщиком покупателю вознаграждения только за приобретение определенного количества товаров и такое вознаграждение должно включаться в цену договора, а не в цену продовольственных товаров, то есть при определении их цены не учитывается.

В постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2014 по делу N А27-15256/2013 суд пришел к выводу, что вознаграждением для целей Закона N 381-ФЗ следует считать "любой положительный экономический эффект, получаемый покупателем в случае приобретения им определенного количества продовольственных товаров, которым, в свою очередь, может быть как получение денежных средств от поставщика, так и экономия денежных средств, подлежащих перечислению поставщику, исходя из стоимости приобретенных продовольственных товаров. Но независимо от формы предоставления вознаграждение не должно изменять цену продовольственных товаров".

Опровергая доводы антимонопольного органа, общество указывает, что при заключении договоров ЗАО "ТК Эдельвейс" учтено, что в соответствии с пунктом 4 статьи 9 названного Закона соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Указанные положения закреплены в п. 10.4 и 10.5 договоров поставки.

Из дополнительных соглашений к договорам поставки следует, что при заключении данных договоров ЗАО "ТК Эдельвейс" с контрагентами условия пункта 4 статьи 9 Закона N 381-ФЗ соблюдены, размер вознаграждения поставщиков не превысил десяти процентов. При этом, статья 9 названного Закона не содержит требований о том, что покупатель обязан устанавливать одинаковый размер вознаграждения для всех поставщиков, либо для поставщиков одной группы товаров, либо для поставщиков одного и того же товара.

В соответствии с Письмом Федеральной антимонопольной службы от 05.09.2013 N АЦ/34853/13 "О разъяснении применения положений Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", по мнению ФАС России, размер вознаграждения может быть определен, в том числе, в зависимости от цены приобретенных продовольственных товаров, от цены договора поставки, от объема приобретенных продовольственных товаров, и при этом не должен превышать десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров. Вместе с тем, условии приобретения продовольственных товаров определяются сторонами самостоятельно с учетом положений Гражданского кодекса Российской Федерации."

Установление положения о минимальном товарообороте по достижении которого возникает обязанность выплаты вознаграждения не установлена и не запрещена законом, кроме того нормативно не закреплена сумма минимального размера объема приобретенного товара.

Пунктом 4 статьи 9 Закона N 381-ФЗ устанавливает право Покупателя на вознаграждение непосредственно с начала поставки.

Сумма товарооборота устанавливалась соглашением сторон, Поставщики не лишены права требовать изменения объема минимальной поставки.

В соответствии с пояснениями поставщиков, право на внесение изменений в положения договора поставки с ЗАО "ТК Эдельвейс", заключения дополнительных соглашений и протокола разногласий, никогда не ограничивалось Покупателем.

В соответствии с объяснениями поставщиков запрошенных УФАС по РТ, ООО "Козловский молочный завод", ИП Алюнин СВ. и ИП Хусаинова Д.Н., подтверждают что установление минимального размера поставки в сумме 1 000 руб., является приемлемым.

Таким образом, определение размера вознаграждения остается на усмотрение сторон договора - торговой сети и поставщика, а указанный Федеральный закон содержит лишь ограничение по размеру вознаграждения и запрет на его установление в договорах при приобретении социально значимых товаров.

В решении УФАС по РТ указано, что в договоре поставки для ООО "Молочный экспресс" не установлено вознаграждение за приобретение согласованного объема закупок, что по мнению УФАС по РТ является дискриминацией по отношению к другим поставщикам.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 15.07.2010 N 530 "Об утверждении Правил установления предельно допустимых розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, в отношении которых могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены, и перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения" в перечне продуктов указано: Молоко питьевое пастеризованное 2,5 - 3,2% жирности по ГОСТ 31450-2013 со сроком годности менее 10 дней.

В рассматриваемом случае ООО "Молочный экспресс" поставляет указанную продукцию, и соответственно в договоре поставки с ЗАО "ТК "Эдельвейс" не указана сумма вознаграждения.

Различия условий договоров в части размера вознаграждения продиктовано, в частности, различиями предметов договоров (характеристиками поставляемых товаров), что нельзя рассматривать как свидетельство дискриминации.

Свобода договора и отсутствие возражений со стороны Поставщиков

В данном случае следует учесть, что поскольку статьей 421 ГК РФ установлен принцип свободы договора, стороны договора, не согласные с его условиями (в данном случае поставщики), вправе были отказаться от его заключения с обществом, либо представить разногласия по размеру вознаграждения, рассмотрев которые общество бы решало, соглашаться с данными разногласиями либо отказаться от заключения договора с этим поставщиком.

Статья 426 ГК РФ предусматривает единственный вид гражданско-правовых договоров, заключение которых должно осуществляться на одинаковых условиях для всех контрагентов. Это публичные договоры.

Однако договоры поставки между торговой сетью и ее поставщиками не носят публичного характера, следовательно, в них стороны вправе согласовывать те условия сотрудничества, которые посчитают нужными, без учета того, на каких условиях аналогичные договоры заключены с другими поставщиками, что подтверждается наличием протоколов разногласий и заключению доп. соглашений к договорам поставки (имеются в материалах дела).

Правовым основанием для этого служит все тот же принцип "свободы договора". Пытаясь обязать и торговые сети, и поставщиков заключать одинаковые договоры поставки на сходных условиях, антимонопольные органы фактически придают им публичный характер.

Применение таким образом статьи 13 Закона N 381-ФЗ делает невозможным взаимоотношения хозяйствующих субъектов, целью заключения договоров будет не взаимовыгодное сотрудничество, а поиск контрагентов, работающих на одинаковых условиях с уже имеющимися поставщиками и покупателями.

Это противоречит целям, во исполнение которых и принят Закон N 381-ФЗ, таких, как обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации, развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды.

Изменение размера вознаграждения может поставить поставщиков под угрозу применения к ним санкций за нарушение антимонопольного законодательства, в случае уплаты ими вознаграждения другим торговым сетям в размере, ином, чем выплачивается ЗАО "ТК Эдельвейс" (как большем, так и меньшем), поскольку действие статьи 13 Закона N 381-ФЗ распространяется как на Покупателей, так и на Поставщиков.

С каждым поставщиком условия о размере вознаграждения оговаривались при подписании договора и договор заключался на условиях, которые были приемлемы для конкретного поставщика, поскольку сложно заключить договор на неприемлемых для второй стороны условиях (общество не является субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке), так как контрагент в этом случае будет сотрудничать с иным хозяйствующим субъектом, при этом, еще раз подчеркиваем, ни в одном договоре размер вознаграждения не превышает десяти процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Дискриминационными не могут являться условия, на которые и торговая сеть, и поставщик добровольно согласились, включив их в договор поставки, положения которых разрешены Законом о торговле N 381-ФЗ.

Как следует из пояснений поставщиков, в заключенных договорах поставки отсутствуют положения ущемляющие их права как поставщиков, к тому же в пояснениях указано, что ЗАО "ТК Эдельвейс" всегда готов обсудить предложения и вопросы по условиям договора (пояснения поставщиков в материалах дела).

В материалах дела отсутствуют доказательства возражений поставщиков против заключения договоров на предлагаемых ЗАО "ТК Эдельвейс" условиях, поскольку все замечания поставщиков, в том числе в отношении вознаграждения, вносились в договоры поставки путем составления протокола разногласий и заключения доп. соглашений (имеются в материалах дела).

Из материалов дела видно, что дело в отношении общества возбуждено не в связи с обращениями поставщиков товаров, а в связи с плановой проверкой УФАС по РТ.

В отношении возврата нереализованного товара надлежащего качества, установлено следующее.

Одной из главных целей Закона N 381-ФЗ является обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи, баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения.

Анализ существовавших на момент проверки договорных отношений ЗАО "ТК "Эдельвейс" с поставщиками продовольственных товаров не позволяет считать доказанным факт ущемления прав поставщиков.

Материалы дела не содержат доказательств отказа ЗАО "ТК "Эдельвейс" исключить из стандартного договора пункта 5.21, содержащий условие о возврате нереализованного товара в отношении какого-либо поставщика при наличии его возражений.

ЗАО "ТК Эдельвейс" направляло поставщикам оферту: стандартный договор поставки, поставщики в свою очередь вносили изменения (при желании) и акцептировали данный договор печатью и подписью уполномоченного лица.

Из материалов дела (договоров поставки, протоколов разногласий к ним) следует, что до заключения типового договора поставки, разработанного ЗАО "ТК Эдельвейс", между поставщиком и покупателем возможно осуществление переговорного процесса, в ходе которого поставщиком могут быть предложены, а покупателем приняты иные условия договора, нежели изначально заявленные покупателем.

Данный факт посредством писем подтверждает часть поставщиков, указывая, что при заключении договоров поставки со стороны покупателя не имело места установление дискриминационных условий доступа на товарный рынок, не выдвигались безусловные требования об установлении наименьшей цены, то есть не усматриваются обязательные элементы (правомерное оспаривание контрагентом предложенных ему невыгодных условий договора, отказ или уклонение покупателя от заключения договора на условиях, предложенных поставщиком), которые подтверждали бы навязывание рассматриваемых условий договора.

Из анализа представленных соглашений следует, что в случае возникновения разногласий между ЗАО "ТК "Эдельвейс" и поставщиками подписывался протокол разногласий и спорное условие исключалось либо договор изначально подписывался при отсутствии таких условий.

Антимонопольный орган не представил доказательства того, что ЗАО "ТК "Эдельвейс" отказалось исключить из текста своего стандартного договора пункт 5.32. и, тем самым, не дал возможность кому-либо осуществить поставки товара в свою торговую сеть.

В законодательстве РФ отсутствует запрет на включение в договор спорного условия в порядке добровольного согласования.

Данная правовая позиция также изложена в Письме Федеральной антимонопольной службы от 15.07.2010 N ИА/22313 "О разъяснении части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

ФАС России сообщил, что навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

ФАС России сообщил, что добровольное включение условия о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, не является нарушением запрета, установленного Законом о торговле.

Добровольное подписание договора поставки при отсутствии протокола разногласий, деловой переписки, иных доказательств того, что поставщик не был согласен с условиями его заключения, желал бы их изменить, навязывания не образует.

Условие об обратном выкупе продукции этих отраслей поставщиком признается навязыванием контрагенту невыгодного для него условия, но только в том случае, если контрагент (поставщик) оспаривает данное условие, а торговая организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия его предложений.

Включение спорного условия в договоры с поставщиками не является нарушением норм пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле при отсутствии доказанного факта навязывания такого условия.

Свобода договора - основополагающий принцип договорного права, означающий, что стороны договора по собственному усмотрению решают вопросы о заключении договора и его содержании. Вместе с тем, свобода договоров неизбежно подвергается тем или иным ограничениям, установленным в публичном интересе, содержание всякого договора должно соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

Положение пункта 1 статьи 422 ГК РФ предполагает, что запрет на включение тех или иных условий договора должен быть прямо установлен законом.

Анализ действующего законодательства не позволяет признать запрет на включение в договор условия о возврате товара поставщику установленным.

По поводу условий об ответственности за неисполнение обязанности поставлять товар на условиях, которые не хуже, чем условия для других хозяйствующих субъектов

Договор поставки не является публичным договором либо договором присоединения, розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем условия договоров не могут быть одинаковыми для всех поставщиков, изначально по своим экономическим характеристикам и характеристикам продукции являющихся неравными.

Факт заключения дополнительных соглашений, протоколов разногласий к договорам опровергает довод антимонопольного органа об отнесении договора поставки с ЗАО "ТК "Эдельвейс" к договорам присоединения. Поскольку сторонами по обоюдному согласию неоднократно вносились изменения в договоры, причем как по инициативе ЗАО "ТК "Эдельвейс", так и по инициативе поставщиков.

Учитывая, что сторонами договора поставки отрицаются факты ущемления интересов контрагента положениями об ответственности за неисполнение обязанности поставлять товар на условиях, которые не хуже, чем условия для других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, принимая во внимание, что данные условия были предметом согласования сторон в процессе заключения договора, следовательно, по ним достигнуто соглашение.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией общества, что действия ЗАО "ТК "Эдельвейс" по заключению договоров поставки не могут быть квалифицированы признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ.

ЗАО "ТК "Эдельвейс" совместно с поставщиками заключало дополнительные соглашения к договорам поставки, одним из положений данных соглашений являлось исключении из договоров поставки пункта 5.21 о возврате нереализованного товара надлежащего качества и пунктов 10.6, 10.7 об ответственности за неисполнение обязанности поставлять товар на условиях, которые не хуже, чем условия для других хозяйствующих субъектов.

Таким образом, данные пункты на протяжении всего времени в отношениях сторон по поставке товаров не применялись, поставщики не присылали дополнительных соглашений об исключении пунктов о возврате товара и пунктов об условиях поставки (п. 10.6, 10.7, 10.9.). Общество указывает, что на данный момент в договорах ЗАО "ТК Эдельвейс" с поставщиками вышеуказанные пункты исключены соглашением сторон.

В апелляционной жалобе общество указывает, что в 2014 году ЗАО "ТК "Эдельвейс" предоставляло антимонопольному органу в рамках документальной проверки копии договоров поставок и договоров возмездного оказания услуг, действовавших в 2014 году. На тот момент антимонопольный орган не нашел нарушений, на которые ссылается в своем решении в 2016 году по тем же, уже ранее проверенным на предмет нарушений, договорам.

Заявитель указывает, что судом первой инстанции приобщены в качестве доказательства информация от поставщиков, собранная в декабре 2016 года, то есть за рамками плановой проверки, проведенной до декабря 2015 года и после вынесения решения УФАС по РТ в июле 2016 года. Заявитель на заседаниях суда первой инстанции возражал против приобщения документов собранных после вынесения решения УФАС по РТ, однако суд первой инстанции отклонил доводы заявителя.

Проведенный антимонопольным органом сравнительный анализ стоимости услуги для различных поставщиков в различные периоды времени не позволяет сделать вывод о создании одним поставщикам более благоприятных условий по сравнению с другими поставщиками. Данный анализ не содержит сведений ни о финансовом положении поставщиков, ни об объемах их товарооборота, ни иных данных, позволяющих определить, насколько значимым в финансовом смысле является для каждого конкретного поставщика размер платы за спорную услугу. В связи с этим не представляется возможным проверить утверждение антимонопольного органа о том, что "отдельные участники рынка получают преимущества перед другими".

По поводу позиции, изложенной в протоколе от 13.12.2010 N 5 о размере вознаграждения.

В протоколе от 13.12.2010 N 5 Экспертного совета по развитию конкуренции в сфере розничной торговли при ФАС речь идет о том, что антимонопольным органам следует сравнивать фактические выплаты в пользу торговой сети аналогичных поставщиков по равным объемам поставляемых товаров.

Договоры, не содержащие условие о достижении конкретных объемов поставки, но вознаграждение в которых установлено в процентом отношении от объема товарооборота (стоимости поставленного товара за определенный период), соответствуют торговому законодательству (Определение ВАС РФ от 19.10.2012 N 13396/12).

В рассматриваемом случае стороны договора поставки являются предпринимателями, они не лишены возможности урегулировать вопрос о возврате покупателю части суммы, уплаченной по договору поставки, путем заключения соглашения о возмещении имущественных потерь, возникших в случае наступления определенных обстоятельств (пункт 1 статьи 406.1 ГК РФ). Положения статьи 406.1 ГК РФ, определяющие такую возможность, не раскрывают понятие потерь и не ограничивают перечень обстоятельств, в связи с наступлением которых у стороны такого соглашения возникает право потребовать от другой стороны возмещения своих потерь. Обратим внимание, что, как указано в пункт 1 статьи 406.1 ГК РФ, возмещение имущественных потерь не обусловлено нарушением каких-либо обязательств стороной соглашения. Иными словами, стороны договора поставки вправе достичь соглашения о возмещении покупателю суммы, соответствующей оплаченной им стоимости товара, который не был реализован конечным покупателям, в связи с истечением срока годности этого товара. Поскольку нормы статьи 406.1 ГК РФ не требуют какого-либо встречного предоставления стороне, возместившей имущественные потери, передача поставщику непригодной для дальнейшей реализации пищевой продукции в этом случае не является обязательной.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, антимонопольный орган не доказал, что обществом нарушена статья 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются ошибочными, у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении требований ЗАО "ТК "Эдельвейс".

Частью 3 статьи 201 АПК РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.02.2017 по делу N А65-22926/2016 следует отменить и принять новый судебный акт.

Заявленные требования ЗАО "ТК "Эдельвейс" удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-18/2016 о признании закрытого акционерного общества "Торговая Компания "Эдельвейс" (ОГРН 1041628209127 ИНН 1659052002), г.Казань, нарушившим часть 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Признать незаконным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-18/2016 о прекращении нарушения части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-67/2016 о признании закрытого акционерного общества "Торговая Компания "Эдельвейс" (ОГРН 1041628209127 ИНН 1659052002), г.Казань, нарушившим часть 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Признать незаконным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-67/2016 о прекращении нарушения части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан устранить допущенные нарушения законных прав и интересов закрытого акционерного общества "Торговая Компания "Эдельвейс".

Судебные расходы, понесенные ЗАО "ТК "Эдельвейс" в размере 7500 руб. (при подаче заявлений в суд первой инстанции государственная пошлина в размере 6000 руб., и при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 1500 руб.) подлежит отнести на Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 09 февраля 2017 года по делу N А65-22926/2016 отменить.

Принять новый судебный акт.

Заявленные требования закрытого акционерного общества "Торговая Компания "Эдельвейс" удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-18/2016 о признании закрытого акционерного общества "Торговая Компания "Эдельвейс" (ОГРН 1041628209127 ИНН 1659052002), г.Казань, нарушившим ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Признать незаконным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-18/2016 о прекращении нарушения ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-67/2016 о признании закрытого акционерного общества "Торговая Компания "Эдельвейс" (ОГРН 1041628209127 ИНН 1659052002), г.Казань, нарушившим ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Признать незаконным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01.07.2016 по делу N 05-67/2016 о прекращении нарушения ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714), г.Казань, в пользу закрытого акционерного общества "Торговая Компания "Эдельвейс" (ОГРН 1041628209127 ИНН 1659052002), г.Казань, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 7500 (Семь тысяч пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

А.А. Ефанов
А.Б. Корнилов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.