Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2016 г. N 09АП-49545/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 2017 г. N Ф05-994/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 октября 2016 г.

Дело N А40-124833/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Попова В.И.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Евросеть-Ритейл" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.08.2016 по делу N А40-124833/16, принятое судьей Уточкиным И.Н. в порядке упрощенного производства

по заявлению ООО "Евросеть-Ритейл" к УФАС России по г.Москве

об оспаривании постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Евросеть-Ритейл" (далее- заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к УФАС России по г.Москве (далее- антимонопольный орган, управление) об оспаривании постановления от 19.05.2016 по делу об административном правонарушении N 4-14.3-505/77-16.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 23.08.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на то, что положения п. 1 ч. 2 ст. 5, п.3 ч.3 ст.5 ФЗ "О рекламе", на основании которых административный орган сделал выводы при вынесении постановления, не применяются к конкретному случаю.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства без вызова сторон.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств дела, решением Московского УФАС России от 26.04.2016 по делу N 3-5-16/77-16 признана ненадлежащей реклама в эфире телеканала "РЕН-ТВ" ролика смартфона Galaxy S6 Edge, а также к услуг магазинов "Евросеть", а действия Общества по ее размещению, признаны нарушающими требования п.1 ч.2, п.3 ч.3 ст.5 Федерального от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе".

На основании полученных данных Управлением в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, а 19.05.2016 оспариваемое постановление.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в суд.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания указанной нормы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционный суд исходит из следующего.

Административное дело рассмотрено антимонопольным органом в пределах компетенции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением хозяйствующими субъектами законодательства о рекламе в соответствии с п. 1 ст. 26, ст. 33 Федерального закона "О рекламе", ст.23.48 КоАП РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Апелляционный суд, вопреки доводам жалобы, поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности ответчиком факта совершения Обществом вмененного ему правонарушения.

В соответствии с п.1 ст.3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно п.2 ст.3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п.3 ст.3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телевизионного вещания; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару- смартфону Galaxy S6 Edge, а также к услугам магазинов "Евросеть".

Как правомерно установлено судом первой инстанции, в настоящем случае информация правомерно квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама.

Названная реклама содержала следующие утверждения: "Вот это флагман. Не то, что глюк фруктовой компании. Реально крутой", "Продается только в Евросети. Можно в кредит за 5800 в месяц. Без переплат. Евросеточка, люблю я ее".

В целях применения Закона о рекламе вся распространяемая реклама и использованные в ней утверждения должны оцениваться с точки зрения обычных потребителей, имеющих намерение приобрести рекламируемый товар и не обладающих информацией о том, что содержащиеся в этой рекламе утверждения, являются недостоверными либо имеют иную смысловую нагрузку, нежели проистекающая из буквального прочтения этой рекламы.

В соответствии с п.1 ч.2 ст. 5 Закона о рекламе недобросовестной является реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение п.1 ч.2 ст.5, п.3 ч.3 ст.5 названного закона несет рекламодатель.

В свою очередь, исходя из п.5 ст.3 Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, по смыслу приведенной нормы права рекламодателем является лицо, заинтересованное в привлечении внимания к объекту рекламирования и его продвижении на рынке, поскольку обратное противоречило бы целям размещения рекламы.

В то же время, как верно установлено судом и ответчиком, спорная реклама в настоящем случае содержала в себе сразу два объекта рекламирования: товар- смартфон Galaxy S6 Edge и услуги сети магазинов "Евросеть" по его реализации.

Спорная реклама была распространена в эфире телеканала "РЕН-ТВ" на основании договора N 01-08-Р, предметом которого является оказание со стороны заявителя обществу "Самсунг Электронике Рус Компани" услуг по рекламе продукции марки SUMSUNG.

Согласно п.п.1, 2 ст.2 названного договора заказчик обязан своевременно представлять исполнителю всю необходимую информацию и материалы для оказания услуг по этому договору, а также согласовывать с исполнителем информацию о заказчике, продукции и торговой марке SAMSUNG, которую исполнитель вправе использовать при оказании услуг по договору.

В соответствии с ч.2 ст.5 упомянутого договора, исполнитель несет ответственность за соответствие рекламы требованиям действующего законодательства Российской Федерации в части оформления, производства, подготовки рекламы, а также в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы.

Исходя из условий спецификации N 122 к договору N 01-08-Р, составленной 23.07.2015, общество "Евросеть-Ритейл" оказывает обществу "Самсунг Электронике Рус Компани" услуги по изготовлению рекламного ролика хронометражем 20 секунд с рекламой продукции заказчика; размещению этого рекламного ролика на национальных ТВ каналах в период с 14.05.2015 по 24.05.2015; изготовлению и размещению плакатов с рекламой продукции заказчика.

При этом, все рекламные материалы, разработанные в рамках названной спецификации, а также права на них принадлежат обществу "Евросеть-Ритейл", которое принимает окончательное решение о том, какой вариант и какое содержание рекламных материалов, изготовленных в рамках спецификации, будет использоваться в рекламе продукции SAMSUNG, реализуемой в его салонах-магазинах.

При этом исполнитель (общество "Евросеть- Ритейл") прилагает все усилия и несет всю полноту ответственности за соответствие содержания рекламных материалов действующему законодательству Российской Федерации.

Исполнение взятых на себя обязательств по договору N 01-08-Р заявитель осуществлял на основании агентского договора N 5228 от 30.12.2010, заключенного между ним и обществом "Эффект Медиа", согласно которому последнее обязуется от своего имени и за счет заявителя, в соответствии с его поручениями осуществить все необходимые действия с целью размещения рекламы общества "Евросеть-Ритейл" на телевидении на территории Российской Федерации наиболее благоприятным для заявителя образом и, на наиболее благоприятных для него условиях.

Таким образом, из совокупного толкования приведенных положений договоров следует, что общество "Евросеть-Ритейл" самостоятельно формирует рекламу на основании полученных от общества "Самсунг Электронике Рус Компани" документов и сведений и передает эту рекламу обществу "Эффект Медиа" для ее непосредственного распространения.

Учитывая изложененное, заключив договор N 01-08-Р на оказание рекламных услуг, заявитель не был лишен возможности самостоятельно осуществить контроль за содержанием подлежащей размещению рекламы.

Установив описанные обстоятельства, ответчик и суд первой инстанции пришли к правильному выводу о том, что нарушив требования п.1 ч.2 ст.5, п.3 ч.3 ст.5 Закона о рекламе, Общество совершило правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Процедура и срок давности привлечения к ответственности ответчиком не нарушены.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ч.4 ст.229, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2016 по делу N А40-124833/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

В.И. Попов