Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2016 г. N 09АП-42024/16

г. Москва

06 октября 2016 г.

Дело N А40-78204/16

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Н.И. Левченко, Н.В. Лаврецкой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.Г. Коробковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Апекс-Групп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 июля 2016 года

по делу N А40-78204/16, принятое судьёй Кастальской М.Н.

по иску ООО "Апекс-Групп"

к ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России

третье лицо: ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным решения аукционной комиссии

при участии в судебном заседании:

от истца: Онищенко Р.В. (доверенность от 30.08.2016)

от ответчика: Миколяй Д.Г. (доверенность от 30.05.2016)

от третьих лиц: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "АПЕКС-ГРУПП" (далее по тексту также - Заявитель) обратилось в суд с заявлением, с учетом приятого судом изменения предмета спора в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным и отмене решение аукционной комиссии ФКУ "Налог- Сервис" ФНС России от 11.01.2016 о признании ООО "АПЕКС-ГРУПП" уклонившимся и об отказе от заключения с ним контракта оформленного Протоколом от 11.01.2016 N 0337100017715000190-4 и обязании ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России осуществить возврат денежных средств ООО "АПЕКС-ГРУПП" в размере 7 062 513,67 рублей, внесенных в качестве обеспечения заявки.

Решением суда от 06 июля 2016 г. в удовлетворении исковых требований отказано, при этом суд пришел к выводу, что отказ от заключения контракта, оформленный протоколом N 0337100017715000190-4 от 11 января 2016 г., которым истец признан уклонившимся, соответствует положениям Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, в связи с чем основания для возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, не имеется.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

По мнению заявителя жалобы, суд не принял во внимание, что истцом документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения государственного контракта в форме Банковской гарантии N БГ 985/2015 от 28.12.2016, выданной ООО КБ "Международный строительный банк", размещенной в реестре банковских гарантий, был размещен 30 декабря 2015 г., в тот же день, когда заказчик разместил в единой информационной системе доработанный контракт, в связи с чем предпринял все меры для его заключения, и не может быть признан уклонившимся.

Суд не применил положений п. 5, п. 7 ст. 45 Закона 44-ФЗ, предусматривающего, что в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи (т.е. в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления), информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В результате указанных действий и признания участника аукциона уклонившимся в силу требований ст. 44 Закона 44-ФЗ Заказчик создал предпосылки к не возврату денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе в размере 7 062 513,67 рублей.

Часть 5 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", применена ответчиком необоснованно.

Ответчик просит решение суда оставить в силе, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ, для отмены решения от 06 июля 2016 г. и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, по результатам проведенного ФКУ "Налог- Сервис" ФНС России открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по эксплуатационно-техническому обслуживанию инженерных систем, оборудования, наружных сетей, эксплуатационному и санитарно-техническому содержанию зданий, сооружений и прилегающих к ним территорий филиалов ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России (реестровый номер 0337100017715000190) победителем признана заявка ООО "АПЕКС-ГРУПП".

ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России 23.12.2015 в адрес ООО "АПЕКС-ГРУПП" посредством оператора электронной площадки направлен проект государственного контракта.

28 декабря 2015 ООО "АПЕКС-ГРУПП" направило протокол разногласий в адрес ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России.

ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России 30.12.2015 в единой информационной системе размещен доработанной проект государственного контракта.

Во исполнение требований ч. 6 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок ООО "АПЕКС-ГРУПП" в единой информационной системе размещен подписанный проект государственного контракта и банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту.

Однако 11.01.2016 ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России составлен протокол о признании ООО "АПЕКС-ГРУ 1111" уклонившимся и об отказе от заключения с ним контракта оформленное Протоколом от 11.01.2016 N 0337100017715000190-4.

Впоследствии ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России направлены материалы в УФАС по Москве для проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и включения сведений об ООО "АПЕКС-ГРУПП" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений антимонопольный орган решением от 16.03.2016 по делу N 2-19-1681/77-16 не включил сведения об ООО "АПЕКС-ГРУПП" в названный реестр, поскольку не усмотрел умысла в действиях заявителя.

Полагая, что со стороны ФКУ "Налог-Сервис" ФНС России допущены действия в форме признания участника аукциона уклонившимся в силу требований ст. 44 Закона 44-ФЗ, которыми Заказчик создал предпосылки к не возврату денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе в размере 7 062 513,67 рублей, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), которым, в том числе установлен порядок заключения государственных контрактов и муниципальных контрактов.

Согласно ч. 5 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

(в ред. Федерального закона от 31.12.2014 N 498-ФЗ)

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с ч. 7 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

При этом каких-либо норм рассмотреть вопрос о принятии банковской гарантии в срок не ранее 3-х рабочих дней и в случае её отклонения предоставить победителю дополнительное время для исправления недостатков банковской гарантии либо предоставления новой банковской гарантии положения Закона N 44-ФЗ не содержат, в связи с чем довод заявителя жалобы о том, что ответчиком решение об отказе от заключения государственного контракта принято преждевременно, отклоняется судебной коллегией.

Согласно, ч. 4 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Федерального Закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ) основанием для отказа в принятии банковской гарантии Заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона N44-ФЗ.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

В представленной Истцом банковской гарантии в качестве обязательств Принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, указано только обязательство по возмещению убытков, между тем не указаны такие обязательства Принципала как уплата неустойки (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, а также гарантийные обязательства.

Согласно части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в случае, если документацией о закупке, проектом контракта предусмотрено условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта (если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии), то данное условие должно быть включено в банковскую гарантию.

Однако, вышеуказанное условие в представленной банковской гарантии, отсутствовало.

Кроме того, в силу пункта 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Факт несоответствия представленной истцом банковской гарантии вышеуказанным требованиям Закона N 44-ФЗ истцом не опровергнут и не оспаривается, в связи с чем истец не может считаться надлежащим образом исполнившим по п. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта, что в свою очередь влечет применение п. 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ о признании участника уклонившимся от заключения контракта.

В этой связи оснований для удовлетворения требования о признании незаконным и отмене решение аукционной комиссии ФКУ "Налог- Сервис" ФНС России от 11.01.2016 о признании ООО "АПЕКС-ГРУПП" уклонившимся и об отказе от заключения с ним контракта оформленного Протоколом от 11.01.2016 N 0337100017715000190-4 у суда первой инстанции, действительно, не имелось.

В силу положений части 13 статьи 44 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в случаях уклонения или отказа участника закупки заключить контракт; не предоставления или предоставления с нарушением условий, установленных настоящим федеральным законом, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракте.

Соответственно, основания для возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, также отсутствуют.

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные отношения, суд первой инстанции применил верно, процессуальных нарушений не допустил, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 июля 2016 года по делу N А40-78204/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Н.И. Левченко Н.В. Лаврецкая