Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2016 г. N 09АП-37518/16

Требование: о взыскании долга, о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

13 сентября 2016 г.

Дело N А40-234759/15

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	Помощником судьи Петровой В.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИНФС России N 2 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2016 по делу N А40-234759/15, принятое судьей Нагорной А.Н. (шифр судьи 75-1963)

по заявлению МГУП "Жилкооперация"

к ИНФС России N 2 по г.Москве

о признании недействительными решений,

при участии:

от заявителя:	Кузнецов Е.И. по доверенности от 26.01.2016;
от ответчика:	Киселев А.Ю. по доверенности от 11.01.2016;

УСТАНОВИЛ:

Московское государственное унитарное предприятие по обслуживанию жилищной кооперации (далее - заявитель, Предприятие, МГУП "Жилкооперация") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительными решений: от 12.08.2015 N 2104 "Об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость" и от 12.08.2015 N 25613 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2016 признаны недействительными, как не соответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации, принятые в отношении МГУП "Жилкооперация" решения Инспекции от 12.08.2015 N 2104 "Об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость" и от 12.08.2015 N 25613 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов о неправомерном применении налоговых вычетов на сумму 2 864 894 руб. по счетам-фактурам жилищно-строительных кооперативов на авансовые платежи и неисчислении налога на добавленную стоимость в сумме 37 359 227 руб. с сумм поступившего бюджетного финансирования на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов в размере 244 910 487 руб. и вывода о соответствующем завышении налоговых вычетов на сумму 37 359 227 руб., а также, соответственно, в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 5 818 519 руб., пени в размере 1 960 157, 69 руб. и штрафа в размере 1 163 703, 80 руб. и в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость на сумму 34 405 602 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части признания оспариваемых решений налогового органа недействительными и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке ст. 262 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, 15.12.2014 Предприятие представило в Инспекцию уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 4 квартал 2011 г., в которой заявило право на возмещение налога в сумме 37 410 051 руб.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка данной декларации, по результатам которой составлен акт проверки от 30.03.2015 N 58607, и приняты оспариваемые решения от 12.08.2015 N 25613 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и от 12.08.2015 N 2104 "Об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость".

Решением от 12.08.2015 N 25613 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в размере 1 163 703,80 руб., ему доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 5 818 519 руб. и пени в размере 1 960 157,69 руб., уменьшено возмещение по НДС на сумму 37 410 051 руб., предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет. Решением от 12.08.2015 г. N 2104 "Об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость" заявителю отказано в возмещении налога на сумму 37 410 051 руб. (т. 1 л.д. 58-105). Основания для отказа в возмещении, начислении налога, пени и штрафа приведены налоговым органом в решении от 12.08.2015 N 25613.

Заявитель, не согласившись с решениями Инспекции, обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением которого от 23.10.2015 N 21-19/112400 (т. 1 л.д. 106-112) его жалоба оставлена без удовлетворения, а решения Инспекции - без изменения.

По эпизодам оспариваемого решения от 12.08.2015 N 25613 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" судом установлено следующее.

Инспекция пришла к выводу о неправомерном невключении заявителем в состав налоговой базы по налогу на добавленную стоимость 95% от оплаченных в спорном периоде работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов на сумму 252 199 226 руб., за счет полученных в соответствии со статьей 4 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2007 N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" субсидий, что, по мнению налогового органа, привело к занижению реализации и неисчислению НДС за 4 квартал 2011 года в общем размере 37 359 227 руб. (вывод на стр. 47 решения)

Согласно обжалуемому решению Инспекцией в ходе проверки установлено, что заявитель в проверяемом периоде произвел оплату работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов на сумму 252 199 226 руб., однако в нарушение статьи 154 НК РФ неправомерно не включил в состав налоговой базы по НДС за 4 квартал 2011 года 95% от указанной суммы, оплаченной за счет полученной в соответствии со статьей 4 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2007 N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" (далее - Закон N 185-ФЗ) субсидии; учет в целях налогообложения 5% от стоимости работ по капитальному ремонту, оплаченных за счет средств собственников помещений налоговым органом не оспаривается.

Заявитель с данным выводом Инспекции не согласен и указывает, что является управляющей организацией, на основании договоров управления многоквартирными домами, заключенных с собственниками жилых помещений принимает на себя полномочия по управлению многоквартирными домами, в том числе, выполнение работ и оказание услуг по содержанию и капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме. В 4 квартале 2011 года он осуществлял капитальный ремонт общего имущества ряда многоквартирных домов, находящихся в его управлении с привлечением подрядных организаций в рамках Закона N 185-ФЗ. Полученные в соответствии с Законом N 185-ФЗ от Департамента капитального строительства Москвы субсидии на возмещение затрат на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах города Москвы были направлены Предприятием на оплату работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, выполненных подрядчиками на основании заключенных с ними договоров, то есть использованы по целевому назначению.

В обоснование отсутствия оснований для включения данных в налоговую базу по НДС Предприятие ссылалось на ст. 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации, Федеральный закон Российской Федерации от 21.07.2007 N 185-ФЗ, Постановление Правительства г. Москвы от 12.04.2011 г. N 126-ПП "О порядке предоставления субсидий на капитальный ремонт общего имущества собственников помещений в многоквартирных домах в 2011 г.", абзацы 2 и 3 пункта 2 статьи 154 НК РФ, полагало, что средства, полученные из бюджета, подпадают под понятие субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с реализацией Предприятием, в данном случае, услуг по капитальному ремонту многоквартирных домов с учетом льгот, предоставляемых собственникам жилых помещений в многоквартирных домах, включенных в региональную адресную программу по проведению капитального ремонта многоквартирных домов.

Суд считает позицию Предприятия правомерной, а выводы оспариваемого решения необоснованными и несоответствующими законодательству РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель, являясь управляющей организацией, оказывал собственникам и нанимателям в многоквартирных жилых домах коммунальные услуги и работы (услуги) по содержанию общего имущества многоквартирных домов. На основании решений общего собрания собственников помещений в 4 квартале 2011 года и путем привлечения подрядных организаций он осуществлял капитальный ремонт общего имущества многоквартирных домов, в целях реализации которого Департаментом капитального ремонта города Москвы были выделены бюджетные субсидии.

В соответствии с Постановлением Правительства г. Москвы от 12.04.2011 г. N 126-ПП "О порядке предоставления субсидий на капитальный ремонт общего имущества собственников помещений в многоквартирных домах в 2011 г.", на основании заключенных соглашений о предоставлении субсидий из бюджета города Москвы, Департаментом капитального ремонта города Москвы предприятию перечислялись на специальные расчетные счета денежные средства в размере 95% стоимости затрат на капитальный ремонт, а оставшаяся сумма в размере 5% вносилась собственниками помещений в многоквартирных домах.

Предприятие пояснило, что для целей исчисления НДС им были учтены поступившие платежи собственников помещений в многоквартирных домах, в размере 5% (15 916 078 руб.) стоимости затрат на выполнение капитального ремонта, а сумма субсидий в размере 244 910 487 руб. (95%), полученная из бюджета города Москвы, в рамках финансирования капитального ремонта, в налоговую базу по НДС не включалась.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 21.07.2007 N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" на проведение капитального ремонта многоквартирных домов направляются средства долевого финансирования за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации и (или) средств местных бюджетов, а также средств товариществ собственников жилья, жилищных, жилищно-строительных кооперативов или иных специализированных потребительских кооперативов либо собственников помещений в многоквартирных домах в пределах минимального объема, установленного соответствующими положениями Закона N 185-ФЗ. Предоставляемые субсидии носят целевой характер и не могут быть использованы на другие цели.

В соответствии с п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п. 3 ст. 162 НК РФ в налоговую базу по НДС не включаются денежные средства, полученные управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, на формирование резерва на проведение текущего и капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, в том числе на формирование фондов капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.

Заявитель, руководствуясь вышеуказанной нормой при исчислении НДС за 4 квартал 2011 года, обоснованно не включал в налоговую базу сумму полученной из бюджетных средств Департамента капитального ремонта города Москвы субсидии.

Судом отклонен довод Инспекции о том, что сумма полученной предприятием субсидии подлежит включению в налоговую базу по НДС на основании положений п. 2 ст. 154 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации.

Вместе с тем, проведение ремонтных работ заявителем, являющимся исполнителем по договору управления многоквартирным домом, не может производиться по государственным регулируемым ценам (с учетом буквальной формулировки вышеуказанной нормы), поскольку привлеченные для выполнения работ подрядные организации являются не государственными, а коммерческими организациями и осуществляют хозяйственную деятельность по ценам, регулируемым рынком идентичных работ.

В данном случае, к указанным средствам в форме бюджетных субсидий (95%) и средствам долевого участия собственников жилых помещений (5%) следует применять положения подп. 1 п. 3 ст. 162 НК РФ, поскольку они получены на формирование резерва, на проведение текущего и капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, в том числе на формирование фондов капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.

Пункт 3 статьи 162 НК РФ регулирует налогообложение именно денежных средств, получаемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными и иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, на формирование резерва на проведение текущего и капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, в том числе на формирование фондом капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах. В данной статье нет упоминания о льготах и субсидиях, порядок налогообложения которых регламентируется п. 2 ст. 154 НК РФ.

Судом учитывается, что налоговым органом не оспаривается то обстоятельство, что полученные средства были использованы заявителем по целевому назначению.

При этом Предприятие не реализовывало работы в смысле, придаваемом данному понятию п. 1 ст. 39 НК РФ и ст. 146 НК РФ, в связи с чем у Предприятия не возникало объекта налогообложения в виде выручки от реализации товаров (работ, услуг). Полученные из бюджета г. Москвы денежные средства не были связаны с расчетами по оплате реализованных товаров (работ, услуг), так как операции по реализации между предприятием и г. Москвой в лице уполномоченного органа по выделению данных средств не осуществлялись, в связи с чем, указанные средства правомерно не учитывались при определении налоговой базы по НДС.

Денежные средства на специальные счета заявителя поступали не по мере выставления исполнителями работ по капитальному ремонту актов выполненных работ и счетов-фактур, а в установленном бюджетным законодательством порядке, учитывались им отдельно и расходовались в соответствии с целевым назначением, то есть фактически и формировали резерв на проведение ремонта.

Кроме того, ст. ст. 171 и 172 НК РФ определен перечень случаев изменения (уменьшения) сумм налоговых вычетов, установленных ст. 171 НК РФ, в этом перечне нет отсылочных норм к п. 1 ст. 162 НК РФ, которые позволяли бы расчетным путем уменьшать суммы налоговых вычетов по НДС.

С учетом изложенных обстоятельств полученные от Департамента капитального строительства Москвы средства на возмещение затрат на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах города Москвы подлежат квалификации в качестве субсидий, предоставляемых в целях компенсации расходов собственников помещений на осуществление капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, в связи с чем они не подлежат включению в налогооблагаемую базу по НДС на основании ст. 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации, Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2007 N 185-ФЗ, Постановления Правительства г. Москвы от 12.04.2011 г. N 126-ПП "О порядке предоставления субсидий на капитальный ремонт общего имущества собственников помещений в многоквартирных домах в 2011 г.", п. 3 ст. 162 НК РФ, п. 2 ст. 154 НК РФ.

Доводы налогового органа о квалификации данных средств в качестве финансовой помощи, выделяемой заявителю на определенные цели, судом первой инстанции обосновано отклонены как не соответствующие фактическим обстоятельствам настоящего дела и положениям законодательства, регламентирующим получение указанных средств.

С учетом изложенного оспариваемые решения Инспекции правомерно признаны судом первой инстанции недействительными в части выводов: о неисчислении налога на добавленную стоимость в сумме 37 359 227 руб. с сумм поступившего бюджетного финансирования на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов в размере 244 910 487 руб. и вывода о соответствующем завышении налоговых вычетов на сумму 37 359 227 руб., отказа в возмещении налога на сумму 31 540 708 руб., а также, соответственно, в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 5 818 519 руб., пени в размере 1 960 157,69 руб. и штрафа в размере 1 163 703,80 руб., поскольку именно отказ в подтверждении вычетов на сумму 37 359 227 руб. и привел к начислению налога, пени и штрафа в указанных суммах.

Выводы Инспекции о необоснованном включении предприятием в состав налоговых вычетов НДС в сумме 3 004 448, 81 руб. по взаимоотношениям с ООО "Фундаментстрой" (далее - контрагент) за 4 квартал 2011 года, в связи с чем отказала в подтверждении вычета на данную сумму признаны судом первой инстанции правильными.

Заявитель, возражая на доводы решения в данной части, указывает, что для подтверждения вычетов по ООО "Фундаментстрой" представил в Инспекцию все необходимые документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС по результатам взаимоотношений с указанным контрагентом.

Поддерживая вывод суда первой инстанции в этой части, коллегия исходит из того, что установленные проверкой обстоятельства получения Предприятием необоснованной налоговой выгоды по результатам взаимоотношений с данным контрагентом подтверждены материалами дела, в связи с чем отказ в подтверждении вычета на сумму 3 004 448, 81 руб. правомерен.

Из материалов дела следует, что МГУП "Жилкооперация" заключило с ООО "Фундаментстрой" следующие договоры на проведение капитального ремонта общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме: договор N 196/11-КП от 19.10.2011 (ЖСК "Автомобилист-3", г. Москва, 3-й Михалковский пер., д. 20, корп. 1) (т. 2, л.д. 114-122) и договор N 191/11-КП от 30.08.2011 г. ("ЖСК-44", г. Москва, Дмитровское ш., д. 76, корп. 1)(т. 2, л.д. 95-101).

Проверкой установлено, что ООО "Фундаментстрой" обладает признаками недействующего юридического лица, самостоятельно никаких работ не выполняло и выполнить не могло, а было использовано Предприятием для создания документооборота с использованием якобы привлеченных субподрядчиков ООО "Ларгос" и ООО "Стройэксперт", направленного на необоснованное возмещение НДС из бюджета, вывод и обналичивание денежных средств.

Так, из анализа банковской выписки ООО "Фундаментстрой" было установлено, что у данного лица отсутствуют расходы, свидетельствующие о ведении реальной хозяйственной деятельности - на транспортные услуги, аренду складских помещений, коммунальные услуги, приобретение строительных материалов и оборудования (том дела 12, л.д. 87).

Денежные средства на расчетный счет ООО "Фундаментстрой" поступали преимущественно от МГУП "Жилкооперация", оплата производилась за товары и работы организациям, имеющим признаки недействующих юридических лиц, а также действующим юридическим лицам. Основными контрагентами ООО "Фундаментстрой" являлись ООО "Ларгос" и ООО "СтройЭксперт". Операции по расчетным счетам ООО "Ларгос" и ООО "СтройЭксперт" носят характер транзитных платежей, денежные средства перечисляются в адрес большого числа контрагентов, основная часть из которых имеет признаки недействующего юридического лица, и затем выводится из-под налогообложения.

Штатная численность ООО "Фундаментстрой" 1 человек, что является недостаточным для выполнения заявленных работ в сроки, установленные договорами. У ООО "Фундаментстрой" отсутствуют в собственности какие-либо средства производства и труда (склады, строения, сооружения, транспортные средства и.т.д). Несмотря на значительный объем денежных средств, проходящих через расчетный счет организации, налоги уплачивались в бюджет в минимальном размере.

Показания должностных лиц ООО "Фундаментстрой" носят противоречивый и недостоверный характер.

Так, из показаний генерального директора ООО "Фундаментстрой" Денисенко А.В., полученных в ходе проведения допроса от 18.03.2015 г. (том 10, л.д. 146) и показаний заместителя генерального директора МГУП "Жилкооперация" Зенченко И.В. (протокол допроса от 19.11.2014 г, том дела 10, л.д. 133) следует факт знакомства генерального директора ООО "Фундаментстрой" Денисенко А.В. с заместителем генерального директора МГУП "Жилкооперация" Зенченко И.В. (который ранее находился в служебном подчинении у Денисенко А.В.).

При этом должностным лицом, ответственным за приемку работ со стороны МГУП "Жилкооперация" являлся Зенченко И.В., со стороны ООО "Фундаментстрой" -Денисенко А.В. Приемка работ осуществлялась путем непосредственного выезда на объект, комиссией, председателем которой являлся Зенченко И.В.

Акты комиссии о приемке законченного капитального ремонта (т. 2, л.д. 91-94, 108-111) содержит подписи, в том числе, Зенченко И.В. и Денисенко А.В.

Субподрядная организация ООО "Ларгос" выбрана ООО "Фундаментстрой" в качестве подрядчика по рекомендации одного из подрядчиков (кого именно - неизвестно) МГУП "Жилкооперация" - протокол допроса Денисенко А.В. от 18.03.2015 вопрос 9. (т. 10, л.д. 146).

Принимая во внимание наличие у Зенченко И.В. и Денисенко А.В. административно-управленческих полномочий по вопросу проведения капитального ремонта общего имущества собственников жилых помещений многоквартирных домов и приемки работ и возможности оказания влияния на условия и результат работ, отсутствие достоверных сведений о среднесписочной численности ООО "Фундаментстрой" в момент выполнения работ, сведений о субподрядчиках ООО "Фундаментстрой", контактных данных должностных лиц субподрядчиков, источнике сведений об услугах субподрядчиков и обстоятельствах заключения договоров субподряда, исходя из показаний Зенченко И.В. (протокол допроса 19.11.2014) и Денисенко А.В. (протокол допроса от 29.10.2014, 18.03.2015) налоговый орган пришел к правомерному выводу о наличии признаков взаимозависимости, предусмотренных п. 1 ст. 105.1 НК РФ, абз. 2 п. 5 ст. 105.1 НК РФ, в отношениях между указанными должностными лицами, что определенно сказалось на результатах осуществляемой ООО "Фундаментстрой" "деятельности".

Суд соглашается с выводом налогового органа о том, что данными лицами, находившимися в доверительных отношениях друг с другом, и обладающими административно-хозяйственными полномочиями по распределению объемов работ, организации их выполнения и приемки результатов, была создана видимость осуществления хозяйственной деятельности путем составления документов о передаче порученных ООО "Фундаментстрой" работ для выполнения не осуществлявшим никакой деятельности субподрядчикам - формально зарегистрированным организациям ООО "Ларгос" и ООО "Стройэксперт", с последующим составлением формальных актов выполненных работ и счетов-фактур, не соответствовавших реальным хозяйственным операциям.

В отношении ООО "Ларгос" проверкой установлено и материалами дела подтверждено, что Евдокимова О.М., числящаяся руководителем данной организации, допрошенная в качестве свидетеля отрицала факт участия в ее деятельности и подписания финансово-хозяйственных документов от её имени. ООО "Ларгос" не были представлены документы по взаимоотношениям с ООО "Фундаментстрой"; налоги уплачиваются в минимальном размере; на балансе отсутствуют основные средства. Из банковской выписки ООО "Ларгос" следует, что перечисление средств имеет транзитный характер, отсутствуют расходы, характерные для ведения хозяйственной деятельности: выплата заработной платы, коммунальные услуги, аренда помещений, размещение рекламы. Согласно данным ЕГРЮЛ в отношении ООО "Ларгос" принято решение о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ как недействующего юридического лица.

В отношении ООО "Стройэксперт" установлено, что числящийся его руководителем Луцев А.И. факт руководства указанной организацией и подписания финансово-хозяйственных документов от её имени отрицает. ООО "Стройэксперт" не представило документы по взаимоотношениям с ООО "Фундаментстрой"; уплачивает налоги в минимальном размере; на балансе отсутствуют основные средства. Из банковской выписки ООО "Стройэксперт" следует, что оно не имеет расходов, характерных для ведения хозяйственной деятельности: выплата заработной платы, коммунальные услуги, аренда помещений, размещение рекламы, их перечисление носит транзитный характер, средства перечисляются на счета формально созданных организаций, используемых для обналичивания и вывода денежных средств из-под налогообложения.

Тем самым, материалами дела подтверждено, что ООО "Ларгос" и ООО "Стройэксперт" обладают признаками недействующих юридических лиц (руководители не подтверждают факт руководства данными организациями, факт ведения хозяйственной деятельности от их имени и подписание договоров и первичных документов, руководителями были потеряны паспорта, на которые они были зарегистрированы; операции по расчетным счетам носят транзитный характер, налоги уплачивались в бюджет в минимальном размере, документы по встречной проверке субподрядчиками представлены не были, факты ведения ими хозяйственной деятельности, наличия органов управления и средств производства не подтверждены.

ООО "Ларгос" и ООО "СтройЭксперт" не имели технических возможностей и условий для выполнения заявленного в актах и счетах-фактурах объема работ.

При проведении допроса председателя ЖСК "АВТОМОБИЛИСТ-3" Вениной Н.М (протокол допроса от 05.03.2015 б/н) она сообщила, что в ее должностные обязанности входило удовлетворение просьб жильцов, мониторинг технического состояния дома, а также представление интересов ЖСК во взаимоотношениях с управляющей компанией МГУП "Жилкооперация". ЖСК "АВТОМОБИЛИСТ-3" выбор ООО "Фундаментстрой" в качестве подрядчика работ не согласовывало. Работы фактически выполнялись иностранными гражданами. Разрешений на привлечение иностранной рабочей силы заявитель не представил, указанные лица не являлись ни сотрудниками ООО "Ларгос", ни сотрудниками ООО "Фундаментстрой", которые не представляли по ним сведений о выплаченных доходах. По некачественно выполненным работам ЖСК "АВТОМОБИЛИСТ-3" предъявил МГУП "Жил кооперации" претензию 22.01.2013.

Из проведенного инспекцией допроса генерального директора ООО "ЖСК" -Журо В.И. следует, что спорные работ на объекте по адресу: г. Москва, Дмитровское шоссе, д. 76, корп.1 выполнены самим ООО "ЖСК". При этом ООО "ЛАРГОС" и ООО "СтройЭксперт" допрошенному лицу не знакомы. ООО "ЛАРГОС" и ООО "СтройЭксперт" какие-либо работы на указанном объекте не выполняли.

В обоснование правомерности вычетов по ООО "Фундаментстрой" Предприятие ссылалось на свидетельство о допуске к определенному виду работ (т. 11, л.д. 13) N СО-1-11-1744 от 04.10.2011.

Однако, материалами дела подтверждено, что оно содержит недостоверные и очевидно не соответствующие действительности сведения, является преднамеренно созданным документом, использовавшимся для введения в заблуждение проверяющих и контролирующих органов, а также для получения необоснованной налоговой выгоды.

Так, Кашицина Вера Георгиевна (являющаяся согласно представляемым заявителем документам начальником участка ООО "Фундаментстрой", том 11 л.д. 18) свое участие в деятельности ООО "Фундаментстрой" отрицает, причину нахождения своих документов об образовании в комплекте документов, поданных в СРО для получения указанного свидетельства, объяснить не может, МГУП "Жилкооперация" и ООО "Фундаментстрой" ей не знакомы, с должностными лицами указанных организаций никогда не встречалась - протокол допроса (т. 11 л.д. 7-10).

Лицо, уполномоченное Денисенко А.В. на представление интересов организации при получении допуска к определенному виду работ - Филимонова Зоя Федоровна не подтверждает факт выдачи доверенности на представление интересов ООО "Фундаментстрой", с сотрудниками ООО "Фундаментстрой" не знакома, подтвердить свою подпись на доверенности на представление интересов ООО "Фундаментстрой" и на свидетельстве СРО не может - протокол допроса от 20.11.2014 (т. 11, л.д. 1-6).

Доказательств наличия договорных отношений лиц, указанных в качестве специалистов и руководителей ООО "Фундаментстрой" (т. 11, л.д. 18), получения ими оплаты за производимые работы (выполняемые служебные обязанности) заявителем не представлено и в материалах дела не имеется. Справки по форме 2-НДФЛ отсутствуют.

Кроме того, Денисенко А.В., являющийся руководителем "Фундаментстрой", никого из сотрудников ООО "Фундаментстрой" не помнит, каким образом оформлялись договорные отношения с сотрудниками, и как им выплачивалась заработанная плата, пояснить не может (том 10, л.д. 141, 146), следовательно, собственных ресурсов (в т.ч. трудовых) для выполнения работ ООО "Фундаментстрой" не имело.

Ссылки Предприятия на проявление им должной осмотрительности при выборе ООО "Фундаментстрой" в качестве контрагента судом отклонены, поскольку материалами дела подтверждено, что выбор данного лица в качестве формального контрагента, использовавшегося для организации документооборота, вывода средств (в т.ч. бюджетных), и получения необоснованной налоговой выгоды, был обусловлен доверительными отношениями между Зенченко И.В. и Денисенко А.В., т.е. имело место преднамеренное совершение указанных действий, а не заблуждение со стороны заявителя, обусловленное не достаточным знанием контрагента. Заявитель не мог не знать о формальном "привлечении" ООО "Фундаментстрой" субподрядчиков ООО "ЛАРГОС" и ООО "СтройЭксперт", поскольку именно он является лицом, заинтересованным в организации указанной схемы вывода бюджетных средств и необоснованного возмещения НДС из бюджета.

Согласно с п. 4.3.1 договора N 191/11-КП от 30.08.2011 г. (ЖСК-44, г. Москва, Дмитровское ш., д. 76, корп. 1, том дела 2, л.д. 95-101); п. 4.3.1 договора N 191/11-КП от 30.08.2011 г. (ЖСК-44, г. Москва, Дмитровское ш., д. 76, корп. 1, том дела 2, л.д. 95-101) подрядчик обязуется выполнить все работы, входящие в состав капитального ремонта своими силами и/или с привлечением субподрядных организаций, из своих материалов с применением своего оборудования.

При этом, как доказано материалами дела, какое-либо имущество в собственности у ООО "Фундаментстрой" отсутствует. Статьи расходов, связанные с приобретением либо арендой необходимого оборудования и материалов, исходя из банковской выписки у ООО "Фундаментстрой" отсутствуют.

В соответствии с показаниями Денисенко А.В. (протокол допроса от 29.10.2014) материалы для осуществления работ по капитальному ремонту приобретались ООО "Фундаментстрой"; поставка материалов на объект осуществлялась также и силами ООО "Фундаментстрой". Однако, ООО "Фундаментстрой" в собственности транспортные средства, склады не имело, расходы на покупку, аренду транспортных средств, использование услуг транспортировки не несло.

С учетом изложенного материалами дела подтверждены выводы оспариваемого решения о том, что ООО "Фундаментстрой" преднамеренно привлечено к организации документооборота, направленного на вывод бюджетных средств и получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку являлось специально зарегистрированной "диспетчерской" организацией с единственным работником - генеральным директором, и единственной хозяйственной функцией - создание документов, не обладавшей ресурсами для реального производства работ, по результатам "выполнения" которых и заявлен спорный вычет.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с требованиями статей 169, 171 и 172 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету. Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации, либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

При этом налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, -достоверны.

В п. 3 Постановления N 53 предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно п. 4 Постановления N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Поскольку материалами настоящего дела доказано получение заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорным контрагентом ООО "Фундаментстрой"", то его требования о признании недействительными оспариваемых решений Инспекции в части выводов об отказе в подтверждении налоговых вычетов по НДС на сумму 3 004 448,81 руб. по ООО "Фундаментстрой" и, соответственно, об отказе в возмещении НДС на указанную сумму 3 004 448,81 руб. удовлетворению не подлежат, поскольку в данной части решения Инспекции являются обоснованными и соответствуют законодательству о налогах и сборах.

Инспекция при принятии оспариваемых решений также пришла к выводу о необоснованном включении Предприятием в состав налоговых вычетов НДС в сумме 2 864 894 руб. по счетам-фактурам жилищно-строительных кооперативов (ЖСК) (стр. 42-44 оспариваемого решения - т. 1 л.д. 99-101).

Согласно обжалуемому решению Инспекция в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установила, что Предприятие включило в состав налоговых вычетов НДС на сумму 2 864 894 руб. при отсутствии факта выставления контрагентами счетов-фактур по выполненным работам и уплаты налога контрагентами (перечень ЖСК приведен на стр. 42-43 решения от 12.08.2015 г. N 25613).

Данный вывод налогового органа правомерно признан судом первой инстанции не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, поскольку спорный вычет заявлен Предприятием не в связи с реализацией работ (услуг), а по полученным от ЖСК авансам.

Из материалов дела усматривается, что в августе, сентябре и октябре 2011 г. Предприятие получило от ЖСК авансы на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах. На момент получения авансов им были составлены счета-фактуры и начислен НДС с авансов в сумме 2 864 893,13 руб. по ставке 18/118, из которой в августе-сентябре 2011 г. - 2 716 812 руб., в октябре 2011 г. - 150 330 руб. По мере выполнения капитального ремонта в 4 квартале 2011 г. НДС по полученным авансам был принят к вычету.

Однако при регистрации авансовых счетов-фактур в книге покупок за 4 квартал 2011 г. Предприятием были допущены технические ошибки, повлекшие неверное указание номера и даты их составления, что никак не повлияло на суммарные показатели декларации и не привело к необоснованному заявлению вычетов по НДС.

В первичной декларации по НДС за спорный период Предприятие отразило спорный вычет в сумме 2 864 894 руб. в строке 150 "сумма налога, предъявленная налогоплательщику при исчислении суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок (выполнения работ, оказания услуг)", а в уточенной декларации Предприятие ошибочно включило данную сумму налога 2 864 894 руб., исчисленную с авансов, в строку 130 "сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету", не отразив данную сумму в строке 150.

Однако неверное заполнение декларации в рассматриваемом случае не повлияло на правильность расчетов по НДС с бюджетом, поскольку обе строки 130 и 150 входят в один раздел декларации, суммарное перемещение показателей между ними не искажает расчеты с бюджетом и не влечет возникновение обязанности по уплате НДС в бюджет.

Согласно п. 3 ст. 88 НК РФ, если проверкой выявлены ошибки в заполнении документов или противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, то об этом сообщается налогоплательщику с требованием внести соответствующие исправления в установленный срок.

Инспекция по итогам проверки первичной декларации располагала сведениями о том, что вычет на сумму 2 864 894 руб. был отражен по строке 150, установив его отражение в уточненной декларации по строке 130, она в соответствии с п. 3 ст. 88 НК РФ должна была запросить у Предприятия объяснения в части указанных расхождений и предложить ему внести исправления в представленные документы. Указанное касается и недостатков при оформлении книги покупок: установив расхождения в реквизитах счетов-фактур, отраженных в ней в спорном периоде, фактическим данным счетов-фактур, представленных на проверку, Инспекция должна была запросить у Предприятия пояснения по выявленным расхождениям. Однако требования п. 3 ст. 88 НК РФ налоговым органом выполнены не были.

В отношении данного эпизода Инспекцией допущено грубое процессуальное нарушение - фактически указанное нарушение не было установлено в ходе проведенной проверки, в акте камеральной налоговой проверки от 30.03.2015 г. N 58607 оно не отражено, в связи с чем предприятие в нарушение п. 6 ст. 100 НК РФ было лишено возможности представить свои возражения по данному эпизоду, что с учетом несоблюдения Инспекцией п. 3 ст. 88 НК РФ существенно нарушило права налогоплательщика. О данном нарушении заявитель узнал только непосредственно из оспариваемого решения. Указанное обстоятельство с учетом п. 14 ст. 101 НК РФ влечет признание оспариваемого решения в указанной части недействительным.

Судом правильно учтено, что в апелляционной жалобе на оспариваемые решения Предприятием приведена таблица с суммами НДС, исчисленными при получении авансового платежа в разрезе контрагентов, и отражением данных сумм в книге продаж за август, сентябрь и октябрь 2011 года и в книге покупок за 4 квартал 2011 года без указания на номер и дату счета-фактуры. В вышестоящий налоговый орган были также представлены счета-фактуры, книги продаж за август-октябрь 2011 года, свидетельствовавшие об исчислении НДС при получении авансов. В ходе судебного разбирательства по настоящему делу Предприятие представило дополнительный лист к книге покупок N 1, которым устранило технические неточности при отражении счетов-фактур в книге покупок. Судом принято во внимание, что вследствие нарушения Инспекцией п. 3 ст. 88, п. 6 ст. 100 НК РФ Предприятие не имело возможности внести необходимые исправления в документы ранее, в связи с чем исправленные документы приобщены судом к материалам дела в качестве доказательств по делу, исследованы и учтены при принятии решения по делу.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 Кодекса моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость является наиболее ранняя из дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В силу пункта 8 статьи 171 Кодекса суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычету.

Вычет сумм налога, исходя из положений пункта 6 статьи 172 Кодекса, производится с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав в размере налога, исчисленного со стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в оплату которых подлежат зачету суммы ранее полученной оплаты, частичной оплаты согласно условиям договора (при наличии таких условий).

Материалами дела подтверждено соблюдение Предприятием вышеперечисленных требований Кодекса при предъявлении к вычету НДС на сумму 2 864 894 руб., допущенные им в уточненной налоговой декларации и книге покупок технические ошибки не повлияли на его расчеты по НДС с бюджетом.

Доводы налогового органа о том, что по результатам встречных проверок ЖСК было установлено, что они счета-фактуры в адрес МГУП "Жилкооперация" не выставляли и НДС в бюджет не уплачивали, не имеют никакого фактического значения для рассматриваемого дела, поскольку спорный вычет заявлен не по результатам реализации работ ЖСК, а, наоборот, по авансовым платежам в связи с выполнением Предприятием работ для ЖСК. Источником вычета (возмещения) налога в данном случае является не налог, якобы не уплаченный контрагентами заявителя, а налог исчисленный в предшествующим (и частично в спорном периоде) самим заявителем.

С учетом изложенных обстоятельств оспариваемые решения Инспекции подлежат признанию недействительными в части выводов о неправомерном применении заявителем налоговых вычетов на сумму 2 864 894 руб. по счетам-фактурам жилищно-строительных кооперативов на авансовые платежи, и, соответственно, в части отказа в возмещении НДС на данную сумму 2 864 894 руб.

По результатам оценки всех оснований к принятию оспариваемых решений от 12.08.2015 N 2104 и от 12.08.2015 N 25613 суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению: оспариваемые решения подлежат признанию недействительными в части: выводов о неправомерном применении налоговых вычетов на сумму 2 864 894 руб. по счетам-фактурам жилищно- строительных кооперативов на авансовые платежи и неисчислении налога на добавленную стоимость в сумме 37 359 227 руб. с сумм поступившего бюджетного финансирования на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов в размере 244 910 487 руб. и вывода о соответствующем завышении налоговых вычетов на сумму 37 359 227 руб., а также, соответственно, в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 5 818 519 руб., пени в размере 1 960 157, 69 руб. и штрафа в размере 1 163 703, 80 руб. и в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость на сумму 34 405 602 руб. (по совокупности двух признанных незаконными эпизодов); в удовлетворении остальной части заявленных требований, а именно в части выводов по эпизоду об отказе в подтверждении налоговых вычетов по НДС на сумму 3 004 448, 81 руб. по ООО "Фундаментстрой" и, соответственно, об отказе в возмещении НДС на указанную сумму 3 004 448, 81 руб., следует отказать.

Подпункт 1 пункта 1 статьи 333.27 Налогового кодекса Российской Федерации, глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов Российской Федерации" N 127-ФЗ от 02.11.2004 г., не содержат положений, предусматривающих освобождение от уплаты государственной пошлины государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде в качестве ответчиков.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.05.2016 по делу N А40-234759/15 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова