Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2016 г. N 09АП-42378/16 (ключевые темы: налоговая выгода - договор подряда - имущественные права - НДС - основные средства)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2016 г. N 09АП-42378/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

27 сентября 2016 г.

Дело N А40-203657/15

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Энергокаскад"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2016 по делу N А40-203657/15, принятое судьей Нагорной А.Н. (шифр судьи 75-1715)

по заявлению АО "Энергокаскад"

к ИФНС России N 5 по г. Москве

третье лицо: УФНС по г. Москве

о признании недействительным решения от 03.07.2015 N 16/08 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 09.10.2015 г. N 21- 19/105908) в части выводов о неуплате налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2012 г. в сумме 59 895 237,49 руб. по операции с Закрытым акционерным обществом "СМУ-Энергокаскад", о неправомерном применении вычета по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 г. в сумме 982 372,88 руб. по операциям с ОАО "Волжский оргсинтез", о неправомерном применении вычета по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 г. в сумме 762 711,87 руб. по операции с ОАО "Мосэнерго" и о неправомерном применении вычета по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 г. в сумме 1 862 135,57 руб. по операции с ОАО "Группа "ИЛИМ", в части начисления соответствующих сумм налога на добавленную стоимость и пеней за несвоевременную уплату налога,

при участии:

от заявителя:	Чимидов В.Г. по дов. от 08.07.2016, Секриер С.А. по дов. от 11.01.2016;
от заинтересованных лиц:	Сердюков М.И. по дов. от 12.05.2016, Сарнавская Э.О. по дов. от 16.05.2016;
от третьего лица:	Григорян С.С. по дов. от 24.05.2016;

УСТАНОВИЛ:

АО "Энергокаскад" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик, АО "Энергокаскад") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 03.07.2015 г. N 16/08 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 09.10.2015 г. N 21-19/105908) в части выводов о неуплате налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2012 г. в сумме 56 895 237,49 руб. по операции с Закрытым акционерным обществом "СМУ-Энергокаскад", о неправомерном применении вычета по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 г. в сумме 982 372,88 руб. по операциям с ОАО "Волжский оргсинтез", о неправомерном применении вычета по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 г. в сумме 762 711,87 руб. по операции с ОАО "Мосэнерго" и о неправомерном применении вычета по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 г. в сумме 1 862 135,57 руб. по операции с ОАО "Группа "ИЛИМ", в части начисления соответствующих сумм налога на добавленную стоимость и пеней за несвоевременную уплату налога (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) т. 9 л.д. 46-47).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2016 заявление удовлетворено в части выводов о неправомерном применении вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 г. в сумме 982 372,88 руб. по операциям с ОАО "Волжский оргсинтез", о неправомерном применении вычета по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2012 г. в сумме 762 711,87 руб. по операции с ОАО "Мосэнерго" и о неправомерном применении вычета по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 г. в сумме 1 862 135,57 руб. по операции с ОАО "Группа "ИЛИМ", начисления соответствующих сумм налога на добавленную стоимость и пени. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части выводов о неуплате налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2012 г. в сумме 56 895 237,49 руб. по операции с Закрытым акционерным обществом "СМУ-Энергокаскад" как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов (сборов) за период 2012-2013 гг., по результатам которой составлен акт от 08.07.2014 г. N 16/334 и принято решение от 03.07.2015 г. N 16/98 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс; НК РФ) в виде штрафа в размере 40 000 руб., ему начислены налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 81 903 449 руб. и пени в размере 14 122 138 руб., предложено их уплатить, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество, полагая, что данное решение принято с нарушением норм НК РФ и нарушает его права и законные интересы, обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением которого от 09.10.2015 г. N 21-19/105908 оспариваемое решение Инспекции было отменено в части доначисления налога на добавленную стоимость на сумму 4 441 831,42 руб. и соответствующих сумм пени; в остальной части апелляционная жалоба ЗАО "Энергокаскад" оставлена без удовлетворения, что послужило основанием к его обращению в суд с требованиями по настоящему делу.

В ходе рассмотрения дела Управление дало пояснения в части доначисления НДС на сумму 4 441 831,42 руб. (части, в которой было отменено решение Инспекции - т. 5 л.д. 38-40), из которых усматривается, что сумма правомерно заявленных налоговых вычетов складывается из сумм налога, отраженного в счетах-фактурах от 30.03.2011 г. N 110330/0001, от 18.01.2013 г. N 130118/0001, от 16.12.2011 г. N 111216/002 и составляет 4 441 831,42 руб. Письмом от 22.12.2015 г. N 21-19/137335@ Управление внесло соответствующие изменения в абзац 6 страницы 13 пункта 3 мотивировочной части своего решения от 09.10.2015 г. N 21-19/105908 (т. 5 л.д. 41).

По п. 2.2.4 акта выездной налоговой проверки и п. 2.2.4 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган пришел к выводу о том, что Общество неправомерно занизило налогооблагаемую базу по НДС на 316 084 653 руб. по операциям с ЗАО "СМУ-Энергокаскад", в связи Обществу был доначислен НДС за третий квартал 2012 года в сумме 56 895 237 руб. и соответствующие суммы пени.

Оспариваемое решение в данной части мотивировано тем, что Общество в целях сокрытия от налогообложения прибыли, полученной от реализации контракта с ЗАО "Ванкорнефть" имитировало фиктивный документооборот с контрагентом ЗАО "СМУ- Энергокаскад", являвшимся субподрядчиком при выполнении работ на Газотурбинной электростанции на Ванкорском месторождении, по предъявлению штрафа за недостатки выполненных работ на сумму 316 084 653 руб. и его зачету в счет оплаты выполненных работ, в связи с чем за 3 квартал 2012 г. была занижена налогооблагаемая база по НДС на указанную сумму.

Между ЗАО "Энергокаскад" с ЗАО "СМУ- Энергокаскад" был заключен договор от 12.01.2011 г. N 793, согласно которому заявитель (Подрядчик) поручает ЗАО "СМУ-Энергокаскад" (Субподрядчик) выполнить строительно-монтажные работы в рамках реализации проекта строительства Газотурбинной электростанции собственных нужд на Ванкорском месторождении, расположенном по адресу: Россия, Красноярский край, Турханский район, Ванкорское месторождение, согласно перечня проектов (по приложению) и другие дополнительные работы, производимые на основании наряд-заданий.

Подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора. Субподрядчик обязуется выполнить работы в срок 31.12.2011 г., также принимает на себя обязательства выполнять работы собственными силами и из материалов Подрядчика.

Согласно статье 7 договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим на территории Российской Федерации законодательством.

В случае обнаружения в течение гарантийного срока (12 месяцев со дня подписания Справки КС-3) Субподрядчик за свой счет устраняет выявленные дефекты. В случае неустранения дефектов в согласованные сторонами сроки Субподрядчик возмещает Подрядчику собственные затраты на устранение дефектов.

Заказчиком работ на данном объекте является ЗАО "Ванкорнефть" по генеральному договору подряда от 06.12.2006 г. N 1711006/0817Д на поставку товаров и оборудования, выполнение работ по шеф-надзору за монтажом, пуско-наладкой, а также строительство "под ключ" и пуск в эксплуатацию газотурбинной электростанции собственных нужд. В ходе проверки было установлено, что выполненные работы, поименованные в актах выполненных работ были приняты заказчиком ЗАО "Ванкорнефть" в полном объеме без каких-либо замечаний.

Из полученных в рамках встречной проверки документов от ЗАО "Ванкорнефть" усматривается соответствие реализации ЗАО "Энергокаскад" в адрес ЗАО "Ванкорнефть", по данной сделке. Каких либо претензий по качеству выполненных работ заказчиком ЗАО "Ванкорнефть" в рамках данного договора не предъявлено.

Кроме того, заявителем и ЗАО "Ванкорнефть" был заключен ряд иных гражданско-правовых договоров, в частности: договор об оказании услуг на осуществление авторского надзора авторского надзора за строительством установки утилизации избыточного тепла газотурбинной электростанции собственных нужд от 01.03.2010 г. N 1712910/0471Д; договор поставки товарно-материальных ценностей от 16.09.2010 г. N 1710310/1708Д; договор об оказании услуг на осуществление шеф- монтажных и шеф-наладочных работ, а также шеф-надзору за приемкой, запуском и сдачей в эксплуатацию в отношении работ, выполняемых ЗАО "Энергокаскад" в качестве подрядчика по указанному выше генеральному договору от 06.12.2006 N 1711006/0817Д.

Таким образом, предметом перечисленных договоров являлась поставка товаров, оказание услуг и выполнение работ, связанных со строительством газотурбинной электростанции собственных нужд Ванкорского нефтяного месторождения.

В целях исполнения своих обязательств по указанным выше договорам, ЗАО "Энергокаскад" (Подрядчик), в свою очередь, заключило с ЗАО "СМУ-Энергокаскад" (Субподрядчик) следующие договоры: договор подряда от 01.11.2010 N 791 (т. 3 л. д. 139), в соответствии с которым субподрядчик обязывался выполнить строительно- монтажные работы в рамках реализации проекта строительства газотурбинной электростанции собственных нужд Ванкорского нефтяного месторождения.

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора общая ориентировочная стоимость договора составила 42 000 000 руб., в т.ч. НДС в размере 6 406 779,66 руб.

Окончательная стоимость определяется на основании переданных Подрядчиком Субподрядчику наряд-заданий и фактически выполненных объемов работ, принятых Подрядчиком по актам КС-2, КС-3; договор подряда от 12.01.2011 г. N 793 (т. 1 л. д. 147), в соответствии с которым субподрядчик также обязывался выполнить строительно-монтажные работы в рамках реализации проекта строительства газотурбинной электростанции собственных нужд Ванкорского нефтяного месторождения. Согласно статье 2 указанного договора общая ориентировочная стоимость договора составила 100 000 000 руб., в т. ч. НДС в размере 15 254 237 руб. Окончательная стоимость определяется на основании переданных Подрядчиком Субподрядчику наряд-заданий и фактически выполненных объемов работ, принятых Подрядчиком по актам КС-2 и КС-3.

В материалы дела заявителем были представлены копии актов КС-2 (т. 2 л.д. 129, т. 3 л.д. 119, т. 4 л.д. 3, т. 5, л.д. 8), подтверждающие приемку Подрядчиком работ, выполненных Субподрядчиком по договору подряда от 12.01.2011 г. N 793. В ходе выездной налоговой проверки заявителем налоговому органу также были представлены копии актов КС-2 и КС-3, подтверждающие приемку Подрядчиком работ, выполненных Субподрядчиком по договору подряда от 12.01.2011 N 793. Исходя из представленных в суд актов КС-2 окончательная стоимость работ по договору N 793 составила 100 832 375 руб.

В дальнейшем ЗАО "Энергокаскад" и ЗАО "СМУ-Энергокаскад" было подписано соглашение от 24.07.2012 г. без N (т. 2 л.д. 16), которым предусматривалось следующее: "В связи с тем, что ЗАО "Энергокаскад" были обнаружены недостатки в работах, выполненных ЗАО "СМУ-Энергокаскад" по договору N 793 от 12.01.2011 г., Стороны договорились о следующем: Стороны согласовали, что ЗАО "СМУ- Энергокаскад", не позднее 01.09.2012 г., выплачивает ЗАО "Энергокаскад" штраф в размере 316 084 652,71 руб., по договору N 793 от 12.01.2011 г., за недостатки работ, выявленные в течение гарантийного срока.

Перечень проектов, при выполнении которых выявлены недостатки работ, указан сторонами в Приложении N 1 к настоящему соглашению. Стороны договорились, что указанный в п.1 настоящего соглашения штраф, также может быть учтен при проведении зачета взаимных однородных требований.

Из текста соглашения от 24.07.2012 г. следует, что оно заключено именно в отношении недостатков только по одному договору с ЗАО "СМУ-Энергокаскад" N 793 от 12.01.2011 г., стоимость работ по которому составила всего 100 832 375 руб., тем самым штраф в сумме 316 084 652,71 руб. превышает стоимость работ, в отношении которых он применен, более чем в три раза. 30.08.2012 г. между заявителем и ЗАО "СМУ-Энергокаскад" подписано соглашение о зачете, в котором ЗАО "Энергокаскад" признает задолженность перед ЗАО "СМУ-Энергокаскад" за выполненные и неоплаченные работы в размере 464 988 496,85 руб. по договорам: N 083 от 11.01.2011 г., N 793 от 12.01.2011 г., N 795 от 12.01.2011 г., N 796 от 17.01.2011 г., N 797 от 01.02.2011 г., N 798 от 01.03.2011 г., N 800 от 16.12.2011 г.

По п. 2 соглашения о зачете б/н от 30.08.2012 г. ЗАО "СМУ-Энергокаскад" признает задолженность перед ЗАО "Энергокаскад" в виде штрафа в размере 316 084 652,71 руб. (по Соглашению от 24.07.2012 г.).

В порядке ст. 410 ГК РФ, сторонами был проведен зачет встречных однородных требований и задолженность ЗАО "Энергокаскад" перед ЗАО "СМУ-Энергокаскад" составила 148 903 844, 14 руб. Зачет взаимных требований считается совершенным с момента подписания соглашения.

О наличии между ЗАО "Энергокаскад" и ЗАО "СМУ-Энергокаскад" зависимости, оказавшей влияние на налоговые последствия взаимоотношений между ними, свидетельствуют следующие обстоятельства. ЗАО "СМУ-Энергокасад" являлось 100% дочерним предприятием ЗАО "Энергокаскад", согласно сведениям из ЕГРЮЛ ЗАО "Энергокасад" являлось его учредителем и акционером, что в силу ст.ст. 20, 105.1 НК РФ свидетельствует об их взаимозависимости. Должностные лица ЗАО "Энергокасад" полностью определяли деятельность ЗАО "СМУ-Энергокасад".

Материалами дела подтверждается, что реализация акций ЗАО "СМУ- Энергокаскад" произведена в период выполнения работ на газотурбинной электростанции Ванкорского нефтяного месторождения, непосредственно предшествующий совершению спорной сделки, имела преднамеренный характер, и была направлена на создание видимости самостоятельной деятельности субподрядчика.

Кроме того, факт отсутствия взаимозависимости между заявителем и ЗАО "СМУ-Энергокаскад" именно на момент заключения соглашения о зачете от 30.08.2012 сам по себе не может рассматриваться как достаточное доказательство отсутствия взаимозависимости между указанными лицами в целом, поскольку заявитель и ЗАО "СМУ-Энергокаскад" были взаимозависимыми на дату заключения договоров подряда от 12.01.2011 г. N 793 и от 01.11.2010 г. N 791.

Кроме того, после совершения спорной сделки по проведению зачета штрафа Обществом и фактически подконтрольным ему ЗАО "СМУ-Энергокаскад" были приняты согласованные меры к сокрытию последствий "выполнения" субподрядных работ на строительстве газотурбинной электростанции Ванкорского нефтяного месторождения и совершения сделки по зачету безосновательно начисленного штрафа.

Так, акционером ЗАО "Энергокаскад", было принято решение о присоединении ЗАО "СМУ-Энергокасад" к ЗАО "Оптимик", зарегистрированному 06.06.2013 г., т.е. незадолго до присоединения к нему ЗАО "СМУ-Энергокасад" 16.09.2013 г. Тем самым ЗАО "СМУ-Энергокаскад" прекратило деятельность 16.09.2013 г.

В дальнейшем его правопреемник ЗАО "Оптимик", согласно сведениям ЕГРЮЛ, 10.01.2015 г. было исключено из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ, как недействующее юридическое лицо. ЗАО "СМУ-Энергокаскад" представило последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность в Инспекцию 28.03.2012 г., в которой доходы от реализации заявлены с нулевыми показателями; декларация по НДС представлена за 2 квартал 2012 г. В ходе контрольных мероприятий в ИФНС России N 9 по г. Москве по месту учета правопреемника ЗАО "СМУ-Энергокаскад", ЗАО "Оптимик" было направлено поручение об истребовании документов (информации) по вопросу взаимоотношений с ЗАО "Энергокаскад".

Согласно полученному ответу документы по требованию не представлены. С момента постановки на учет бухгалтерская и налоговая отчетность не представлена.

Сведениями об открытых/закрытых счетах Инспекция не располагает. Изложенное свидетельствует о том, что реализация субподрядных работ при строительстве Газотурбинной электростанции на Ванкорском месторождении "выполненных" ЗАО "СМУ-Энергокасад" по договорам с Обществом не была надлежащим образом отражена ЗАО "СМУ-Энергокасад" в целях налогообложения, НДС с данных операций в бюджет не поступил, между тем Общество по документам ЗАО "СМУ-Энергокаскад" на выполнение субподрядных работ приняло НДС к вычету.

При этом указанные операции оплачены не были (и даже не предполагались к оплате), а Общество сознательно использовало организованный им с зависимым контрагентом документооборот для увеличения своих затрат и вычетов.

В отношении подписанного между ЗАО "Энергокаскад" и ЗАО "СМУ- Энергокаскад" 24.07.2012 г. (т. 2 л.д. 16) соглашения о выплате штрафа на сумму 316 084 652,71 руб. судом установлено, что Общество не располагает никакими документами, касающимися детального описания недостатков работ, момента их выявления, способа фиксации, ведения претензионной работы, доведения до контрагента данных о недостатках работ, попытках урегулировать спор без применения санкций (что было бы естественным, если бы целью Общества являлось исправление недостатков и урегулирование спорной ситуации, а не начисление штрафа, превышающего стоимость работ по договору).

Приложением N 1 к соглашению о выплате штрафа от 24.07.2012 г. б/н был установлен перечень проектов, при выполнении которых выявлены недостатки работ.

Однако в указанном приложении указаны проекты, проведение работ по которым договором N 793 не предусматривалось, в частности, по следующим проектам: 48610- ТМ1; 48614-ТХ1.ТИ; 48617-ПВН; 48601.1-ТМ6.ТИ; 64-07-КМ-55-ДТ; 48601.2-АС7; 48600-АСЗ-1; 48601-ОС; 48601.2-АИ; 48601.2-КМ1; 48.602.1-АК2; 48608-ПС; РКЗ-1; РКЗ-2; 48608.2-ЭТ.УЭ2; 48608.2-ЭТ.СХ1.

Никаких экспертиз качества осуществленных работ не проводилось, ни привлеченными специалистами, ни внутренней комиссией; в приложении к соглашению отсутствуют сведения о месте и времени наступления гарантийного случая, а также сведения о попытках устранения недостатков. Штрафные санкции наложены на ЗАО "СМУ-Энергокаскад" в отсутствие каких-либо претензий к качеству работ со стороны заказчика ЗАО "Ванкорнефть".

Следовательно, наличие оснований для наложения штрафа, а также сумма штрафа, определялись ЗАО "Энергокаскад" исключительно с целью получения необоснованной налоговой выгоды, корректировки стоимости и объема субподрядных работ, отраженных в документах, послуживших основанием к принятию НДС к вычету в предшествующих периодах и не соответствовавших реальным хозяйственным операциям по выполнению строительных работ для ЗАО "Ванкорнефть".

Из приложения к соглашению от 24.07.2012 г. следует, что в перечне актов выполненных работ по договору от 12.01.2011 г. N 793, на основании которых определялась сумма штрафа ЗАО "СМУ-Энергокаскад", указаны акты выполненных работ, датированные 2010 г., а также периодом до фактической даты заключения и подписания договора от 12.01.2011 г. N 793, что свидетельствует о произвольном подборе данных под необходимую сумму штрафа, т.е. об очевидно недостоверном характере соглашения от 24.07.2012 г.

Вместо предусмотренных договором и законодательством процедур выявления дефектов в работах, заявитель и ЗАО "СМУ-Энергокаскад" заключили соглашение о выплате штрафа от 24.07.2012 г., не содержащее указанных условий, и заключенное вопреки положениям договора от 12.01.2011 г. N 793.

Материалами дела подтверждается, что соглашение от 24.07.2012 г. о штрафе в сумме 316 084 652 руб. являлось по существу мнимой сделкой, так как составленные между Обществом и ЗАО "СМУ-Энергокаскад" акты и счета-фактуры по субподрядным работам не предполагали их оплаты вследствие отсутствия реальных хозяйственных отношений на указанную в соглашении сумму.

Отсутствие каких-либо спорных ситуаций между ЗАО "Энергокаскад" и ЗАО "СМУ-Энергокаскад" подтверждает данный вывод. Опрошенный судом свидетель Ефимов Е.В., являвшийся генеральным директором ЗАО "Энергокаскад" с октября 2009 г. по март 2011 г. показал, что контрагент ЗАО "СМУ Энергокаскад" был создан заявителем, при этом начиная с 2011 г. с ним имелись проблемы, связанные с несвоевременным и некачественным выполнением работ. Свидетель сообщил, что Общество при выявлении недостатков в работе контрагента требовало от него исправления недостатков, при этом уточнив, что выполнение определенного этапа работ невозможно без надлежащего исполнения предыдущего этапа.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие показания свидетеля о ведении претензионной работы в отношении ЗАО "СМУ Энергокаскад". Свидетель сообщал, что при ведении переговоров по вопросу подписания соглашения от 24.07.2012 г. возникали разногласия между сторонами по поводу суммы штрафа, однако какое-либо документальное подтверждение данных доводов свидетеля отсутствует.

Данные свидетелем Ефимовым Е.В. показания не опровергают выводы налогового органа о формальном и мнимом характере соглашения от 24.07.2012 г., и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений с ЗАО "СМУ-Энергокаскад".

С учетом вышеизложенного, материалами дела подтверждены обстоятельства, свидетельствующие о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ЗАО "СМУ-Энергокаскад": недостоверность первичных документов, невозможность реального осуществления указанных операций с учетом объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг (с учетом установленного отсутствия у контрагента какого-либо имущества и договорных отношений со сторонними организациями, направленными на аренду такого имущества); отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления в оспариваемой части, исходил из следующего.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, приведенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, -достоверны.

В пункте 3 Постановления N 53 предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Отказ в получении налоговой выгоды при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, подтвержденными достоверными первичными документами.

При этом в целях исчисления налогов в отношении конкретной гражданско-правовой сделки осуществляется ее квалификация, то есть отнесение сделки к определенному виду.

В соответствии с пунктом 2 статья 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. По смыслу пункта 2 статьи 170 ГК РФ по основанию притворности может быть признана недействительной сделка, направленная на достижение других правовых последствий и прикрывающая иную волю участников сделки. Согласно пункту 8 Постановления N 53 при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 (прежняя редакция НК РФ, подпункт 3 пункта 2 - актуальная редакция статьи 45 НК РФ) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 ГК РФ), мнимые и притворные сделки (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ.

Материалами дела подтверждается, что заявитель путем имитации документооборота с контрагентом ЗАО "СМУ Энергокаскад" занизил налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость за счет принятия к вычету НДС по недостоверным и не соответствующим реальным хозяйственным ' операциям документам, не предполагавшим их оплаты, а использованным исключительно для увеличения расходов и вычетов заявителя (в т.ч. с целью скрыть фактическую прибыль от сделки с ЗАО "Ванкорнефть" и избежать уплаты НДС с работ, реализованных данному заказчику).

Факт учета заявителем суммы штрафа во внереализационных доходах значения для результатов рассмотрения настоящего дела не имеет, поскольку предметом спора являются налоговые последствия взаимоотношений заявителя с ЗАО "СМУ Энергокаскад" в части НДС.

Создание видимости по начислению и зачету штрафа невозможно без учета его суммы во внереализационных доходах, в противном случае указанная сумма подлежала бы иной квалификации с иными налоговыми последствиями, именно поэтому заявитель и был вынужден учесть ее в качестве внереализационного дохода.

Однако возможность получения необоснованной налоговой выгоды вследствие указанного документооборота только в отношении НДС, не свидетельствует о правомерности действий заявителя.

Просто в рассматриваемом случае была применена схема, которая была направлена прежде всего на уклонение от уплаты НДС на сумму 56 895 237,49 руб. Учет Обществом суммы штрафа во внереализационных доходах избавил его от претензий налогового органа в части исчисления налога на прибыль.

Кроме того, вывод инспекции о необходимости доначисления НДС на сумму 56 895 237,49 руб. соответствует положениям подпункта 4 пункта 3 статьи 170 НК РФ.

Подпунктом 4 пункта 3 статьи 170 НК РФ предусмотрено, что изменение стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав в сторону уменьшения, в том числе в случае уменьшения цены (тарифа) и (или) уменьшения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав является основанием для восстановления сумм налога, принятых к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. При этом восстановлению подлежат суммы налога в размере разницы между суммами налога, исчисленными исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав до и после такого уменьшения.

Восстановление сумм налога производится покупателем в налоговом периоде, на который приходится наиболее ранняя из следующих дат: либо дата получения покупателем первичных документов на изменение в сторону уменьшения стоимости приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), полученных имущественных прав; либо дата получения покупателем корректировочного счета-фактуры, выставленного продавцом при изменении в сторону уменьшения стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав.

Поскольку мнимая сделка Общества с ЗАО "СМУ Энергокаскад" по выставлению, признанию штрафа и его зачету в счет расчетов за якобы выполненные субподрядные работы фактически, как было установлено в ходе рассмотрения настоящего дела, была направлена на уменьшение ранее необоснованно увеличенных за счет использования формального документооборота с зависимым контрагентом объемов и стоимости субподрядных работ, исчисленный ЗАО "СМУ Энергокаскад" НДС при реализации которых в адрес заявителя, был принят им к вычету, то по результатам проведенной на основании соглашений от 24.07.2012 г. и от 30.08.2012 г. корректировки, у Общества в силу подп. 4 п. 3 ст. 170 НК РФ возникла обязанность по восстановлению НДС с суммы корректировки 316 084 652 руб., т.е. обязанность по уплате НДС на сумму 56 895 237,49 руб.

Момент возникновения данной обязанности обоснованно определен Инспекцией как 3 квартал 2012 г., поскольку именно в этом налоговом периоде Обществом и ЗАО "СМУ-Энергокаскад" были составлены документы, послужившие основанием для произведенной корректировки - соглашения от 24.07.2012 г. о штрафе и от 30.08.2012 г. о его зачете.

Доводы заявителя о том, что сумма штрафа не может быть подвергнута налогообложению НДС, правомерно отклонены судом первой инстанции как не имеющие значения для рассмотрения дела, поскольку материалами дела подтверждено, что соглашения о штрафе и его зачете являлись мнимыми сделками и были использованы для корректировки ранее учтенных документов о "выполненных" работах, использованных для завышения вычетов по НДС.

Заявитель в своей жалобе указывает, что судом первой инстанции сделан неправильный вывод об аффилированности (взаимозависимости) ЗАО "Энергокаскад" и ЗАО "СМУ-Энергокаскад", поскольку в период заключения соглашения об уплате штрафа от 24.07.2012 аффилированность между указанными лицами отсутствовала.

Данный вывод подлежит отклонению ввиду следующего.

ЗАО "СМУ-Энергокаскад" являлось 100% дочерней организации ЗАО "Энергокаскад", согласно сведениям из ЕГРЮЛ ЗАО "Энергокаскад" являлось его учредителем и акционером, что в силу ст.ст. 20, 105.1 НК РФ свидетельствует об их взаимозависимости. Должностные лица ЗАО "Энергокаскад" полностью определяли деятельность ЗАО "СМУ-Энергокаскад".

Заявитель указывает, что на момент заключения соглашения о зачете от 30.08.2012 б/н он и ЗАО "СМУ-Энергокаскад" уже не являлись взаимозависимыми и аффилированными лицами, поскольку 100% акционерного капитала ЗАО "СМУ-Энергокаскад" были реализованы по договору купли-продажи акций от 21.12.2011 г. Партнерству с ограниченной ответственностью "Делмакс Текнолоджи ЛЛП".

Материалами дела подтверждается, что реализация акций ЗАО "СМУ-Энергокаскад" произведена в период выполнения работ на газотурбинной электростанции Ванкорского нефтяного месторождения, непосредственно предшествующий совершению спорной сделки, имела преднамеренный характер, и была направлена на создание видимости самостоятельной деятельности субподрядчика.

Кроме того, факт отсутствия взаимозависимости между заявителем и ЗАО "СМУ-Энергокаскад" именно на момент заключения соглашения о зачете от 30.08.2012 сам по себе не может рассматриваться как достаточное доказательство отсутствия взаимозависимости между указанными лицами в целом, поскольку заявитель и ЗАО "СМУ-Энергокаскад" были взаимозависимыми на дату заключения договоров подряда от 12.01.2011 г. N 793 и от 01.11.2010 г. N791.

Довод заявителя о том, что в решении инспекции и в мотивировочной части решения суда допущена арифметическая ошибка вместо суммы 56 895 237,49 руб. указана сумма 59 895 237,49 руб., что является безусловной отменой решения суда, откланяется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Учитывая то, что в мотивировочной части решения инспекции указана сумма 56 895 237,49 руб., а в резолютивной части 59 895 237,49 руб., суд апелляционной инстанции считает, что это является технической ошибкой инспекции, то заявитель вправе обратиться с заявлением об ее исправлении в инспекцию.

Остальные доводы подателя апелляционной жалобы о несогласии с оценкой судов имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.07.2016 по делу N А40-203657/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова