Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2017 г. N 15АП-6362/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 октября 2017 г. N Ф08-7094/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

21 июля 2017 г.

дело N А32-32999/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ереминой О.А., Новик В.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от ПАО "Строительно-монтажное управление N 1" - Чабаненко Д.М. по доверенности от 01.01.2016, паспорт; Петухин А.Е. по доверенности от 01.01.2016, паспорт; Самоткан Ю.В. по доверенности N 01-04 от 08.04.2017, паспорт;

от ООО "СВЕТОЧ" - не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Строительно-монтажное управление N 1"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 07.03.2017 по делу N А32-32999/2015

по иску ООО "СВЕТОЧ"

к ответчику - ПАО "Строительно-монтажное управление N 1"

о взыскании задолженности

и по встречному иску ПАО "Строительно-монтажное управление N 1"

к ООО "СВЕТОЧ" о взыскании пени

принятое в составе судьи Миргородской О.П.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СВЕТОЧ", Краснодарский край, г. Сочи обратилось с иском в арбитражный суд к ОАО "Строительно-монтажное управление N1", Краснодарский края, г.Сочи о взыскании суммы основного долга по договору N 19-10/12 в размере 35 886 385 рублей. (уточненные требования).

Определением суда от 12.01.2017 было принято к производству встречное исковое заявление о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 13 085 546 рублей 67 копеек работ (с учетом уточнения, заявленного представителем в судебном заседании)

Решением суда от 07.03.2017 с ОАО "Строительно-монтажное управление N1" в пользу ООО "СВЕТОЧ" взысканы денежные средства в размере 18 075 299 руб. 36 коп., а также 40 000 руб. в возмещение затрат по оплате услуг эксперта. В остальной части основного иска отказано. Встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения. С ООО "СВЕТОЧ" в пользу Федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 99 260 руб. С ОАО "Строительно-монтажное управление N1" в пользу Федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 100 740 руб. Выдана ОАО "Строительно-монтажное управление N1" справка на возврат из бюджета государственной пошлины в размере 88 428 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что эксперт вышел за рамки поставленных судом вопросов и произвел перерасчет базисно - индексным методом по сборникам ФЕР-2001 в редакции 2009 г. с учетом региональных индексов перерасчета по виду работ: "Заполнение оконных проёмов металлопластиковыми конструкциями", проигнорировав тот факт, что данные акты КС-2 не представлены истцом в ГЭСН, а в графе "Номер единичной расценки" указано: "Договорная цена" в размере 6002,81 рублей за 1м2. Ответчик считает, что данные акты пересчету не подлежат, а именно: акты N N 1, 2, 3, 5 по форме КС-2 за март 2013 г., акты по форме КС-2 NN 1, 2, 3, 4 за апрель 2013 г., акты по форме КС-2 NN 6, 7, 8, 9,10, 11 за май 2013 года., акт N 5 по форме КС-2 за октябрь 2013 г., акты NN 2, 3 по форме КС-2 за ноябрь 2013 г. В связи с этим ссылается на Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.07.2015 по делу N А32-14208/2013, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.10.2015 по делу NА01-1349/2014, согласно выводам которого цена договора является твердой и не может изменяться на основании экспертного заключения. Заявитель отмечает, что согласно проектной и исполнительной документации на объекте строительства установлены не оконные блоки, а витражные конструкции. Прямые расценки на такой вид работ в ФЕР в редакции 2009 г. утвержденных приказом Минрегиона от 13.07.11г. N339 отсутствуют, в связи с чем, на данный вид работ между ООО "Ви Эм Пи недвижимость" (Заказчик) и ответчиком (Генподрядчиком) была согласована договорная цена в размере 6 002,81 рублей за 1 м2 вместе с монтажом витражных конструкций, которая была предложена субподрядчиком и утверждена заказчиком, указана в актах по форме КС-2 и которые были предметом исследования эксперта. Заявитель указывает, что последовательно передавая работы "Заполнение оконных проемов металлопластиковыми конструкциями" от ООО "Новый Сочи" (Субподрядчик) -Истцу (Подрядчик) от Истца - Ответчику (Генподрядчик) от Ответчика - Заказчику -ООО "ВиЭмПи недвижимость" договорная цена утвержденная заказчиком осталась неизменной 6002,81 рублей за 1м2, а с учетом общей площади выполненных работ 2560,1 м2 стоимость выполненных работ составила 18 133 828,18 рублей. Работы по установке металлопластиковых окон, которые стали объектом экспертного исследования на спорном объекте ответчиком не выполнялись. Судом не установлено, какой источник использовал эксперт в своем исследовании, несмотря на то, что ответчик обращал внимание суда на то, что объект строительства состоял из пяти разных корпусов, на которые была отдельная техническая документация. Судом не приняты во внимание как доказательства оплаты выполненных работ платежные поручения N 664 от 10.06.2013 г. на сумму 969 660 рублей, N 1451 от 06.12.2013 г. на сумму 90 895 рублей оплаченные ИП Мелконян и платежные поручения N 452 от 24.04.2013 г. на сумму 2 000 000 рублей и N 243 от 12.03.2013 г. на сумму 1 000 000 рублей оплаченные ООО "Новый Сочи". Также ответчик полагает, что суд первой инстанции сделал неправильный вывод о том, что спорные платежи совершены им не как подрядчиком в рамках конкретного правоотношения, являются любыми платежами. Истец не представил доказательств того, что правоотношения, указанные в качестве основания платежа, не являются такими основаниями, а денежные средства были перечислены ошибочно. Суд первой инстанции оставил без внимания заявление ответчика о том, что истец предъявил к оплате в актах по форме КС-2 за январь 2014 г. дополнительные работы, не согласованные и не утвержденные Заказчиком.

В судебное заседание представитель ООО "СВЕТОЧ", надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представитель ООО "СВЕТОЧ", в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ранее истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ПАО "Строительно-монтажное управление N 1" указала, что не поддерживает ранее заявленное ходатайство о проведении судебной экспертизы, считает, что бремя доказывания выполнения работ в январе 2014 г. лежит на истце. Иные ранее поставленные вопросы носят правовой характер и подлежат оценке судом.

Истец направил пояснения, что от проведения экспертизы в части установления работ, выполненных в 2014 году отказывается, ранее проведенная судебная экспертиза указанные обстоятельства установила. Исполнительная документация по указанным работам по запросу суда истцом не представлена.

Представитель ПАО "Строительно-монтажное управление N 1" в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, отказать в удовлетворении основанного иска.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19 октября 2012 г. между ОАО "Строительно-монтажное управление N 1" и ООО "Светоч" был заключен договор N 19-10/12 на выполнения строительно-монтажных работ по объекту строительства "Туристический центр с трехзвездочным гостиничным комплексом на 156 номеров"

Согласно пункту 2.1 договора стороны согласовали, что стоимость договора определяется и уточняется поэтапно по мере выхода рабочей документации и оформляется дополнительными соглашениями к настоящему договору. Согласно пункту 2.5 договора стоимость строительно-монтажных работ определяется локальными сметными расчетами, составленными базисно- индексным методом по сборникам ФЕР-2001 (в ред. 2009) с использованием региональных индексов перерасчета, на каждый этап работы.

Ни общая стоимость работ, ни локальные сметы к договору сторонами не утверждены.

Истец по основному иску, после уточнения его требований пояснил, что работы были им выполнены на сумму 157 754 282 руб. При этом истец указал, что акты выполненных истцом работ на сумму 142 013 919 руб. 77 коп. были приняты ответчиком без замечаний, а акты выполненных на сумму 15 750 362 руб. 74 коп. ответчиком подписаны не были.

С учетом произведенных оплат, заявлен настоящий иск.

Спорные правоотношения сторон регулируются нормами договора подряда (глава 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункта 4 статьи 709 ГК РФ, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 4 ст. 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно постановлению Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" первичным документом, на основании которого осуществляется приемка заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, является унифицированная форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", составляемая на основании акта формы КС N 2. Указанные документы должны быть подписаны полномочными представителями заказчика и подрядчика с расшифровками их подписей и указанием должностей.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Из материалов дела следует, что спор возник между сторонами по стоимости (примененным расценкам), а также факту выполнения работ, указанных в актах от января 2014 г.

Определением суда от 04 мая 2016 г. была назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы было поручено ИП Захаренко О.В.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Какова стоимость выполненных ООО "Светоч" работ по договору генподряда от 19.10.2012 N 19-10/12 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Туристический центр с трехзвездочным гостиничным комплексом на 156 номеров", представленных в подписанных сторонами актах выполненных работ (форма КС-2), предъявленных в ГЭСН в перерасчете на базисно-индексный методпо сборникам ФЕР-2001 в редакции 2009 года с учетом региональных индексов перерасчета за указанные в КС-2 периоды?

2) Какова разница стоимости выполненных ООО "Светоч" работ по договору генподряда от 19.10.2012 N 19-10/12представленных в подписанных сторонами актах выполненных работ (форма КС-2), предъявленных в ГЭСН и стоимости этих же работ, рассчитанных базисно-индексным методом по сборникам ФЕР-2001 в редакции 2009 года с учетом региональных индексов перерасчета за указанные в КС-2 периоды?

Согласно заключению эксперта от 01.10.2016 г. N05-2016-КССТЭ общая стоимость выполненных ООО "Светоч" работ в перерасчете базисно-индексным методом по сборникам ФЕР-2001 (в ред. 2009 с изменениями 1-8) с учетом региональных индексов перерасчета за период с декабря 2012 г. по январь 2014 г. составляет 157 754 282 руб. 51 коп.

Удовлетворяя исковые требования в части, суд первой инстанции исходил из следующего.

Из положений статей 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

При этом по смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Кодекса оплате по договору подряда подлежат фактически выполненные работы надлежащего качества.

Судом приняты во внимание результаты проведенной экспертизы и учтено выполнение работ в пересчитанных экспертом расценках на сумму 157 754 282 руб. 51 коп.

Судом учтены произведенные ответчиком оплаты исходя из следующего.

В судебном заседании истец пояснил, что ему были произведены платежи на сумму 121 867 897 руб., из которых 67 700 000 руб. непосредственно от ответчика и на сумму 54 167 897 руб. от 3-их лиц, но с указанием в основании платежа за ООО "Светоч".

Поскольку истец ни в возражениях на отзыв, ни в своих пояснениях не оспорил получения оплаты за выполненные работы в размере 121 867 897 руб., более того произвел уточнение своих требований с учетом данных платежей суд принимается их как доказанных ответчиком.

Вместе с тем, в судебном заседании истец оспорил факт оплаты ответчиком работ на сумму 18 716 555 руб., указав, что в основания платежных поручениях N256, N 282, N 333, N 370, N 414, N 664, N 1451, N 280, N 454, N 243 на перечисления данных денежных средств, отсутствует указание на осуществление платежа во исполнение договора N 19-10/12 и отсутствует указание, что перечисление идет за ООО "Светоч".

В соответствии с пунктом 1 статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом.

По смыслу настоящей нормы должник вправе без согласия кредитора передать третьему лицу исполнение обязательства, не требующее личного исполнения.

Обязательство может быть исполнено также третьим лицом, если не доказано, что обязательство должно быть исполнено должником лично.

Положения статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривают обязательное наличие правового основания в виде сделки для исполнения третьим лицом обязательства за должника. Последствиями такого исполнения являются: с одной стороны - прекращение обязательства между первоначальным кредитором (банком) и должником (ответчиком), а с другой - возникновение обязательственных отношений между третьим лицом (хозяйством) и должником (кооперативом), в которых третье лицо выступает в качестве кредитора.

Обязанность по возврату денежных средств, оплаченных ответчиком в счет погашения долга истца перед иными лицами, возникает на основании достигнутого сторонами соглашения об исполнении обязательства третьим лицом (статья 313 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждения достижения между ООО "Светоч" и ООО "СМУ N 1" данного соглашения ответчиком представлены письма поручения N 8/01.04.2013 г., N 27/30.04.2013 г., N 18/18.04.2013 г., N 19/24.04.2013 г., реестр оплаты с указанием на финансовое распоряжение N 5 от 15.03.13 и N 6 от 22.03.2013 г. за подписью директора ООО "Светоч" Маркарян Б.А., из которых следует, что последний давал указание ОАО "СМУ N 1" произвести оплаты ООО "Элит-фасад" на сумму 12 509 000 руб., ООО Мастер-кровля" на сумму 147 000 руб., ООО "Новый Сочи" на сумму 2000 000 руб.

Таким образом, между сторонами спора сложились обязательства, вытекающие из исполнения долга ответчика третьим лицом (истцом).

Вместе с тем, суд не принял во внимание как доказательства оплаты выполненных работ следующие платежные поручения N 664, N 1451, N 452 и N243, поскольку представленный ответчиком реестр не содержит подтверждение директором ООО "Светоч" Маркарян Б.А. указание на то, что им выдавались финансовые распоряжения на перечисление ответчиком денежных средств ИП Мелконян на сумму 969 660 руб. и 90 895 руб. и ООО "Новый Сочи" на сумму 2 000 000 руб. и 1 000 000 руб. документы подтверждают факт осуществления платежей в адрес третьих лиц на основании писем истца. Между тем, ни содержание писем, ни назначение платежа, указанное в соответствующей графе платежных поручений, не позволяет достоверно установить относимость указанных платежей к спорным правоотношениям купли-продажи.

Таким образом, с учетом принятых судом платежей, суд пришел к выводу об оплате ответчиком выполненных истцом работ посредством перечисления денежных средств непосредственного от ответчика истцу и через 3-и лица в размере 136 523 897 руб.

Также судом первой инстанции учтено, что в соответствии с п. 2.6. договора генподрядное удержание составляет 2% от стоимости выполненных и оплаченных работ.

Поскольку договором предусмотрено право генподрядчика на удержание стоимости его услуг суд считает, что размер требований истца подлежащий ко взысканию подлежит уменьшению на размер стоимости данных услуг.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о наличии на стороне ответчика задолженности в сумме 18 075 299 руб. 36 коп.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Как следует из материалов дела, истцом предъявлены к оплате акты выполненных работ за январь 2014 г. на общую сумму 13 085 546 руб. 67 коп. данные акты подписаны в одностороннем порядке.

Согласно их содержанию, выполнены работы, в том числе: внутренние сети водоснабжения Корпус N 2,3, отопление, вентиляция, корпус 1, дополнительные отделочные работы, корпус 1,3,5 пусконаладочные работы оборудования ИТП Корпус 1, 2, 4, 5 Протечки. Корпус N 1,3,5, облицовка стен, откосов, колонн керамогранитом, корпус N 5, Облицовка стен плиткой, доп. Корпус N 5, Проемы, корпусы 2, 3.

Ответчик факт выполнения и принятия указанных работ отрицает, указал, что Акт ввода в эксплуатацию спорного объекта подписан в 2013 году. После указанного периода, никакие работы не выполнялись.

На вопрос суда апелляционной инстанции истец не представил пояснения каким образом выполнены указанные работы с учетом Акта введения в эксплуатацию в 2013 г. (данный факт стороны не отрицают), период выполнения работ в актах указан январь 2014 г.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

На основании изложенного, бремя доказывания выполнения работ в соответствии с договором, а также факта его выполнения лежит на подрядчике.

Между тем, истец от проведения экспертизы на предмет определения объема и стоимости фактически выполненных работ по указанным актам отказался.

Имеющаяся в материалах дела экспертиза, спорный вопрос не исследовала, экспертиза проведена по материалам дела без выезда на объект обследования и согласно поставленным вопросам определяла подлежащие применению расценки.

Суд апелляционной инстанции указал истцу представить исполнительную документацию по указанным работам, представитель истца пояснила, что она отсутствует.

На основании изложенного, факт выполнения истцом работ, отраженных в актах за январь 2014 г. не подтвержден, надлежащих и допустимых доказательств выполнения работ на сумму 13 085 546 руб. 67 коп. ( с пересчетом в ФЭР 15 740 362, 74 коп.) не представлено.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании изложенного, в данной части требования истца неправомерны и подлежат отклонению.

Кроме того, между сторонами возник спор о примененных расценках в отношении позиции "Заполнение оконных проемов металлопластиковыми конструкциями".

Ответчик пояснил, что экспертом и истцом неправомерно предъявлены требования о взыскании стоимость работ "Заполнение оконных проемов металлопластиковыми конструкциями" с размере дополнительно 22 166 366 руб. 26 коп., поскольку истец как подрядчик своему субподрядчику за данный вид работы произвел оплату в размере 18 133 828 руб. 18 коп. и он как генподрядчик передал заказчику данные работы как работы также по цене 18 133 828 руб. 18 коп. Сторонами в данной части работ применена договорная стоимость.

Отклоняя доводы ответчика, суд первой инстанции указал следующее.

Согласно пункту в пункте 2.5 договора согласовали, что стоимость строительно-монтажных работ определяется локальными сметными расчетами, составленными базисно-индексным методом по сборникам ФЕР-2001 (в ред. 2009) с использованием региональных индексов перерасчета, на каждый этап работы.

Таким образом, при определении стоимости работ стороны должны исходить из согласованного между ними вышеуказанного условия договора и договоренности из иных правоотношений сложившихся хотя из строительства спорного объекта, но между другими сторонами не имеет правового значения, при условии отсутствия внесенных изменений в договор N 19-10/12

Суд принял в данной части расчет эксперта и стоимость данного вида работ в сумме 40 300 194,44 рублей.

Между тем, из материалов дела следует, что сторонами был произведен специальный порядок согласования договорной цены по видам работ "заполнение оконных проемов" на объекте Туристический центр с трехзвездочным гостиничным комплексом на 156 номеров" в пос. Красная Поляна Адлеровского района г. Сочи. При этом, согласование стоимости спорных работ произведено всеми участниками подрядных правоотношений: ООО "Новый Сочи" (субподрядчик истца), ООО "Светоч" (подрядчик ответчика ), ОАО "СМУ-1" (Генподрядчик) и ООО "ВИ Эм Пи Недвижимость" (Заказчик работ).

Из материалов дела следует, что 29.11.2012 г. от субподрядчика ООО "Светоч" генподрядчику ОАО "СМУ-1" было направлено письмо с расчетом стоимости и условиями монтажа алюминиевых конструкций заполнения оконных проемов на сумму 36 168 990 руб. 15.12.2012 г. электронной почтой в адрес генподрядчика было направлено письмо с отказом от алюминиевых конструкций и указанием на установку металлопластиковых конструкций заполнения проемов. 19.12.2012 г. субподрядчик ООО "Новый Сочи" направил субподрядчику ООО "Светоч" новое коммерческое предложение на монтаж металлопластиковых конструкций на сумму 19 000 000 руб. 25.12.2012 г. генподрядчиком ОАО "СМУ-1" субподрядчику ООО "Светоч" электронной почтой была направлена калькуляция- коммерческое предложение от ООО "Светоч", со штампом "В производство работ" печатью и подписью генерального директора ООО "Ви Эм Пи Недвижимость" Чернышова П.Б. на 19 000 000 руб. (л.д. 49-60, т. 16).

Истец пояснил, что для определения стоимости видов работ при проведении строительно-монтажных работ стороны руководствуются расценками в ФЕР в редакции 2009 г. утвержденных приказом Минрегиона от 13.07.11г. N 339. В то же время, согласно проектной и исполнительной документации на объекте строительства установлены не оконные блоки, а витражные конструкции. Прямые расценки на такой вид работ в ФЕР в редакции 2009 г. утвержденных приказом Минрегиона от 13.07.11г. N 339 отсутствуют, в связи с чем, на данный вид работ между ООО "Ви Эм Пи недвижимость" (Заказчик) и Ответчиком (Генподрядчиком) была согласована договорная цена в размере 6 002,81 рублей за 1 м2 вместе с монтажом витражных конструкций, которая была предложена Субподрядчиком и утверждена Заказчиком (Том дела N 13 лист дела N 92).

Также в материалы дела представлены Акты выполненных спорных работ о последовательной передаче работ от ООО "Новый Сочи" (Субподрядчик) Истцу (Подрядчик) по договорной цене 18 133 828,18 рублей. В свою очередь Истец (Подрядчик) по Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 передал Ответчику (Генподрядчик) данные работы "Заполнение оконных проемов металлопластиковыми конструкциями" по той же договорной цене на аналогичную сумму в размере 18 133 828,18 рублей. Ответчик (Генподрядчик) передал Заказчику - ООО "ВиЭмПи недвижимость" по Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 данные работы "Заполнение оконных проемов металлопластиковыми конструкциями" по той же договорной цене на аналогичную сумму в размере 18 133 828,18 рублей.

Таким образом, все 4 участника соглашения предавали данные работы в объеме и стоимости равной 18 133 828 руб. 18 коп. При этом, во всех актах всех участников указано, что цена именно по данным видам работ является договорной и составляет 6 002,81 рублей за 1 м2 вместе с монтажом витражных конструкций.

На основании изложенного, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения расценок по указным работам в соответствии с расчетом эксперта на сумму 40 300 194,44 рублей, фактическое необоснованное увеличение стоимости произведено на сумму 22 166 366 руб. 26 коп.

Ссылки суда на п. 2.5. договора в данном случае не применимы, поскольку п.2.3. договора стоимость договора может меняться, при этом, стороны согласовывают стоимость путем оформления дополнительного соглашения.

В соответствии со ст.434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

На основании переписки сторон, подписанной, в том числе ООО "Светоч" в отношении согласования стоимости спорных работ, подписания всеми участниками актов выполненных работ с указанием "договорная цена" суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что стоимость спорных работ сторонами письменно согласована исходя 6 002, 81 руб. за м.2. основания для применения п.5.2 договора к данным видам работ отсутствуют.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что выводы эксперта в данной части необоснованны, поскольку фактически по данному виду работ он включил в расчет виды работ, которые на объекте не производились, а именно:

* Установка в жилых и общественных зданиях оконных блоков из ПВХ профилей: поворотных (откидных, поворотно-откидных) с площадью проема до 2 м2 двухстворчатых.

* Установка в жилых и общественных зданиях оконных блоков из ПВХ профилей: поворотных (откидных, поворотно-откидных) с площадью проема более 2 м2 трехстворчатых, в том числе при наличии створок глухого остекления.

Между тем, передавались работы "Заполнение оконных проемов металлопластиковыми конструкциями" согласно Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1,2,3,5 за март 2013 г., NN 1,2,3,4, за апрель 2013 г. NN 6,7,8,9,10,11 за май 2013 г. N 5 за октябрь 2013 г. NN 2, и 3 за март 2013 г., где в графе "Номер единичной расценки" указано: "Договорная цена" по цене 6002,81 рублей за 1м2 без НДС-18%., выполнено 2560,1 м2. (Том дела N 13 лист дела N92). В материалы дела представлена проектная и исполнительная документация, согласно которым установлены витражные конструкции, на объект эксперт не выходил.

При этом, пересчет по иным работам составляет примерно 10%, между тем, перерасчет по спорным работам в ФЭР составил более 50%, что подтверждает позицию ответчика о применении сторонами договорной стоимости к данным видам работ.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Вопрос применяемой стоимости (вида цены) является правовым и подлежит определению судом.

В соответствии со ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Таким образом, стоимость работ "Заполнение оконных проемов металлопластиковыми конструкциями" в согласованном сторонами объеме подлежат учету как выполненные на сумму 18 133 828 руб. 18 коп.

Кроме того, экспертом, по собственной инициативе в суд апелляционной инстанции направлен уточненный расчет, согласно которому всего работ выполнено за период декабрь 2012-январь 2014 г. в сумме 156 569 517 руб. 77 коп., экспертом самостоятельно выявлены технические и арифметические ошибки в расчете.

Ответчик в суде апелляционной инстанции для процессуальной экономии просил учесть выполненные работы без учета работ "заполнение оконные проемов" и работ за 2014 г. в сумме 101 518 855 руб. 03 коп.

С учетом изложенного, пределов доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. Экспертом в заключении от 01.10.2016 г. N05-2016-КССТЭ установлено, что стоимость работ за период с декабря 2012 г-по декабрь 2013 г. с учетом пересчета составляет 101 518 855 руб. 03 коп., стоимость работ по заполнению оконных проемов по согласованной цене составляет 18 313 915 руб. 18 коп. Таким образом, суд апелляционной инстанции признает обоснованным выполнение истцом работ в сумме 119 832 770 руб. 21 коп.

С учетом 2% гарантийного удержания, стоимость подлежащая оплате, составляет 117 436 114 руб. 81 коп.

Выполнение работ, отраженных в актах за 2014 г. на сумму 13 085 546, 67 руб. (в пересчете по ФЭР 15 740 362, 74 коп.) признано судом апелляционной инстанции недоказанным.

Как следует из материалов дела, и обоснованно установлено судом первой инстанции ответчиком произведено платежей на сумму 136 523 897 руб.

Между тем, суд первой инстанции ошибочно не принял во внимание как доказательство оплаты выполненных работ платежное поручение N 452 от 24.04.2013 г. на сумму 2 000 000 рублей. На данное платежное поручение у Ответчика имеется финансовое распоряжение за подписью директора ООО "Светоч" Маркарян Б.А N 19 от 24.04.2013 г. (Том дела N 12 лист дела N58), в котором надлежащим образом содержится наименование объекта строительства, сумма платежа и просьба его оплатить субподрядной организации ООО "Новый Сочи".

Также в материалы дела представлено платежное поручение N 243 от 12.03.2013 г. об оплате ответчиком ООО "Новый Сочи" (субподрядчик истца) 1 000 000 руб. Назначение платежа на строительно-монтажные работы по сч. от 11.03.2013 г. Объект Туристический центр гост. компл. 3-х зв. на 156 мест. в пос. Красная Поляна.(т. 12, л.д. 73.), а также подписанный директором истца реестр оплат за ООО "Светоч" (т.12, л.д. 34-35), в котором отражено указанное платежное поручение. О фальсификации реестра истцом не заявлено. Доказательств оплаты работ ООО "Новый Сочи" в полном объеме самостоятельными силами ( с представлением всех актов и всех платежей) истцом не представлено.

С учетом ст. 313 ГК РФ данные платежи также подлежат учету судом. В остальной части относимость платежей ответчиком не доказана.

Таким образом, оплата работ произведена ответчиком в сумме 139 523 897 руб. С учетом выполненных работ истцом на сумму 119 832 770 руб. 21 коп. фактически переплата стоимости работ составляет 22 087 782 руб. 19 коп.

На основании изложенного, в удовлетворении исковых требований надлежит отказать в полном объеме, основания для взыскания задолженности отсутствуют.

Ответчиком в судебном заседании было заявлено встречное исковое заявление о взыскании пени в размере 13 085 546 руб. 67 коп. за нарушение сроков выполнения работ.

Прибывший в судебное заседание конкурсный управляющий сделал заявление об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Свое ходатайство конкурсный управляющий обосновал тем, что согласно дополнительного соглашения N 1 к договору субподряда N19-10/12 работы должны были быть выполнены до 30 ноября 2013 г.

Определением суда от 3 марта 2015 г. по Делу NА32-6270/2015 было возбуждено производство по делу о банкротстве ООО "Светоч".

Со встречным исковым заявление ПАО "Строительно -монтажное управление N 1" обратился в суд 27 декабря 2016 г., о чем есть пометка канцелярии суда на тексте встречного искового заявлении.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции, подлежащей применению к спорным правоотношениям (далее - Закон N 127-ФЗ), под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом, а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур банкротства не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу абзаца второго пункта 1 статьи 63, абзаца второго пункта 1 статьи 81, абзаца восьмого пункта 1 статьи 94 и абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве, с даты введения наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 или 100 Закона о банкротстве.

Согласно абзацу 2 пункта 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, относящихся к текущим платежам, следуют судьбе указанных обязательств.

По смыслу пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве эти требования учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Эти требования в силу пункта 3 статьи 12 Закона о банкротстве не учитываются для целей определения числа голосов на собрании кредиторов.

Оценив представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленная истцом ко взысканию в рамках настоящего дела задолженность не относится к текущим платежам, поскольку она образовалась до введения в отношении ответчика процедуры наблюдения.

Таким образом, все исковые заявления о взыскании с должника задолженности по денежным обязательствам и обязательным платежам, за исключением текущих платежей и неразрывно связанных с личностью кредитора обязательств должника гражданина, поданные в день введения наблюдения или позднее во время любой процедуры банкротства, подлежат оставлению без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данной части решение суда не оспаривается.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Расходы по госпошлине по основному иску и апелляционной жалобе ответчика, и экспертизе подлежат отнесению на ООО "Светоч" в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 41, 110, 167 - 170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.03.2017 г. по делу N А32-32999/2015 изменить.

Абзацы 1,2 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"По первоначальному иску ООО "Светоч" (ИНН 2320091184) к ОАО "Строительно-монтажное управление N 1" (ИНН 2317030495) в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ООО "Светоч" (ИНН 2320091184) в доход Федерального бюджета РФ 200 000 руб. госпошлину по иску".

Абзацы 4,5 резолютивной части решения исключить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО "Светоч" (ИНН 2320091184) в пользу ОАО "Строительно-монтажное управление N 1" 3 000 руб. расходы по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А. Еремина В.Л. Новик