Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2016 г. N 09АП-44395/16

г. Москва

18 октября 2016 г.

Дело N А40-96570/13

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Д.Н. Садиковой, В.Р. Валиева

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.В. Фоминым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Закрытого акционерного общества "Тетра Пак", Общества с ограниченной ответственностью "КУБСНАБ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2016 года

по делу N А40-96570/13, принятое судьей О.В.Козленковой,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СТРОВА-Медиа"

(ОГРН: 1107746527107; 121069, г. Москва, Столовый пер., д. 6, стр.2)

к Закрытому акционерному обществу "Тетра Пак" (ОГРН:10277394704390; 129226, г. Москва, ул. Вильгельма Пика, д.8),

Закрытому акционерному обществу "Тетра Пак Кубань" (ОГРН: 1022304839545; 353760, Краснодарский край, Тимашевский р-н, г. Тимашевск, ул. Гибридная, д. 2)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "КУБСНАБ"

о запрете незаконного использования товарных знаков "KUBANA" и взыскании компенсации в размере 500 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Баранчиков А.А. (по доверенности от 07.07.2015), Марканов Д.Ю. (по доверенности от 20.02.2015)

от ответчиков: Акционерное общество "Тетра Пак" - Ходаков И.Д. (по доверенности от 15.07.2015); Закрытое акционерное общество "Тетра Пак Кубань" не явился, извещен.

от третьего лица: Блошенцев В.И. (по доверенности от 11.05.2016)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОВА-Медиа" (далее - ООО "СТРОВА-Медиа", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ответчикам: Закрытому акционерному обществу "Тетра Пак" (далее -ЗАО "Тетра Пак"); Закрытому акционерному обществу "Тетра Пак Кубань" о запрете использования товарных знаков по свидетельствам N 434133, N 483348, N449134 и обозначений, сходных с ними до степени смешения, в том числе обозначения "KUBANA", при производстве, продаже упаковок для соков и нектаров, о взыскании с ответчиков в равных долях компенсации за незаконное использование товарного знака N 449134 "KUBANA полуостров свободы" и обозначений, сходных с ним до степени смешения, в том числе обозначения "KUBANA", в размере 500 000 рублей.

Исковые требования заявлены на основании статей 1484, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы тем, что истцу стало известно в октябре 2012 года о наличии в сети Интернет предложений к продаже соков, маркированных обозначениями "KUBANA" и "Viva KUBANA", упаковка которых производится ответчиками.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Общество с ограниченной ответственностью "КУБСНАБ" (далее - ООО "КУБСНАБ", третье лицо).

Решением арбитражного суда города Москвы от 26.12.2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2015, в удовлетворении исковых требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что истец не доказал факт нарушения ответчиками исключительных прав истца.

Постановлением от 30.07.2016 Суд по интеллектуальным правам отменил указанные судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении решением от 08.07.2016 исковые требования удовлетворены судом первой инстанции частично.

АО "Тетра Пак" и ЗАО "Тетра Пак Кубань" запрещено незаконное использование товарных знаков ООО "СТРОВА-Медиа" по свидетельствам РФ N 434133, N 483348, N 449134 и обозначений, сходных с ними до степени смешения, в том числе обозначения "KUBANA", при производстве, продаже упаковок для соков и нектаров.

С АО "Тетра Пак" в пользу ООО "СТРОВА-Медиа" взыскана компенсация за незаконное использование товарного знака ООО "СТРОВА-Медиа" по свидетельству РФ N 449134 в размере 100 000 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 600 рублей.

С ЗАО "Тетра Пак Кубань" в пользу ООО "СТРОВА-Медиа" взыскана компенсация за незаконное использование товарного знака ООО "СТРОВА-Медиа" по свидетельству РФ N 449134 в размере 100 000 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 600 рублей.

В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, АО "Тетра Пак" и ООО "КУБСНАБ" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых не согласились с выводами решения.

АО "Тетра Пак" в своей апелляционной жалобе просило отменить решение от 08.07.2016 в отношении него полностью и отказать в удовлетворении исковых требований ООО "СТРОВА-Медиа" к АО "Тетра Пак".

Заявитель ссылается на злоупотребление истцом правом и отсутствие доказательств производства им упаковки.

Ответчик ссылается на наличие у третьего лица действующего товарного знака со словесным обозначением "UBANA", который суд ошибочно оценил как использование товарного знака истца.

Третье лицо в своей апелляционной жалобе также ссылается на злоупотребление истцом правом.

Заявитель полагает, что судом сделан необоснованный вывод о том, что ООО "КУБСНАБ" не использует для маркировки товаров товарный знак по свидетельству N 510250.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2016 жалобы приняты к производству, судебное заседание назначено на 04.10.2016.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 04.10.2016 представители заявителей доводы жалобы поддержали, представители истца против удовлетворения жалоб возражали.

Ответчик ЗАО "Тетра Пак Кубань" своего представителя для участия в разбирательстве не направило, решение не оспорило, извещено надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом резолютивной части решения Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2016, руководствуясь разъяснениями пункта 35 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009).

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в названном Постановлении, в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

По мнению суда апелляционной инстанции, требования истца подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, истец является обладателем исключительных прав на следующие товарные знаки:

- словесный товарный знак "KUBANA", по свидетельству N 434133, дата регистрации - 31.03.2011, дата приоритета - 03.07.2009, в отношении товаров 9, 14, 16, 25 и услуг 34, 41, 43 классов МКТУ, в том числе для товаров 16 класса МКТУ бумага упаковочная; изделия для упаковки бумажные или пластмассовые; пакеты бумажные; этикетки (за исключением тканевых);

- словесный товарный знак "KUBANA ПОЛУОСТРОВ СВОБОДЫ", по свидетельству N 449133, дата регистрации - 31.03.2011, дата приоритета - 03.07.2009, в отношении услуг 41 класса МКТУ;

- графический товарный знак, по свидетельству N 449134, дата регистрации - 14.12.2011, дата приоритета - 02.11.2010, в отношении товаров 09, 15, 16, 18, 25, 32, 33 и услуг 35, 38, 39, 41, 43 классов МКТУ, в том числе для товаров 16 класса МКТУ "бумага упаковочная; изделия для упаковки бумажные или пластмассовые; пакеты бумажные; этикетки (за исключением тканевых)", 32 класса МКТУ "воды; квас (безалкогольный напиток); коктейли безалкогольные; лимонады; напитки безалкогольные; напитки на базе меда безалкогольные; напитки фруктовые; нектары фруктовые с мякотью; пиво; сок томатный; сок яблочный; соки овощные; соки фруктовые";

- словесный товарный знак "KUBANA", по свидетельству N 483348, дата регистрации - 26.03.2013, дата приоритета - 21.02.2012, в отношении товаров 15, 18, 32, 33 и услуг 38, 39 классов МКТУ, в том числе для товаров 32 класса МКТУ "воды (напитки); квас (безалкогольный напиток); коктейли безалкогольные; лимонады; напитки безалкогольные; напитки на базе меда безалкогольные; напитки фруктовые безалкогольные; нектары фруктовые с мякотью безалкогольные; пиво; сок томатный (напиток); сок яблочный безалкогольный; соки овощные (напитки); соки фруктовые".

В обоснование заявленных требований истец указал, что в октябре 2012 года ему стало известно, что в сети Интернет активно предлагаются к продаже соки, маркированные обозначением "KUBANA" и "Viva KUBANA". Истец указал, что производителем данных товаров является ООО "КУБСНАБ". Использование обозначений "KUBANA" и "Viva KUBANA" происходит на упаковках товара. Согласно информации на упаковках товаров, маркированных обозначениями "KUBANA" и "Viva KUBANA", упаковки были изготовлены компанией Тетра Пак. Истец указал, что 07.11.2012 направил в адрес ЗАО "Тетра Пак" уведомление о нарушении исключительных прав на товарные знаки "KUBANA" с требованием прекратить незаконное использование товарных знаков, ЗАО "Тетра Пак" оставило данное уведомление без ответа.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, предусмотренном АПК РФ.

По смыслу указанной нормы целью обращения лица, право которого нарушено, в арбитражный суд является восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов этого лица.

Обращаясь с иском по настоящему делу ООО "СТРОВА-Медиа" указало, что обществу стало известно в октябре 2012 года о наличии в сети Интернет предложений к продаже соков, маркированных обозначениями "KUBANA" и "Viva KUBANA". Однако ни в приложении к иску (т. 1 л.д. 9), ни во втором томе дела до вынесения решения от 26.12.2014 указанное обстоятельство не подтверждено истцом.

В то же время ЗАО "Тетра Пак" представлены копии двух договоров: договор N 51-2010 на разработку дизайна упаковки от 19.01.2010 и контракт N D13-40049 от 01.01.2013.

Как следует из материалов дела при новом рассмотрении дела, (т. 4 л.д. 4-5) ЗАО "Тетра Пак Кубань" представило пояснения о незаконности и необоснованности требований к нему, из которых следует следующее.

Собрание акционеров ЗАО "Тетра Пак Кубань" 20.12.1997 приняло решение произвести реорганизацию предприятия в форме выделения из него трех самостоятельных предприятий: ЗАО "Тетра пак Кубань ДЖИ ПИ" (предприятие по производству гибкой упаковки, впоследствии проданное другому собственнику), ЗАО "Тетра пак Кубань СИ ПИ" (предприятие по производству гофрокартона, впоследствии проданное другому собственнику), ЗАО "Тетра Пак Кубань Оперейшн" (предприятие по производству упаковки по технологии "Тетра Пак", которое впоследствии было реорганизовано в форме слияния с ЗАО "Тетра Пак" (г. Москва) и действовало в качестве его производственного филиала до ликвидации в 2008 году).

ЗАО "Тетра Пак Кубань" с 1997 г. по настоящее время занимается сдачей в аренду промышленной недвижимости, упаковку не производит.

Ранее в отзыве на иск, ЗАО "Тетра Пак Кубань", указало, что в прошлом производило упаковку для жидких пищевых продуктов по технологии "Тетра Пак", однако после проведенной реорганизации в 1997 году производством упаковки ответчик не занимается (т.д. 1 л.д. 88-95). В те времена, когда ответчик еще производил упаковку, товарные знаки истца не существовали (не были зарегистрированы).

Суд первой инстанции не дал оценки представленным отзыву и пояснениям. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства производства упаковки ЗАО "Тетра Пак Кубань".

Поскольку указанным ответчиком апелляционная жалоба не подавалась, суд апелляционной инстанции не вправе пересматривать резолютивную часть решения в отношении ЗАО "Тетра Пак Кубань".

В силу пункта 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

В пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2014 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения.

При новом рассмотрении дела в соответствии с ходатайством от 19.01.2016 (т.4 л.д.56 - 60) ООО "СТРОВА-Медиа" приобщило к материалам дела фотографии упаковок сока, хранящихся в материалах дела N А32-30594/2012: нектар вишневый с мякотью, даты изготовления - 31.03.2014, 09.09.2014; сок яблочный с мякотью - 06.09.2013, 14.04.2014, 06.05.2014, 23.07.2014, 10.09.2014, 12.09.2014; сок яблочно-грушевый с мякотью - 09.09.2013; вишневый нектар - 13.08.2013, 13.12.2013, 09.09.2014; сок яблочно-абрикосовый - 13.03.2014, 13.08.2014; яблочный сок - 15.05.2013, 06.03.2014, 11.09.2014, 10.02.2015; томатный сок, дата изготовления 21.03.2014, 25.03.2014, 16.07.2014; сок грушевый -12.02.2015.

Кроме того, истцом представлены: кассовый и товарный N 2111-30767 чеки от 08.10.2014, продавец - ЗАО "Тандер" (магазин "Магнит"); кассовый и товарный N 4233-30768 чеки от 29.04.2014; товарный чек N 6090-30631 от 12.09.2012; кассовый и товарный чеки от 06.06.2012, продавец - ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт"; кассовый и товарный чеки от 29.05.2012, продавец - ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт"; кассовый и товарный чеки от 28.05.2012, продавец - ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт"; кассовый и товарный чеки от 21.03.2014, продавец - Гипермаркет ЛИНИЯ; кассовый и товарный N 285 чеки от 05.06.2012, продавец - ОАО "НК "Роснефть-Кубаньнефтепродукт"; кассовый и товарный чеки от 22.02.2012; кассовый и товарный чеки от 19.03.2014, Гипермаркет ЛИНИЯ.

Учитывая возражения истца на письменные пояснения ответчика N 1 (т.5 л.д. 8-16), а также представленные истцом вышеперечисленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом фактически изменены (дополнены) основания иска.

По делу N А32-30594/2012 ООО "СТРОВА-Медиа" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к ООО "КУБСНАБ", к лицам, реализующим соки, ПАО "НК "Роснефть"-Кубаньнефтепродукт", ООО "Кубанская нефтегазовая компания" АО "Тандер" со следующими требованиями:

- запретить ООО "КУБСНАБ" совершать любые действия по введению в гражданский оборот соков и нектаров с размещенными на их упаковках обозначениями "KUBANA" и "VIVA KUBANA", а именно, производство, предложение к продаже, продажу, хранение для целей продажи; размещать обозначения "KUBANA" и "VIVA KUBANA" на документации, связанной с введением в гражданский оборот соков и нектаров; размещать обозначения "KUBANA" и "VIVA KUBANA" в рекламе соков и нектаров;

- взыскать с ООО "КУБСНАБ" компенсацию за нарушение исключительного права на товарный знак за период до 09.10.2012 в размере 5 000 000 рублей;

- взыскать с ПАО "НК "Роснефть", с ООО "Кубанская нефтегазовая компания", с АО "Тандер" компенсацию за нарушение исключительного права на товарный знак за период до 09.10.2012 в размере 500 000 рублей с каждого (с учетом уточнения исковых

требований, принятого судом в порядке, предусмотренном статьей 49 АПК РФ)

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.02.2014, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2014, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 09.12.2014 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.11.2015, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2016, исковые требования удовлетворены частично, суд запретил ООО "КУБСНАБ" совершать любые действия по введению в гражданский оборот соков и нектаров с размещенными на их упаковках обозначениями "KUBANA" и "VIVA KUBANA", а именно, производство, предложение к продаже, продажу, хранение для целей продажи; размещать обозначение "KUBANA" и "VIVA KUBANA" на документации, связанной с введением в гражданский оборот соков и нектаров; размещать обозначения "KUBANA" и "VIVA KUBANA" в рекламе соков и нектаров.

За нарушение исключительного права истца за период с 02.11.2010 до 09.10.2012 с ООО "КУБСНАБ" в пользу ООО "СТРОВА-Медиа" взыскано 830 000 рублей компенсации, с ПАО "НК "Роснефть", ООО "Кубанская нефтегазовая компания", АО "Тандер" в пользу ООО "СТРОВА-Медиа" взыскано по 10 000 рублей компенсации. В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 09.09.2016 указанные судебные акты первой и апелляционной инстанции оставлены без изменений.

Таким образом вступившим в законную силу решением суда подтверждено производство и реализация соков в упаковке "Тетра Пак" в период с 10.10.2012 по 15.10.2012 и не оспаривается ответчиком.

Однако, в дальнейшем ООО "КУБСНАБ" производило соки в упаковке с изображением "UBAN" с рисунком веточки с листиками по бокам.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции об использовании в данном случае изображения сходного с товарным знаком истца.

При этом суд апелляционной инстанции руководствуется разъяснениями пункта 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом и без назначения экспертизы. Экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения двух обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Суд первой инстанции сослался на заключение эксперта, которое было подготовлено в рамках рассмотрения дела N А32-17273/2014, указав, что указанный вывод подтверждается также представленным самим ответчиком в материалы дела заключением эксперта Центра патентных судебных экспертиз Н. В. Великоборцевой, в соответствии с последним абзацем разд. 3.5 которого: "использование указанных выше комбинированных обозначений в представленном на рисунках 1, 2 видах с изменением его отдельных элементов по сравнению с обозначением, зарегистрированным в качестве товарного знака по свидетельству N 510250, влияет на различительную способность знака и не является использованием товарного знака в смысле статьи 1486 ГК РФ.

Но при этом суд не учел того, что в рамках рассмотрения дела N А32-17273/2014 проводилась комиссионная экспертиза, по результатам которой было подготовлено два экспертных заключения с диаметрально противоположными выводами в отношении вопроса о том использует ли ООО "КУБСНАБ" собственный товарный знак по свидетельству N 510250, маркируя упаковки соков обозначением "UBAN".

В экспертных заключениях патентные поверенные РФ Аладашвили И.Д. и Великоборцева H.B. пришли к единой позиции при ответе на вопрос о том используется ли на упаковке продукции ООО "КУБСНАБ" обозначение сходное до степени смешения с товарным знаков по свидетельству N 510250: обоими экспертами сделан вывод о том, что используется.

Но при этом эксперты разошлись во мнениях по вопросу, использован ли на упаковке товаров, производимых ООО "КУБСНАБ", товарный знак по свидетельству N 510250.

В то же время согласно пункту 2 статьи 5С Конвенции по охране промышленной собственности применение товарного знака его владельцем в такой форме, которая отличается от зарегистрированной в какой-либо из стран Союза лишь отдельными элементами, не изменяющими отличительного характера знака, не влечет за собой признания недействительности регистрации и не ограничивает охрану, предоставленную знаку.

Основная функция индивидуализации товарного знака - функция индивидуализации производимых товаров, в рассматриваемом случае она достигается именно за счет тех элементов товарного знака, которые являются визуально доминирующими в силу крупного размера, за счет центрального места в композиции, именно комбинированный словесно-графический элемент "UBAN" (что собственно и указано в заключении Великоборцевой Н.В.) обеспечивает сходное общее восприятие обозначения в целом, именно этот элемент несет основную индивидуализирующую функцию, именно его рядовой потребитель воспринимает как отличающий элемент, который отличает продукцию одного производителя от продукции другого производителя.

Таким образом, именно словесно-графическая композиция в виде оригинально выполненных букв "UBAN" (с изображениями листочков в нижней части литеры А; оригинально выполненной литеры N, диагональный элемент которой удлинен и скруглен до верхней части буквы В), и расположенной под ней вогнутой линии, по концам которой находятся стилизованные изображения группы листочков и в товарном знаке по свидетельству N 510250 и на упаковке соков, производимых ООО "Кубснаб" является визуально доминирующей в силу крупного размера, центрального места в композиции, обеспечивает сходное общее зрительное впечатление, использование именно этой словесно-графической композиции позволяет утверждать, что ООО "Кубснаб" использует собственный товарный знак по свидетельству N 510250.

При этом отображение каких-либо элементов букв нельзя считать указанием именно на буквы "К" и "А" для воспроизведения слова "KUBANA".

Следует учитывать, что сам вид упаковки значительно изменился по отношению к выпускаемым раннее упаковкам, в связи с чем нарушение прав истца прекращено ответчиком. Указанное подтверждает довод ЗАО "Тетра Пак" о прекращении производства упаковки.

Суд считает, что товарные знаки истца в рассматриваемом случае фактически являются группой (серией) знаков одного правообладателя, зависимых друг от друга, связанных между собой наличием одного и того же доминирующего словесного "КУБАНА", имеющего фонетическое и семантическое сходство, а также несущественные графические отличия, не изменяющие сущность товарных знаков, нарушение прав на несколько таких товарных знаков представляет собой одно нарушение

Таким образом, если и имело место быть нарушение каких-либо прав истца это только производством соков с упаковкой, которая была предметом спора по делу N А32-30594/2012.

В указанном выше деле имело место быть нарушение с указанием полного и четкого наименования "KUBANA", а не как выпуском соков с указанием на упаковке "UBAN".

Исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ, применив нормы статей 1229, 1484 ГК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что нарушение прав истца на товарный знак в части изготовления упаковки соков с явным указанием на упаковке слова "KUBANA" в период с 10.10.2012 по15.10.2012, в связи с чем требования истца о запрете использования ответчикам товарных знаков истца подлежат удовлетворению в части этих требований и к этой упаковке.

Поскольку в указанный период упаковка производилась, требования истца подлежат удовлетворению.

Судом первой инстанции правомерно снижен размер компенсации до 100 000 рублей.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Кроме того, размер компенсации за нарушение исключительных прав на объект интеллектуальной деятельности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя.

Это означает, что он должен быть поставлен в то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы объект интеллектуальной деятельности использовалось правомерно.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая жалобы по заявленным в них доводам, полагает АО "Тетра Пак" является ответственным за изготовление упаковки с обозначением, сходным до степени смешения с товарными знаками истца, что признавалось ответчиком в его письменных пояснениях. Следовательно исковые требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителей о злоупотреблении истцом правом со ссылкой на изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 по делу N А08-8802/2013 правовую позицию. В рамках настоящего дела ответчиками и третьим лицом не представлены доказательства, достоверно подтверждающие тот факт, что при регистрации своих товарных знаков ООО "СТРОВА-Медиа" злоупотребляло своими правами, действовало в целях установления необоснованных препятствий для ООО "КУБСНАБ" по использованию им в своей хозяйственной деятельности комбинированного обозначения, сходного до степени смешения с регистрируемыми товарными знаками; в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства того, что ООО "КУБСНАБ" приступило к выпуску продукции, маркированной обозначением "KUBANA", ранее регистрации ООО "СТРОВА-Медиа" товарных знаков и начала проведения одноименного фестиваля.

С учетом изложенного, учитывая разъяснения пункта 35 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 оснований для отмены резолютивной части обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителей.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 июля 2016 года по делу N А40-96570/13 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Д.Н. Садикова В.Р. Валиев