Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2016 г. N 09АП-51719/16

Требование: о признании незаконными действий по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

16 ноября 2016 г.

Дело N А40-124561/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Румянцева П.В., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2016 г. по делу N А40-124561/16, принятое судьей Паршуковой О.Ю. по заявлению RYPOTUS LIMITED (Кипр) (РИПОТУС ЛИМИТЕД) к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (129223, г. Москва, Проспект Мира, д. 119, стр. 164) третье лицо ПАО "ГМК "Норильский никель" о признании незаконными действия,

при участии:

от заявителя:	Зайко М.А. по дов. от 23.06.2016;
от заинтересованного лица:	Семенова Д.К. по дов. от 28.04.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Компания RYPOTUS LIMITED (Кипр) (РИПОТУС ЛИМИТЕД) (далее - также Компания, Заявитель) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - Инспекция, МИ ФНС, налоговый орган) о признании незаконными действий по отказу в возврате излишне удержанного налога, содержащемуся в письме от 29.10.2015 г. N 56- 11-23/17665 об отказе в возврате излишне удержанного налога, с учетом изменений, внесенных решением ФНС России от 08.07.2016 г. N СА-4-9/12344@.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2016 г. заявление RYPOTUS LIMITED удовлетворено, действия МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 по отказу RYPOTUS LIMITED (Кипр) (РИПОТУС ЛИМИТЕД) в возврате излишне удержанного налога, содержащемуся в письме от 29.10.2015 г. N 56-11-23/17665 об отказе в возврате излишне удержанного налога, с учетом изменений, внесенных решением ФНС России от 08.07.2016 г. N СА-4- 9/12344@признаны незаконными.

Не согласившись с вынесенным решением, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.По мнению Инспекции при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что Компания RYPOTUS LIMITED на основании подпункта "а" пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее - Соглашение) и пункта 2 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) обратилась в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - Инспекция, налоговый орган) с заявлением о частичном возврате налога на прибыль с применением ставки налога 5% вместо 15%, удержанного ОАО "ГМК "Норильский никель" в 2013 году с дивидендов, выплаченных по акциям ОАО "ГМК "Норильский никель", конвертированным в американские депозитарные расписки (далее - АДР), владельцем которых является Компания. Заявление на возврат налога было представлено вместе с комплектом документов, что не оспаривается Ответчиком.

Инспекция решением от 29.10.2015 г. N 56-11-23/17665 отказала Компании в возврате налога, ссылаясь на то, что возврат ранее удержанного налога по выплаченным Компании дивидендам не может быть осуществлен в виду нарушения норм статей НК РФ.

Заявителем была подана апелляционная жалоба в ФНС России, по результатам которой вынесено Решение от 08.07.2016 г. N СА-4-9/12344@, которым решение оставлено без изменения.

Признавая оспариваемые действия незаконными, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьей 312 НК РФ при применении положений международных договоров РФ иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым РФ имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Согласно статье 2 Гаагской Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (Россия присоединилась к Конвенции 31.05.1992 г.), каждое из государств, ее подписавших, освобождает от легализации документы, на которые распространяется Конвенция и которые должны быть представлены на его территории.

Под легализацией в смысле Конвенции подразумевается только формальная процедура, используемая дипломатическими или консульскими агентами страны, на территории которой документ должен быть представлен, для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ. Как следует из статьи 3 Конвенции, единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Абзацем 2 статьи 3 Конвенции установлено, что проставление апостиля на документах не может быть потребовано, если законы, правила, обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренности между двумя или несколькими государствами отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.

Минфин России в пункте 3 Письма от 25.08.2006 г. N 03-03-04/4/141 разъясняет, в рамках статьи 3 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, в соответствии со статьями "Взаимосогласительная процедура", "Обмен информацией" действующих международных договоров об избежании двойного налогообложения, заключенных РФ с иностранными государствами, руководствуясь сложившейся международной налоговой практикой, компетентный орган по смыслу договоров об избежании двойного налогообложения (в случаеРоссии - Минфин), в том числе в лице его уполномоченного представителя (в случае России - ФНС), на взаимной основе согласовал с компетентными органами (их уполномоченными представителями) ряда иностранных государств процедуру принятия официальных сертификатов, подтверждающих постоянное местопребывание (резидентство) без легализации или апостилирования.

Таким образом, в Меморандуме о взаимопонимании к Соглашению от 11.07.2000 г., на который ссылается Инспекция, определен перечень органов и должностных лиц Кипра, уполномоченных выдавать и подписывать сертификаты, подтверждающие постоянное местопребывание в Республике Кипр для целей принятия сертификатов налоговыми органами РФ без легализации и апостилирования.

В приложении к письму Минфина РФ от 17.06.2010 г. N 03-08-13 указывается перечень органов и должностных лиц Республики Кипр, уполномоченных выдавать и подписывать сертификаты, подтверждающие постоянное местопребывание в Республике Кипр, среди которых, в частности, указываются OfficersofDistrictIncomeTaxOfficeofLarnaca (включая ParalimniOffice) (чиновники Окружного офиса подоходного налога Ларнаки (включая офис Паралимни)).

В подтверждение своего постоянного места нахождения территории Республики Кипр, Компания представила налоговый сертификат от 23.01.2015, заверенный подписью чиновника районного отдела Ларнаки по налогу на прибыль (доход) Управления внутренних бюджетных поступлений Министерства финансов Республики Кипр (MinistryofFinance, InlandRevenueDepartment, LarnacaIncomeTaxDistricOffice), подлинность подписи которого заверена апостилем от 26.01.2015 г.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правильно отклонил довод налогового органа о том, что предоставленная Компанией нотариально заверенная копия налогового свидетельства подписана от лица, не указанного в перечне должностных лиц Кипра, уполномоченных подписывать сертификаты.

Также правильно судом первой инстанции обоснованно не принят довод Инспекции о неподтверждении договорных отношений между RypotusLimited и/или DeutscheBank AG и BNY Mellon и/или The Bank of New York International Nominees, а также выплат дивидендов от The Bank of New York International Nominees в адрес DeutscheBank AG и/или Rypotus Limited, по причине непредставленения депозитарного договора, заключенного между Банком-эмитентом депозитарных расписок (далее - ДР), российской организацией-эмитентом акций и держателем ДР; выписки из реестра акционеров организации-эмитента, свидетельствующей о том, что Банк (его агент или назначенный им номинальный держатель) внесен в реестр акционеров в качестве зарегистрированного держателя акций; выписки с депозитарного счета Банка (его агента или назначенного им номинального держателя, внесенного в реестр акционеров российской организации-эмитента) о фактических владельцах ДР или их номинальных держателях; выписки с депозитарных счетов, открытых на имя фактических владельцев ДР номинальными держателями.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ОАО "ГМК "Норильский никель" (www.nornik.ru) в июне 2001 года ОАО "ГМК "Норильский никель" подписала депозитарное соглашение с банком BNY Mellon, в соответствии с которым начался выпуск АДР на акции ГМК "Норильский никель". Как следует из пояснений Заявителя, BankofNewYorkInternationalNominees (BNY InternationalNominees) - это компания, специально созданная для исполнения функций номинального держателя BNY Mellon.

Компанией представлена копия договора о Партнерстве от 25.05.2006 г. в составе пакета документов, предоставленного в налоговый орган. На официальном сайте ОАО "ГМК "Норильский никель" в открытом доступе на ссылке http:// www.nornik.ru/_upload/editor_files/filel620.pdf размещен годовой отчет ОАО "ГМК "Норильский никель" за 2010 год (стр. 37 раздел 8 "Уставный капитал Компании"), где подтверждается, что TheBankofNewYorkInternationalNominees входит в число крупных акционеров ОАО "ГМК "Норильский никель". С банком DeutscheBank AG Компания заключила договор от 15.03.2010 г. только на услуги депозитария (учет и хранение АДР на акции ОАО "ГМК "Норильский никель").

В отношении выпуска и обращения АДР договорные отношения между компаниями ОАО "ГМК "Норильский никель", BNY Mellon, TheBankofNewYorkInternationalNominees и DeutscheBank AG оформлялись без участия Компании, и предоставление таких документов не предусмотрено статьей 312 НК РФ.

Инспекция также указывает на не предоставление подтверждений о движении денежных средств по выплате дивидендов от ОАО "ГМК "Норильский никель" в адрес BNY Mellon, DeutscheBank AG, RypotusLimited. а также от TheBankofNewYorkInternationalNominees в адрес RypotusLimited.

Оценив данный довод МИ ФНС, суд первой инстанции указал, что Инспекцией не учтено, что положениями статьи 312 НК РФ не установлена обязанность заявителя доказывать движение денежных средств (дивидендов) от эмитента акций (налогового агента) до собственного расчетного счета. На заявителя возлагается обязанность подтвердить право на получение дивидендов в определенном размере.

Кроме того, документы, которые налоговый орган считает необходимыми (доказательства перечисления денежных средств, полученных BNY InternationalNominees от ОАО "ГМК "Норильский никель" в адрес BNY Mellon и DeutscheBank AG), также оформляются без участия Компании, и их представление не предусмотрено статьей 312 НК РФ.

Налоговый орган самостоятельно, на основании статьи 31 НК РФ, вправе обратиться в компанию ОАО "ГМК "Норильский никель" и российские представительства TheBankofNewYork и DeutscheBank AG для получения дополнительных разъяснений относительно договорных отношений этих компаний в части обращения АДР и выплаты дивидендов.

Судом первой инстанции отклонен довод налогового органа о том, что из представленных сведений невозможно установить стоимость приобретенных АДР, что в свою очередь не позволяет установить выполнение Компанией требование подпункта а) пункта 2 статьи 10 Соглашения о прямом вложении в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 000 евро, по следующим основаниям.

Заявитель в подтверждение своего права на возврат налога, в соответствии со статьей 312 НК РФ, предоставил в налоговый орган вместе заявлением, составленном по установленной форме, следующие документы: заявление на возврат налога по установленной форме; нотариально заверенная копию налогового свидетельства RypotusLimited (резидентство Кипра) от 30.01.2014 г.; копию договора на приобретение АДР ((Structured Investmentin JSC MMC NorilskNikel" от 14.07.2008 с Goldman Sachs International; копию платежного ордера Expobank N WS-000000122 от 14.07.2008 на уплату 200 млн. долларов США в счет приобретения АДР;копию акта о прекращении обязательств "Full Termination Transaction)) от 29.07.2009 г. (о передаче АДР и отсутствии обязанности по оплате); копию договора с DeutscheBank AG от 15.03.2010 г. на услуги депозитария; копию письма от 12.03.2010 на перевод АДР из депозитария Goldman Sachs International в депозитарий DeutscheBank AG; копию выписки DeutscheBank AG от 30.04.2013 со счета депо Компании N 100963377700, подтверждающая владение 2 475 565 АДР стоимостью 37 544 022,70 долларов США (28 716 554 евро) на дату составления списка лиц, имеющих право на получение дивидендов; копию выписки DeutscheBank AG с текущего счета Компании за период 01.07.2013 -31.07.2013 о поступлении дивидендов от ОАО "ГМК "Норильский никель" в сумме 2 499 185,65 долларов США; копию свидетельства BNY Mellon о депозитарном платеже дивидендов в 2013 году от 23.09.2014; копии справок ОАО "ГМК "Норильский никель" от 11.11.2014 о выплаченных дивидендах и удержанном налоге номинальному держателю BNY International Nominees в 2013 году; копии платежных поручений от 19.06.2013 N N 23431, 23433, 23434, 23435, 23436, 23437, 23438, 23439, 23440, 23441, от 27.06.2013 N 36970 на выплату TheBank of New York International Nominees дивидендов в 2013 году; копию письма ОАО "ГМК "Норильский никель" от 24.112014 N ГМК/20012; копию платежного поручения N 23547 от 20.06.2013 г. на перечисление ОАО "ГМК "Норильский никель" в бюджет налога на прибыль с доходов, полученных в виде дивидендов иностранными организациями в 2013 году; копию договора о создании партнерства BNY International Nominees для выполнения функций номинального держателя The Bank of New YorkMellon от 25.05.2006.

Компания с 2009 года является владельцем АДР, выпущенных The Bank of New YorkMellon (США) (далее - BNY Mellon) на акции ОАО "ГМК "Норильский никель" (Россия). Депозитарные расписки - это ценные бумаги одного государства, выпущенные в обмен на ценные бумаги другого государства с целью допуска ценных бумаг этого другого государства для обращения на рынках ценных бумаг за его пределами.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.04.1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" российская депозитарная расписка - это именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество представляемых ценных бумаг (акций иностранного эмитента) и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента российских депозитарных расписок получения взамен российской депозитарной расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем российской депозитарной расписки прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами.

Соответственно, АДР - это ценные бумаги, эмитированные по законодательству США, удостоверяющие права собственности по иностранным (для США) ценным бумагам, в частности, по акциям российских компаний. Выпуск и обращение АДР на иностранных рынках происходит при участии, в частности, банка-эмитента АДР (в данном случае это BNY Mellon), банка-хранителя, где хранятся депонированные акции иностранной компании, на которые выпускаются АДР (в данном случае это DeutscheBank AG), и брокера, при посредничестве которого Компания приобрела АДР (в данном случае это Goldman Sachs International).

В июне 2001 года ОАО ГМК "Норильский никель" подписало депозитарное соглашение с банком BNY Mellon, в соответствии с которым начался выпуск американских депозитарных расписок (АДР) на акции ГМК "Норильский никель" (информация размещена на официальном сайте ОАО "ГМК "Норильский никель" www.nornik.ru).

В качестве номинального держателя от BNY Mellon в реестре акционеров ОАО "ГМК "Норильский никель" был внесен банк The Bank of New York International Nominees, созданный для исполнения функций номинального держателя BNY Mellon (договор о создании партнерства от 25.05.2006). Согласно информации, размещенной на сайте www.nornik.ru, конвертация акций ОАО "ГМК "Норильский никель" в АД с 19.02.2008 г. осуществляется в соот