Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2016 г. N 09АП-37543/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 февраля 2017 г. N Ф05-20582/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

22 сентября 2016 г.

Дело N А40-47233/16

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Якутова Э.В.,Захарова С.Л.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Жубоевым Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу АО ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2016 по делу N А40-47233/16, принятое судьей Лапшиной В.В. (94-411)

по заявлению ПАО "Транснефть"

к ФАС России

третье лицо: АО "Группа компаний "Сибикон"

о признании недействительным решения.

при участии:

от заявителя:	Музыка М.В. по дов. N 67 от 03.03.2016, Курилов С.А. по дов. N 236 от 07.09.2015;
от ответчика:	Куликова А.Е. по дов. N АД/37670/16 от 03.06.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "АК" Транснефть" (до переименования - ОАО "АК "Транснефть", далее - также - заказчик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным ФАС России (далее - ФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 10.12.2015 г. по делу N 223-ФЗ-399/15 по результатам рассмотрения жалобы АО "Группа компаний "Сибкон" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В качестве третьего лица по делу судом привлечено АО "Группа компаний "Сибикон".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 06.06.2016 требования заявителя удовлетворены, Решение ФАС России от 10.12.2015 г. по делу N 223-ФЗ-399/15 признано незаконным.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России подана апелляционная жалоба, в которой антимонопольный орган просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению ответчика, решение суда подлежит отмене в связи с неполным исследованием доказательств по делу, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права. По мнению ФАС, закупочная документация не соответствовала Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках), так как содержала требование о представлении документов и сведений, не предусмотренных Законом о закупках; порядок оценки заявок не определен. По мнению ответчика, оспариваемое решение ФАС не нарушало прав и законных интересов заявителя.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда в полном объеме, считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, ОАО "АК "Транснефть" выступало организатором открытого запроса предложений по лоту N ЗП-44.16 "Метрологическое оборудование" (запасные части для СИКН)".

Для участия в Закупке заявки подали АО "ГРУППА КОМПАНИЙ "СИБКОН" и ЗАО "Машпром".

По результатам рассмотрения заявок конкурсной комиссией принято решение о допуске к участию в Закупке заявки ЗАО "Машпром" и отказе в допуске заявки АО "Сибкон" (Протокол N ЗП-44.16/И заседания Конкурсной комиссии по лоту N ЗП- 44.16 "Метрологическое оборудование (запасные части для СИКН)" от 18.11.2015).

АО "Сибкон" обратилось в ФАС России с жалобой от 30.11.2015 N 379-МФ/15 на действия Заявителя, ссылаясь на необоснованность отказа в допуске заявки АО "Сибкон" к участию в Закупке.

ФАС России рассмотрев жалобу, вынесло решение N 223-ФЗ-399/15 от 10.12.2015, которым жалоба АО "Сибкон" признана обоснованной, ОАО "АК" Транснефть" признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п. п. 12, 13 ч. 10 ст. 4, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Арбитражный суд г. Москвы, удовлетворяя заявленные требования, исходил из недоказанности ФАС наличия нарушений ч. 1 ст. 2, п. п. 12, 13 ч. 10 ст. 4, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках в действиях ОАО "АК" Транснефть", соответствия закупочной документации требованиям Закона о закупках.

Изучив представленные в дело доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Оспариваемым решением ФАС установила, что п.18 Документации не соответствует п.2 ч.1, ч.6 ст.3 и ч.1 ст. 2 Закона о закупках.

Суд первой инстанции, оценивая вмененное ФАС нарушение в указанной части, указал, что в данном случае требование предъявлено в равной степени ко всем участникам, не нарушает принципы проведения закупок и обусловлено спецификой деятельности заказчика, предметом закупки. Цель установления данного требования - выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования денежных средств и удовлетворение потребностей заказчика.

В соответствии с пунктом 13.3 Документации, Конкурсная комиссия вправе не допустить к участию в закупке лицо, подавшее заявку на участие в закупке, в том числе, по основанию несоответствия заявки по своему составу, оформлению, описанию предлагаемых товаров, работ, услуг требованиям документации о закупке.

Пунктом 18 Документации установлено, что в составе заявки на участие в Закупке необходимо представить, в том числе, копии действующих договоров (или 4 других документов, гарантирующих возможность размещения заказа) с производителями (официальными представителями, дилерами) товаров, работ, услуг по предмету закупки, в том числе полной цепочки: участник закупки - субподрядчик (соисполнитель); субподрядчик (соисполнитель) - производитель (исполнитель).

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в Закупке от 18.11.2015 N ЗП-44.16/И, заявка АО "Группа Компаний Сибкон" признана несоответствующей требованиям документации о Закупке, а именно в составе заявки на участие в Закупке не представлены документы, гарантирующие возможность размещения заказа с производителями (официальными представителями, дилерами) товаров, работ, услуг по предмету закупки, в том числе полной цепочки: участник закупки - субподрядчик (соисполнитель); субподрядчик (соисполнитель) - производитель (исполнитель).

Судом обоснованно указано, что ни ч. 1 ст. 2 Закона о закупках ни п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не содержат прямого запрета устанавливать требование к участникам закупки о представлении документов, гарантирующих возможность размещения заказа. Антимонопольным органом не доказано нарушение заявителем конкретного запрета, установленного нормой права.

Обоснование несоответствия требований п. 18 документации о закупке требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в оспариваемом решении отсутствует.

Между тем, заявитель в ходе рассмотрения жалобы в ФАС и в суде первой инстанции указывал, что в рассматриваемом случае, предметом закупки являлось право на заключение договора поставки метрологического оборудования. Поскольку заявитель и компании системы "Транснефть" отвечают за эксплуатацию магистральных нефтепроводов, которые имеют стратегическое значение для обеспечения стабильности российской экономики, представление указанных в п. 18 документации о закупке документов направлено на подтверждение наличия у участника закупки возможности поставить предлагаемый им товар.

Добросовестный участник закупки, который стремится надлежащим образом исполнить свои обязательства по поставке продукции в установленные сроки, должен обладать документами, дающими ему основания заявлять в ходе закупки о его способности поставить необходимую продукцию.

В силу положений действующего гражданского законодательства обязательства должны исполняться надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ).

Таким образом, устанавливая требования о предоставлении участником копий действующих договоров (или других документов, гарантирующих возможность размещения заказа) с производителями (официальными представителями, дилерами) товаров, работ, услуг по предмету закупки, в том числе полной цепочки: участник закупки - субподрядчик (соисполнитель); субподрядчик (соисполнитель) - производитель (исполнитель), заказчик исходил из необходимости соблюдения своего права на своевременное получение надлежащей продукции.

Данное требование было установлено, чтобы гарантировать недопущение победителем закупки просрочки поставки продукции.

Поскольку основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, заказчик вправе, в целях удовлетворения потребностей в определенных товарах и услугах, установить законные и не ограничивающие конкуренцию требования к участнику и к предмету поставки.

Суд первой инстанции счел неправомерным утверждение ФАС о том, что п. 18 Документации, устанавливающий требование об обязательном предоставлении сведений о планируемых к привлечению субподрядных организациях по форме 5 Документации, нарушает Закон о закупках, так как ставит участие в закупке в зависимость от волеизъявления третьих лиц.

Апелляционная коллегия не находит оснований для признания вывода суда несоответствующим законодательству.

Пунктом 18 Документации установлено, что в составе заявки на участие в Закупке необходимо представить, в том числе, план привлекаемых субподрядчиков (соисполнителей) по форме 5 Документации.

Согласно форме 5 Документации, в таблице указываются, в том числе, субподрядчики (соисполнители) за исключением субъектов малого и среднего предпринимательства.

В пункте 1 формы 5 Документации указано, что под субподрядчиком (соисполнителем) понимается любая организация (дилер, представитель, производитель, изготовитель, исполнитель и т.п.), привлеченная к поставке товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно п. 6.4.5 Инструкции для участника закупки, в котором установлено, что причина отсутствия информации в отдельных графах форм, предусмотренных документацией о закупке, равно как отсутствие таблиц или форм должны быть объяснена.

Как следует из приведенной формулировки, отсутствие у участника возможности заполнить предусмотренные в документации о закупке формы не является основанием для отклонения заявки. Участник лишь должен объяснить причины не заполнения или непредставления форм. Данное положение в полной мере распространяется и на форму 5, на основании которой составляется план привлекаемых субподрядчиков (соисполнителей).

Таким образом, п. 6.4.5 Инструкции для участника закупки исключает возможность зависимости участия в закупке от волеизъявления третьих лиц.

Из материалов дела также следует, и учтено судом при принятии решения, что АО "Сибкон" выполнило данное требование и представило план привлечения субподрядчиков (соисполнителей). О невозможности или затруднительности заполнения формы 5 АО "Сибкон" не заявляло.

С учетом изложенного, решение в части признания неправомерным требования о представлении плана субподрядчиков (соисполнителей), не соответствует содержанию ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, противоречит п. 6.4.5 Инструкции для участника закупки.

Судом первой инстанции не установлено нарушений заявителем пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Апелляционная коллегия не находит оснований для опровержения вывода суда первой инстанции.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Частью 3 Приложения N 1 Документации установлено, что оценка квалификационно-технической части проводится, в том числе, по критерию опыт осуществления поставок, аналогичных по характеру и объему поставок по предмету закупки за последние три года (Лист оценки N 2.1.1).

Согласно листу оценки N 2.1.1, оценка заявок осуществляется, в том числе, по подкритерию "Опыт выполнения работ по договорам с ОАО "АК "Транснефть" и ОСТ".

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что поскольку из Извещения, Документации, не представляется возможным однозначно определить, какие работы являются аналогичными предмету закупки, следовательно, в установленном Заказчиком порядке оценки заявок не установлено содержание по критерию "Опыт осуществления поставок, аналогичных по характеру и объему поставок по предмету закупки за последние три года".

Из требований п.п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках следует, что нарушение указанной нормы может выражаться в отсутствии в документации о закупке критериев оценки заявок или порядка оценки заявок.

Указание в оспариваемом решении о недоказанности выгоды наличия опыта оказания услуг Обществу как заказчику по сравнению с опытом оказания услуг иным заказчикам не образует состав нарушения по п.п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

В отличие от ст. 32 Закона о контрактной системе, устанавливающей конкретный перечень критериев для оценки заявки участника закупки, п. 12 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках такого перечня не содержит.

Закон о закупках предоставляет организатору возможность самостоятельно определить, какие критерии оценки для него являются важными.

Закон о закупках определяет общие положения (разделы), которые должны включаться в положение о закупке, но не содержит каких-либо обязательных требований или ограничений к порядку проведения процедур закупки.

Одной из целей Закона о закупках согласно статье 1 является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков).

Следовательно, непосредственное содержание указанных разделов, определяется заказчиком самостоятельно.

В соответствии с п. 8.8.2 Положения о закупке товаров, работ, услуг ОАО "АК "Транснефть", утв. решением Совета директоров ОАО "АК "Транснефть" от 30.04.2015 протокол N 12, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке входят в состав документации о закупке.

Организатором закупки в документации о закупке могут быть установлены следующие критерии оценки: квалификация участника закупки, а также его субподрядчиков (поставщиков, соисполнителей) (если предусмотрено их привлечение), в том числе: опыт и репутация участника закупки, его субподрядчиков (поставщиков, соисполнителей) и иные критерии оценки.

Способы, порядок оценки, значимость критериев оценки устанавливаются организатором закупки в каждой конкретной документации о закупке, исходя из её предмета и условий.

Таким образом, Положение о закупке прямо предусматривает допустимость такого критерия оценки заявки, как опыт участника закупки. При этом конкретный порядок оценки устанавливается организатором.

В рассматриваемом случае заявитель счел, что наличие у участника опыта поставки товаров в адрес Заявителя и компаний системы "Транснефть" является критерием, который должен учитываться при оценке заявок участников данной закупки.

Соответствующий опыт свидетельствует о наличии у участника осведомленности об административных, логистических, хозяйственных, правовых и прочих особенностях взаимодействия компаний системы "Транснефть" с контрагентами - поставщиками. Заявителем учтено, что это будет способствовать повышению эффективности и скорости взаимодействия при исполнении договора.

Суд также принял во внимание, что отсутствие у участника закупки опыта работы с заявителем и компаниями системы "Транснефть" не влечет лишение участника права участвовать в закупке. Наличие соответствующего опыта работы является всего лишь одним из 12 критериев, по которым оценивается квалификационная часть заявки.

При таких обстоятельствах оценка заявки по критерию наличия опыта поставки продукции Заявителю или компаниям системы "Транснефть" не противоречит Закону о закупках.

Несогласие антимонопольного органа с данным критерием не может приравниваться к отсутствию критериев оценки вообще.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение в части довода о том, что в документации о закупке не установлены критерии оценки и сопоставления заявок обоснованно признано не соответствующим п. 12 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, противоречащим форме 2 "Расчет цены лота (цены договора)".

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у ФАС России отсутствовали основания для вынесения решения от 29.10.2015, в связи с чем, оспариваемое решение правомерно признано недействительными, как несоответствующее нормам антимонопольного законодательства и нарушающее права и законные интересы заявителя.

Апелляционная коллегия считает необоснованными доводы ФАС относительно отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя оспариваемым решением.

Оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, так как создают препятствия при заключении контрактов, имеют негативные последствия для деловой репутации Общества. Кроме того, решение нарушает права и законные интересы заявителя, так как пунктом 3 оспариваемого Решения ФАС материалы дела переданы для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2016 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.06.2016 по делу N А40-47233/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров Э.В. Якутов