Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2016 г. N 09АП-58268/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

20 декабря 2016 г.

Дело N А40-138000/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Чеботаревой И.А., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Жубоевым Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "АВАНКОРП"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.09.2016 по делу N А40-138000/16 судьи Дейна Н.В. (147-1200)

по заявлению ООО "АВАНКОРП" (ОГРН 1157746113854)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "Гугл", 2) Google Inc.

при участии:

от заявителя:	Лобанова Е.О. по дов. от 17.06.2016;
от ответчика:	Сиразутдинова А.Ф. по дов. N ИА/60971/16 от 05.09.2016;
от третьих лиц:	1) Незнамов А.В. по дов. от 17.11.2016; 2) ) Незнамов А.В. по дов. от 24.09.2015;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АВАНКОРП" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения по делу N 3-7-6/00-08-16 от 15.04.2016 и предписания по делу N 3-7-6/00-08-16.

Решением от 26.09.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования отказать. Позицию заявителя поддержал также представитель третьих лиц.

Представитель ответчика возражал против доводов, приведенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило обращение гражданина с указанием на распространение в сети интернет на территории России в поисковой системе Google посредством сервиса "Google AdWords" рекламы курительных принадлежностей. При наборе слов "зажигалки zippo" в период с декабря 2015 по январь 2016 под строкой поиска система Google отображает несколько объявлений с пометкой "реклама", одним из которых являлось объявление следующего содержания: Зажигалки Zippo в Москве - zippo.ru Реклама www.zippo.ru/ 8 (499) 825-58-25 Оригинальные зажигалки Zippo. Официальный продавец. Заходите! Доставка по России. Оригинальная продукция. Полный каталог товаров. О Нас - Доставка - Контакты - Оплата.

Указанная контекстная реклама курительных принадлежностей представляла собой гиперссылку для перехода на сайт www.zippo.ru. На сайте www.zippo.ru размещен каталог зажигалок Zippo, можно совершить покупку, а также заказать срочную доставку товара.

Решением ФАС России от 15 апреля 2016 года по делу N 3-7-6/00-08-16 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе реклама зажигалок Zippo, распространявшаяся ООО "АВАНКОРП" в поисковой системе Google посредством сервиса "Google AdWords" в период с декабря 2015 по январь 2016 года, была признана ненадлежащей, нарушающей 2 требования пункта 8 статьи 7 Федерального закона "О рекламе", поскольку реклама курительных принадлежностей, в том числе зажигалок, запрещена.

ФАС России выдал ООО "АВАНКОРП" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N 3-7-6/00-08-16.

В соответствии с пунктом 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что объектом рекламирования являлись зажигалки Zippo, являющиеся сувенирной продукцией, предметами коллекционирования, средствами для извлечения огня, а не зажигалки, относящиеся к курительным принадлежностям, следовательно, к квалификации правонарушения применена норма, не подлежащая применению.

Как следует из доводов заявителя, зажигалки трактуются как прибор для зажигания огня, употребляющийся вместо спичек. ООО "АВАНКОРП" также указывает, что зажигалки Zippo не позиционируются компанией-производителем и заявителем как курительная принадлежность и аксессуар для курения. Зажигалки Zippo - это портативные источники пламени или предмет для коллекции.

Вместе с тем данные доводы не опровергают того факта, что большинство предлагаемых в рекламе зажигалок предназначены и используются для прикуривания сигарет, или иными словами зажигания огня для прикуривания сигарет. Соответственно зажигалки, при помощи которых осуществляется процесс курения, относятся к курительным принадлежностям.

Зажигалки Zippo являются карманными приборами для закуривания сигарет, используются потребителями в таком качестве и относятся к курительным принадлежностям, что является общеизвестным фактом. Именно это обстоятельство побудило гражданина обратиться в антимонопольную службу с заявлением о нарушении законодательства о рекламе.

Таким образом, реклама зажигалок Zippo, распространявшаяся посредством сервиса "Google AdWords" в поисковой системе Google, нарушает пункт 8 статьи 7 Федерального закона "О рекламе".

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований статьи 7 Федерального закона "О рекламе" несет рекламодатель.

Администратором сайта www.zippo.ru является ООО "АВАНКОРП" (ул. Михалковская, д. 63Б, стр. 2, комната 15, г. Москва, 125493, ОГРН 1157746113854, ИНН 7743062419, КПП 774301001, дата регистрации 18.02.2015).

Кроме того, согласно письменным пояснениям, предоставленным ООО "Гугл" совместно с компанией Google Inc., ООО "АВАНКОРП" (ул. Михалковская, д. 63Б, стр. 2, комната 15, г. Москва, 125493, ОГРН 1157746113854, ИНН 7743062419, КПП 774301001, дата регистрации 18.02.2015) является лицом разместившим посредством сервиса Google AdWords рекламное объявление, ведущее на сайт www.zippo.ru, и соответственно, ООО "АВАНКОРП" является рекламодателем указанной рекламы.

С учетом изложенного ФАС России правомерно и обоснованно вынес решение и предписание ФАС России от 15.04.2016 по делу N 3-7-6/00-08-16 по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении ООО "АВАНКОРП".

В апелляционной жалобе заявитель также указывает, что общеизвестность использования потребителями зажигалок Zippo в качестве курительных принадлежностей может быть установлена только при проведении опроса потребителей по вопросу общеизвестности товарного знака в соответствии с Приказом Роспатента N 74 "Об утверждении Рекомендаций по проведению опроса потребителей по вопросу общеизвестности товарного знака в Российской Федерации".

Вместе с тем указанный акт Роспатента распространяется только на установление общеизвестности товарного знака в Российской Федерации среди потребителей.

Для того, чтобы сделать вывод о том, что зажигалки Zippo используются потребителями в качестве зажигалок для прикуривания сигарет, нет необходимости проводить опросы среди потребителей. При этом суд не лишен возможности самостоятельно оценить основное предназначение товара с точки зрения потребителя.

С учетом изложенного ФАС России правомерно и обоснованно вынес решение и предписание ФАС России от 15.04.2016 по делу N 3-7-6/00-08-16 по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении ООО "АВАНКОРП".

На основании изложенного, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению, и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.09.2016 по делу N А40-138000/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева