Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2016 г. N 09АП-50211/16 (ключевые темы: протокол допроса - выездная налоговая проверка - банковская выписка - финансово-хозяйственная деятельность - проверяемый период)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2016 г. N 09АП-50211/16

г. Москва

09 ноября 2016 г.

Дело N А40-67854/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Кочешковой М.В., Румянцева П.В.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Архитек.Строительное Управление"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2016 по делу N А40-67854/16, принятое судьей А.Н. Нагорной,

по заявлению ЗАО "Архитек.Строительное Управление"

к ИФНС России N 15 по г. Москве

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Павлова Н.И. по дов. от 13.03.2016;
от заинтересованного лица:	Забоева Т.А. по дов. от 01.02.2016, Анисимов П.Н. по дов. от 01.02.2016, Хасянов Р.А. по дов. от 15.03.2016, Байкова Е.Н. по дов. от 14.07.2016, Жуков Д.П. по дов. от 01.02.2016;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2016, принятым по данному делу, в удовлетворении заявления ЗАО "Архитек.Строительное Управление" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) о признании недействительным решения Инспекции ФНС N 15 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 23.12.2015 N 03-08/1653 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части неправомерного доначисления налога на прибыль в сумме 24 806 180 руб. за 2011 год и 12 903 610 руб. за 2012 год, НДС в сумме 33 938 811 руб. за 2011 - 2012 г.г., неправомерном доначислении пени и штрафов в части неправомерного доначисления налога на прибыль и НДС, отказано.

Общество не согласилось с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении ЗАО "Архитек.СУ" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки N 03-08/1236 от 05.06.2015 и вынесено решение от 23.12.2015 N 03-08/1653 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявителю были доначислены налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в общей сумме 71 648 601 руб., он привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) за неуплату налога на прибыль и НДС в виде штрафа в размере 8 285 898 руб., ему начислены пени по состоянию на 23.12.2015 г. в сумме 26 302 456 руб., предложено уплатить доначисленные суммы налогов, пени и штрафов, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель, полагая, что вынесенное решение инспекции является необоснованным, в порядке, установленном статьей 101.2 НК РФ, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г. Москве 22.03.2016 N 21-19/028340@ в удовлетворении апелляционной жалобы налогоплательщика отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что основанием для вынесения Инспекцией оспариваемого решения и определения налогоплательщику дополнительных налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций и НДС послужил вывод Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения налоговых вычетов по НДС, а также в виде неправомерного учета затрат в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, в рамках финансово-хозяйственных отношений за 2011-2012 гг. с проблемными контрагентами: ООО "ДМ-Строй" ИНН 7704766500 и ООО Строительная фирма "Гарант" ИНН 7708750444.

Относительно довода Заявителя о неприменении судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения закона, подлежащего применению (п.12 ст.101.4 НК РФ).

По мнению Заявителя, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией были нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившиеся в не предоставлении Заявителю на ознакомление материалов дополнительных мероприятий налогового контроля (документов из СРО), что, в соответствии с п. 14 ст. 101 и п. 12 ст.101.4 НК РФ, является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Коллегия считает данный довод Заявителя несостоятельным в силу следующих обстоятельств.

Согласно п. 68 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

Вместе с тем, Заявителем при обжаловании решения Инспекции в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по г. Москве, также как и в суде первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, указанный довод не заявлялся.

Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки указанные документы СРО Заявителю направлялись по почте, что подтверждается сопроводительным письмом Инспекции N 03-08/63014 от 30.10.2015 и описью вложения в ценное письмо от 30.10.2015. (копии представлены в материалы дела).

Довод Заявителя о том, что направление данных документов после рассмотрения материалов проверки не переводит их в разряд допустимых доказательств, необоснован, поскольку данное нарушение не является безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Статья 101 НК РФ такого основания не содержит. Тем более, что Заявитель не был ограничен в праве представлять свои возражения на указанные документы или обжаловать действия Инспекции в вышестоящий налоговый орган.

Вместе с тем, в соответствии с абзацем 3 пункта 14 статьи 101 НК РФ основанием для отмены решения налогового органа могут являться также и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Однако, принимая Решение по заявлениям, предъявленным в суд в порядке ст. 198 АПК РФ суд исходит из доказанности наличия совокупности установленных ст. ст. 198, 201 АПК РФ обстоятельств, необходимых для признания незаконными действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц: не соответствия оспариваемых действий закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными действиями прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного акта, требуется не только его несоответствие закону, но и обоснование нарушения прав Заявителя. В рассматриваемом споре Заявителем не представлено обоснования нарушения его прав и судом первой инстанции оно также не установлено.

Довод заявителя о том, что выводы суда, изложенные в решении суда первой инстанции, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, признается необоснованным в силу следующих обстоятельств.

Полученные Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля доказательства, в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о подконтрольности Заявителю спорных контрагентов; а отражение в банковских выписках спорных контрагентов общехозяйственных расходов, в том числе платежи на заработную плату генеральному директору, страховые взносы, минимальная уплата налогов, осуществлялось с целью скрыть фиктивность деятельности спорных контрагентов и их подконтрольность Заявителю.

Доводы Заявителя о наличии у ООО "ДМ-Строй" сотрудников в количестве как минимум 3-х человек: Бурлаков А.Ю., Андрущак И.И. и Мяоц Д.А., не соответствуют действительности, поскольку по данным ФЦОД, в отношении указанных лиц сведения по форме 2-НДФЛ за 2011-2012 года ООО "ДМ-Строй" не представлялись (реестры сведений по 2-НДФЛ на Бурлакова А.Ю., Андрущак И.И., Мяоц Д.А., ООО "ДМ-Строй" и ООО Строительная фирма "Гарант" представлены в материалы дела).

Довод Заявителя о том, что размер фонда оплаты труда, исходя из данных банковских выписок спорных контрагентов и согласно сведениям с сайта mojazarplata.ru, соответствует размеру заработной платы в Московской области как минимум 10 сотрудников, по мнению суда, несостоятелен поскольку спорные контрагенты находились в г. Москве и работы по спорным договорам осуществлялись преимущественно на объектах, расположенных в г. Москве.

Таким образом, Заявителем не представлены сведения о сотрудниках спорных контрагентов (Ф.И.О., должности, уровень образования, опыт работы), которые выполняли строительно-монтажные работы в рамках спорных договоров.

Учитывая специфику строительно-монтажных работ, требующих определенной квалификации и опыта, данная информация, должны была быть запрошена Заявителем у спорных контрагентов до заключения договоров, при условии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений между Заявителем и спорными контрагентами.

В ином случае, неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности и осторожности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты.

С целью проверки реальности финансово-хозяйственной деятельности спорных контрагентов, в адрес организаций - получателей денежных средств от спорных контрагентов, Инспекцией, в порядке ст. 93.1 НК РФ, были направлены соответствующие запросы. Согласно полученным ответам было установлено следующее:

- адресом доставки товарно - материальных ценностей, оплаченных с расчетного счета ООО "ДМ - Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант" является фактический (юридический) адрес ЗАО "Архитек.СУ" (т.9 л.д. 75-76, 78, 80);

- от имени ООО "ДМ - Строй" и ООО "Строительная Фирма "Гарант" в качестве контактных лиц выступали представители ЗАО "Архитек.СУ" (т.9 л.д. 75-76);

- адрес электронной почты, с которого отправлялись заявки ООО "ДМ - Строй" на приобретение услуг интернета и телефонии содержит в себе фирменное наименование "Архитек" (т.8 л.д. 16).

Согласно ответу от 04.09.2015 г. N 0409-1 (т.9 л.д. 80), полученному от ООО "ТЦ Комус" (получатель денежных средств в проверяемый период от ООО "Строительная Фирма "Гарант" за канцтовары) установлено, что в адрес ООО "Строительная Фирма "Гарант" производилось 13 отгрузок за период с 31.07.2012 по 23.01.2013. Договор купли - продажи не заключался. Отгрузки производились на основании счетов по заявкам покупателя с безналичной предоплатой. По всем отгрузкам составлялись товарные накладные. Предметом сделок являлась реализация канцелярских принадлежностей товаров для офиса. Заявки по счетам производились через Call - центр. Товар доставлялся по адресу: г. Москва, ул. Полковая, 3,1 (адрес ЗАО "Архитек.СУ").

Согласно ответу от 21.08.2015 г. N 21/08/1 (т.9 л.д. 78), полученному от ООО "Автоним" (получатель денежных средств в проверяемый период от ООО Строительная Фирма "Гарант" за картриджи)., было установлено, что договор на покупку картриджей между ООО "Автоним" и ООО Строительная Фирма "Гарант" не заключался. Доставка продукции согласно товарной накладной N 1936 от 10.04.2012 осуществлялась по адресу: г. Москва, ул. Полковая, 3,1 (адрес ЗАО "Архитек. СУ").

Согласно ответу от 02.09.2015 г. N 02092015 (т.9 л.д.75-76), полученному от ООО "СоюзСпецодежда" (получатель денежных средств в проверяемый период от ООО Строительная Фирма "Гарант" и ООО "ДМ-Строй" за спецодежду), была получена следующая информация: ООО Строительная Фирма "Гарант" имеет фактический адрес: 127018, г. Москва, ул. Полковая, 3,1 (адрес ЗАО "Архитек.СУ"). Контактные лица Харитонов Андрей, Колоколкин Илья (генеральный директор ЗАО "Архитек.СУ"), Дергачев Максим. Доставка осуществлялась по адресам: г. Мытищи пересечение ул. Волконского и ул. Мира ТЦ "ИЮНЬ" и г. Серпухов мтк "Реал - Гипермаркет". ООО "ДМ - Строй" имеет фактический адрес: 127018, г. Москва, ул. Полковая, 3,1. Контактное лицо - Колоколкин Илья (генеральный директор ЗАО "Архитек.СУ"). Доставка товара в адрес ООО "ДМ -Строй" не осуществлялась.

Из ответа от 03.09.2015 г. N 1518/15 (т.8 л.д. 16), поступившего от АО "Квант -Телеком" (получатель денежных средств в проверяемый период от ООО "ДМ-Строй" за интернет и телефонию), следует, что ООО "ДМ - Строй" являлось клиентом АО "Квант -Телеком" с декабря 2010 г. Были заключены два договора на оказание услуг. Точка подключения - Сити Парк "ГРАД" г. Воронеж. Контактное лицо - Чижков Александр, адрес электронной почты: achizhkov(a>architek.ru.

При анализе банковских выписок ООО "ДМ - Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант" установлено, что значительная часть поступлений (более 99%) на расчетный счет спорных контрагентов, произведена от ЗАО "Архитек.СУ". Следовательно, финансово-хозяйственная деятельность ООО "ДМ - Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант", направлена исключительно на взаимоотношения с ЗАО "Архитек.СУ" (копии банковских выписок Заявителю и в материалы дела представлены). Что подпадает под критерии получения необоснованной налоговой выгоды, указанные в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53.

В связи с этим, довод Заявителя о поступлении на счета ООО "ДМ-Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант" денежных средств от контрагентов по договорам подряда, за строительно-монтажные работы, за стойки фальшпола, за щебень и др. материалы, не состоятелен и не опровергает выводы Инспекции, выраженные в оспариваемом решении.

Представленные Заявителем в материалы дела первичные документы по взаимоотношениям с ООО "ДМ - Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант": договоры, дополнительные соглашения к договорам, счета-фактуры, акты выполненных работ, сметы на выполнение строительно-монтажных работ, справки о стоимости выполненных работ (т.6, т.7); кроме почтовых адресов не содержат информации о контактных данных спорных контрагентов (номера телефонов, факс, адреса электронной почты), что явно не характерно для обычных деловых взаимоотношений между реальными хозяйствующими субъектами, юридически независимыми друг от друга.

Согласно ответам заказчиков ЗАО "Архитек.СУ", сотрудники ООО "ДМ -Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант" им не знакомы, более того заказчики сообщили, что все работы были выполнены исключительно сотрудниками ЗАО "Архитек.СУ".

Данный факт подтверждают следующие документы: ответ от 14.05.2015 N б/н (Т.8 л.д. 99-100) на запрос Инспекции, полученный от ОАО "ПРОГРЕСС" -заказчик работ, для выполнения которых якобы привлекалось ООО "ДМ-Строй"; протокол допроса Харламова О. В.(сотрудник ОАО "ПРОГРЕСС") от 02.12.2014 N 03-08/64823 (Т.8 л.д. 101-104); ответ от 19.05.2015 N 47 (Т.8 л.д. 109-111) на запрос Инспекции, полученный от ООО "Метрополь Девелопмент" - заказчик работ, для выполнения которых якобы привлекалось ООО "ДМ-Строй"; ответ от 22.05.2015 N 0311-01.21/СЕ (Т.9 л.д. 34-35) на запрос Инспекции, полученный от ООО "Буровая Компания "Евразия" - заказчик работ, для выполнения которых якобы привлекалось ООО Строительная фирма "Гарант"; протокол допроса Жирова В. К. (сотрудник ООО "Буровая компания "Евразия") от 03.12.2014 N 03-08/70158 (Т.9 л.д. 36-39); ответ от 26.11.2014 N 1 (Т.9 л.д.17) на запрос Инспекции, полученный от ЗАО "АВ-Инвест" - заказчик работ, для выполнения которых якобы привлекалось ООО Строительная фирма "Гарант"; протокол допроса Лозина СВ. (сотрудник ЗАО "АВ-Инвест") от 28.11.2014 N 03-08/68402 (Т.9 л.д. 18-21); протокол допроса КадушкинаС. Н. (сотрудник ЗАО "АВ-Инвест") от 28.11.2014 N 03-08/68436 (Т.9 л.д.26-29); протокол допроса Кравченко Д. Д. (сотрудник ЗАО "АВ-Инвест") от 28.11.2014 N 03-08/68356 (Т.9 л.д.22-25). 6. Согласно протоколам допросов сотрудников ЗАО "Архитек.СУ" установлено, что работы по спорным договорам выполнялись исключительно силами ЗАО "Архитек.СУ", при этом организации ООО "ДМ-Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант" им не знакомы.

Данный факт подтверждают следующие документы: протокол допроса Маралкина В. В. от 25.05.2015 N 03-08/43825ГГ.8 л.д. 105-108); протокол допроса Гриненко А. Я. от 05.05.2015 N 03-08/43847ГГ.8 л.д. 112-115); протокол допроса Петрова А. А. от 05.05.2015 N 03-08/43805 (Т.8 л.д. 116-119); протокол допроса Пашковского О. В. от 25.05.2015 N 03-08/48320(Т.9 л.д. 30-33).

О фиктивности деятельности спорных контрагентов и их подконтрольности Заявителю, также свидетельствуют следующие факты.

В пункте 5 письма НП СРО "Центрстройэкспертиза-статус" N ЦС-1566/15 от 21.08.2015 г. (т. 4 л.д. 2) в качестве контактного телефона ООО Строительная Фирма "Гарант" указан номер (495) 660-11-25, тот же самый номер телефона указан в качестве контактного телефона ООО "Строительная фирма "Гарант" и ООО "ДМ-Строй" в письме ООО "СоюзСпецодежда" от 02.09.2015 г. N 02092015 (т.9 л.д. 75-76), при этом, контактным лицом значится Колоколкин Илья, который, согласно данным ЕГРЮЛ (т.6 л.д. 72-76), является генеральным директором и соучредителем Заявителя.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что при заключении договоров со спорными контрагентами им проявлена должная осмотрительность, выразившаяся в проверке сведений об их государственной регистрации. ООО "ДМ-Строй" и ООО Строительная фирма "Гарант" являлись зарегистрированными юридическими лицами, сведения о которых содержатся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ). Также, по мнению Заявителя, доказательством проявления должной осмотрительности служат, представленные копии паспорта генерального директора спорных контрагентов, кодов статистики, свидетельств СРО о допуске к определенному виду работ.

Коллегия считает вывод суда первой инстанции о не проявлении Заявителем должной степени осмотрительности при заключении сделок со спорными контрагентами обоснованным в силу следующих обстоятельств.

Стоимость строительно-монтажных работ по спорным договорам составила: 1) По договору строительного подряда N 10/СПД от 09.11.2010 г. (т. 6 л.д. 137-141) с ООО "ДМ-Строй" 146 356 463 руб. (в т.ч. НДС 22 325 562 руб); 2) По договору строительного подряда N 13/12 от 13.12.2011 г. (т. 6 л.д. 83-87) с ООО Строительная фирма "Гарант" 76 131 301 руб. (в т.ч. НДС 11 577 249 руб.).

Вместе с тем, не смотря на значительность цены указанных договоров и объемов работ, Заявитель не представил каких-либо доказательств, свидетельствующих о проверке им спорных контрагентов на предмет наличия положительной деловой репутации, соответствующего опыта, платежеспособности контрагента, а также рисков неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, возможности реального исполнения спорными контрагентами сделок собственными силами.

Заявителем также не представлены доверенности на представителей спорных контрагентов, деловая переписка, доказательства посещения сотрудниками Заявителя офисов спорных контрагентов.

Кроме того, Заявителем не представлены доказательства свидетельствующие, что работники Общества, непосредственно осуществлявшие контроль над выполнением спорных работ, взаимодействовали с работниками спорных контрагентов.

Более того, доказательством не проявления Заявителем должной степени осмотрительности служат следующие факты.

По данным ЕГРЮЛ (т. 9 л.д. 61-66) ООО "ДМ-Строй" создано 11.10.2010 г., при этом договор N 10/СПД с ЗАО "Архитек.СУ" заключен 09.11.2010 г. (т.6 л.д.137-141), т.е. практически сразу после создания юридического лица.

По данным ЕГРЮЛ (т.9 л.д. 56-60) ООО Строительная фирма "Гарант" создано 15.11.2011 г., при этом договор N 13/12 с ЗАО "Архитек.СУ" заключен 13.12.2011 г. (т.6 л.д. 83-87), т.е практически сразу после создания юридического лица.

Таким образом, Заявитель заключил крупные сделки с недавно созданными юридическими лицами - спорными контрагентами, не имеющими деловой репутации, материально - технической базы и необходимых мощностей для выполнения каких - либо видов строительных работ.

Отсутствие у спорных контрагентов материально-технической базы и необходимых мощностей для выполнения значительного объема строительно-монтажных работ в рамках договоров, заключенных с Заявителем.

Отсутствие у спорных контрагентов трудовых ресурсов, необходимых для выполнения строительно-монтажных работ в рамках договоров, заключенных с Заявителем, что подтверждается данными справок 2-НДФЛ, содержащимся в базе ФЦОД (копии в материалы дела представлены).

При этом, наличие в банковской выписке ЗАО "Кредит Европа Банк" в отношении ООО "ДМ-Строй" платежей ООО "ДМ-Строй" в адрес ЗАО "Архитек менеджмент" ИНН 7707299187 за услуги аутсорсинга, не опровергают выводы Инспекции и суда первой инстанции о не проявлении Заявителем должной осмотрительности и формальном характере деятельности ООО "ДМ-Строй", а наоборот подтверждают их, поскольку ЗАО "Архитек менеджмент" и Заявитель являются 100% аффилированными организациями (общий руководитель и учредители), о чем свидетельствуют данные ЕГРЮЛ (т. 6 л.д. 72-76, выписка из ЕГРЮЛ в отношении ЗАО "Архитек менеджмент" в материалы дела представлена).

Данный факт, также свидетельствует о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды, ввиду отсутствия разумной деловой цели для привлечения к выполнению строительно-монтажных работ ООО "ДМ-Строй", с учетом доказательств выполнения указанных работ сотрудниками Заявителя и аффилированной с Заявителем организацией - ЗАО "Архитек менеджмент".

Бурлаков Андрей Юрьевич, указанный в качестве, руководителя и главного бухгалтера ООО "ДМ-Строй" и ООО Строительная фирма "Гарант", а также в качестве лица, подписывающего первичные документы от имени ООО "ДМ-Строй" и ООО Строительная фирма "Гарант", отрицает свою причастность к подписанию договора строительного подряда, финансовых и иных документов в качестве генерального директора ООО "ДМ-Строй" и ООО Строительная фирма "Гарант" по взаимоотношениям с ЗАО "Архитек.СУ", также он отрицает свою причастность к ведению им финансово-хозяйственной деятельности ООО "ДМ-Строй" и ООО Строительная фирма "Гарант", что подтверждается протоколом допроса N 03-08/42068 от 13.08.2014 г. (т.8 л.д. 38-46).

Также отрицает свою причастность к ведению финансово-хозяйственной деятельности ООО "ДМ-Строй" Котельников Игорь Евгеньевич, указанный в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО "ДМ-Строй", а также в качестве лица, подписывающего первичные документы от имени ООО "ДМ-Строй" в период с 13.10.2011 по 12.05.2012, что подтверждается протоколом допроса от 13.08.2014 N 03-08/42069 (т.9 л.д. 106-114).

Бурлаков А.Ю., в период взаимоотношений ООО "Архитек.СУ" с ООО "ДМ - Строй" и ООО Строительная фирма "Гарант", осуществлял фактическую трудовую деятельность в качестве водителя УФПС Московской области - филиал ФГУП "Почта России", что подтверждается записями в трудовой книжке Бурлакова А.Ю., трудовым договором N 2 и дополнительным соглашением от 24.01.2011 г. к трудовому договору N 2 (т.9 л.д. 81-85), письмом УФПС Московской области филиала ФГУП "Почта России" от 03.09.2015 г. N 36 (т.9 л.д. 105), а также данными справок 2-НДФЛ, содержащимся в базе ФЦОД (копии реестров сведений 2-НДФЛ прилагаются). При этом доказательства осуществления Бурлаковым А.Ю. трудовой деятельности в ООО "ДМ-Строй" и ООО Строительная фирма "Гарант" отсутствуют.

Представленные Заявителем свидетельства СРО о допуске к определенным видам работ ООО "ДМ-Строй" и ООО Строительная фирма "Гарант" не могут подтверждать проявление Заявителем должной степени осмотрительности и реальность спорных финансово-хозяйственных отношений, поскольку проблемные контрагенты являлись членами саморегулируемых организаций формально, вступили в них практически сразу после заключения спорных договоров с Заявителем.

Формальное участие спорных контрагентов в саморегулируемых организациях подтверждается результатами контрольных мероприятий, свидетельствующих о несоответствии спорных контрагентов минимально необходимым требованиям, предъявляемым законодательством к юридическим лицам, для получения свидетельств о допуске.

Кроме того, в соответствии с информацией, размещенной на сайте Ассоциации Саморегулируемой организации в области строительства "Центрстройэкспертиза - статус" в сети Интернет по адресу www.sro-russia.ru, а также согласно письму НП СРО "Центрстройэкспертиза-статус" N ЦС-1566/15 от 21.08.2015 (т. 4 л.д. 1-3) установлено, что ООО Строительная Фирма "Гарант" имело ряд допусков на выполнение определенных видов работ, только в период взаимоотношений с ЗАО "Архитек.СУ" (с 22.12.2011 по 29.03.2013). В проверяемый период ЗАО "Архитек.СУ" также являлось членом вышеуказанного СРО.

Согласно информации, размещенной на сайте Саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство "Объединение генеральных подрядчиков в строительстве" в сети Интернет по адресу www.srogen.ru, установлено, что ООО "ДМ - Строй" имело ряд допусков на выполнение определенных видов работ, только в период взаимоотношений с ЗАО "Архитек.СУ" (с 06.12.2010 по 30.11.2011).

Кроме того, ЗАО "Архитек.СУ" в проверяемый период также являлось членом вышеуказанного СРО.

О формальном участии ООО Строительная Фирма "Гарант" в НП СРО "Центрстройэкспертиза-статус", а также о подконтрольности данной организации Заявителю, наряду с иными доказательствами, свидетельствуют следующие факты.

В пункте 5 письма НП СРО "Центрстройэкспертиза-статус" N ЦС-1566/15 от 21.08.2015 г. (т. 4 л.д. 2) в качестве контактного телефона ООО Строительная Фирма "Гарант" указан номер (495) 660-11-25, тот же самый номер телефона указан в качестве контактного телефона ООО "Строительная фирма "Гарант" в письме ООО "СоюзСпецодежда" от 02.09.2015 г. N 02092015 (т.9 л.д. 75), при этом, контактным лицом значится Колоколкин Илья, который, согласно данным ЕГРЮЛ (т.6 л.д. 72-76), является генеральным директором и соучредителем Заявителя.

В этой связи следует отметить, что получение организациями с признаками фирмы-однодневки свидетельств СРО о допуске на выполнение определенных видов работ, не подтверждает реальность ведения ими финансово-хозяйственной деятельности, а может свидетельствовать о представлении в Саморегулируемые организации недостоверных сведений и документов.

При указанных обстоятельствах Заявитель не проявил достаточной степени осмотрительности и осторожности при заключении сделок со спорными контрагентами. В связи с чем, довод Заявителя о проявлении им должной степени осмотрительности, не соответствует действительности и фактическим обстоятельствам дела. Доказательства проявления налогоплательщиком должной степени осмотрительности в ходе выездной налоговой проверки и в материалы настоящего дела Заявителем не представлены.

Относительно довода Заявителя о наличии объективных доказательств осуществления Бурлаковым А.Ю. трудовой деятельности в ООО "ДМ-Строй" и ООО Строительная фирма "Гарант".

Представленный в материалы настоящего дела протокол допроса Бурлакова А.Ю. от 13.08.2014 N 03-08/42068 Заявитель считает недействительным, поскольку изложенные в нем сведения отрицаются самим Бурлаковым А.Ю., в его письменном заявлении от 17.07.2015 (т. 3 л.д. 50), копия которого была представлена ЗАО "Архитек.СУ" 22.07.2015 в Инспекцию в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений Заявителя.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно дал критическую оценку данному доводу Заявителя, ввиду следующих обстоятельств.

В дополнительно представленном ЗАО "Архитек.СУ" заявлении от 17.07.2015 Бурлаков А.Ю. (согласно ЕГРЮЛ числился генеральным директором ООО "ДМ - Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант") сообщил следующее: "Я работал генеральным директором в ООО "ДМ - Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант" и мы выполняли различные строительные и отделочные работы по договорам с ЗАО "Архитек.СУ".

Вместе с тем Инспекцией при анализе указанного заявления было установлено следующее:

- данное заявление противоречит показаниям этого же лица, ранее полученные в ходе выездной налоговой проверки;

- заявление Бурлакова А.Ю. о том, что в штате ООО "ДМ - Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант" были сотрудники противоречит результатам контрольных мероприятий, согласно которым численность сотрудников в данных организациях отсутствует. Кроме того, Бурлаков А.Ю. не указал контактную информацию, ФИО сотрудников вышеуказанных организаций;

- Бурлаков А.Ю. не сообщил, подписывал ли он какие-либо финансовые документы от имени ООО "ДМ - Строй", ООО Строительная Фирма "Гарант";

- Бурлаков А.Ю. не сообщил, какие именно работы оказывались в адрес ЗАО "АрхитекСУ" и на каких объектах;

- заявление Бурлакова А.Ю., о том что, у ООО "ДМ - Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант" были договора с иными строительными организациями также не соответствует действительности, так как ни одна из организаций получавшая денежные средства согласно банковской выписке от ООО "ДМ - Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант" за строительные работы не подтвердила взаимоотношений с ООО "ДМ - Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант". Кроме того, данные организации имеют ряд признаков фирм-однодневок;

- в заявлении отсутствует информация о том, что Бурлаков А.Ю. предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний;

- протокол допроса Бурлакова А.Ю., не является единственным доказательством получения необоснованной налоговой выгода, а рассматривается в совокупности и взаимосвязи с иными результатами мероприятий налогового контроля, проведенными в соответствии со статьями 86, 90, 93.1, 92 НК РФ.

Кроме того, Бурлаков А.Ю. в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля отказался подтвердить причастность к ООО "ДМ - Строй" и ООО Строительная Фирма "Гарант" в качестве генерального директора, как сотрудникам ИФНС России N 15 по г. Москве в соответствии со ст. 90 НК РФ, так и сотрудникам ОЭБ и ПК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что ООО Строительная Фирма "Гарант" и ООО "ДМ - Строй" реальной финансово-хозяйственной деятельности не вели. ЗАО "Архитек.СУ" использовало данных контрагентов исключительно для создания формального документооборота искажая сведения о реально понесенных затратах и следовательно завышая расходы по налогу на прибыль организаций, а также налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, уменьшая тем самым уплату налогов в бюджет.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения требований заявителя в части отмены решения налогового органа от 23.12.2015 N 03-08/1653, не установлено.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные заявителем в суде первой инстанции, которые были предметом всестороннего и полного рассмотрения в суде первой инстанции. Указанным доводам дана надлежащая правовая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.08.2016 по делу N А40-67854/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

М.В. Кочешкова П.В. Румянцев