Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2016 г. N 18АП-13469/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 17 февраля 2017 г. N Ф09-300/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

15 ноября 2016 г.

Дело N А34-2439/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Бабиной О.Е. и Махровой Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Спириной О.С. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Курганский метизный завод "Сибмаш" на решение Арбитражного суда Курганской области от 07 сентября 2016 г. по делу N А34-2439/2015 (судья Деревенко Л.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Курганский метизный завод "Сибмаш" - Зайцев В.А. (копия приказа от 30.05.2016 N О-17).

Общество с ограниченной ответственностью "Курганский метизный завод "Сибмаш" (далее - истец, ООО "КМЗ "Сибмаш") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) исковым заявлением об обязании общества с ограниченной ответственностью "Титан" (далее - ответчик, ООО "Титан") безвозмездно, в течение 30 календарных дней с момента вступления судебного акта в законную силу, устранить недостатки выполненных работ по ремонту дорожного покрытия и ремонту бетонной отмостки с топинговым упрочнителем по адресу: г. Курган, ул. Автозаводская, 1Е: а именно, массовые разрушения покрытия, и частично бетонных бортовых камней, путем полной переделки без отступления от согласованного заказчиком и подрядчиком набора работ в соответствии с договором строительного подряда от 01.07.2013 N 15/13 и сметного расчета N 77/13, с демонтажем всех ранее выполненных ООО "Титан" работ, с выполнением "по новой", с гарантированным соблюдением и выполнением (согласно технологического процесса по твердению бетона с достижением прочности М-300) согласно принятого подрядчиком и согласованного заказчиком решения, без устройства гидроизоляционного слоя, с заменой разрушенных бетонных бортовых камней и взысканием судебных издержек на оплату услуг представителя в сумме 82 000 руб.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 07.09.2016 (резолютивная часть объявлена 02.09.2016) исковые требования удовлетворены частично, суд обязал ООО "Титан" безвозмездно, в течение 30 календарных дней с момента вступления судебного акта в законную силу, устранить недостатки выполненных по договору подряда от 01.07.2013 N 15/13 работ по ремонту дорожного покрытия и ремонту бетонной отмостки с топинговым упрочнителем по адресу: г. Курган, ул.Автозаводская, 1Е: а именно, заменить разрушенные бетонные бортовые камни. С ООО "Титан" в пользу ООО "КМЗ "Сибмаш" взыскано 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, 34 175 руб. в возмещение судебных расходов, связанных с оплатой услуг эксперта и 41 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "КМЗ "Сибмаш" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Истец не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что повторное выполнение работ в том объеме, как предусмотрено сметой N 77/13 к договору подряда от 01.07.2013 N 15/13, приведет к точно такому же результату - фактически его отсутствию, поскольку, несмотря на устранение дефектов, разрушение дорожного покрытия будет иметь место. Так, качество выполненных ответчиком работ по договору подряда неудовлетворительное, наблюдаются массовые разрушения покрытия и частично, бетонных бортовых камней. Соответственно, ООО "Титан" должно исправить допущенные нарушения производства работ в полном объеме.

Податель апелляционной жалобы также не согласен с уменьшением судом расходов на оплату услуг представителя. Рассматриваемый в рамках настоящего дела спор является длительным (срок рассмотрения один год четыре месяца) и достаточно сложным, в связи с чем сумма в размере 82 000 руб. судебных издержек, непосредственно связанных с оказанием заявителю, юридических услуг, отвечает критерию разумности. Кроме того, ответчик не представил доказательств несоответствия заявляемых истцом к компенсации судебных издержек средней стоимости юридических услуг по аналогичным спорам, рассматриваемым в регионе.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы и требований апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил. С учетом мнения представителя истца, в соответствии со статьями 123, 156, 159 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей ответчика.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя истца, не находит оснований для отмены либо изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, 01.07.2013 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда N 15/13 с протоколом разногласий, в соответствии с которым, подрядчик обязуется выполнить и сдать заказчику работы по ремонту дорожного покрытия и ремонту бетонной отмостки с топинговым упрочнителем на объекте заказчика.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ определяется согласно утвержденной сметой. Сторонами согласована локальная смета N 77/13, согласно которой стоимость работ составила 1 783 720 руб. 98 коп.

Пунктом 2.2 договора определен срок выполнения работ с 01.07.2013 по 15.09.2013.

В силу пункта 3.1 договора подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с утвержденной проектной документацией, после предоставления ее заказчиком.

Оплата за выполненные работы осуществляется заказчиком после подписания сторонами актов выполненных работ формы КС-2, справки КС-3 в течение пяти дней с даты счета-фактуры (пункт 5.1 договора).

Срок гарантии работы объекта устанавливается 1 год от даты подписания акта приемки, с условием соблюдения всех правил эксплуатации данного объекта (пункт 6.6 договора).

Во исполнение условий договора, ответчик выполнил подрядные работы, что подтверждается актом приемки выполненных работ формы КС-2 подписанными заказчиком и подрядчиком от 11.09.2013 N 1 (т.1, л.д. 37-38), справкой о стоимости выполненных работ от 11.09.2013 N 1 (т.1, л.д. 40).

Оплата выполненных работ произведена заказчиком в полном объеме, что не оспаривалось сторонами в судебных заседаниях.

Между тем, в процессе эксплуатации дорожного покрытия, истцом были выявлены недостатки, требующие устранения в течение гарантийного срока.

В адрес ответчика истцом направлена претензия от 13.08.2014 N 1 (т.1, л.д.41) о выявленных недостатках и принятии мер к их устранению (т.1, л.д.41).

В ответ на данную претензию 10.09.2014 ответчик сообщил, что в связи с невозможностью проведения гарантийных работ по устранению выявленных дефектов, работы будут выполнены ООО "Титан" до конца апреля 2015 г., условия гарантии сохраняются до указанного срока (т.1, л.д. 42).

15.04.2015 истцом в адрес ответчика направлена претензия о безвозмездном устранении выявленных недостатков выполненных работ по договору подряда от 01.07.2013 в срок до 24.04.2015 (т.1, л.д.43).

В письме от 24.04.2015 N 18 ответчик выразил согласие на устранение выявленных недостатков в полном объеме в мае 2015 г. (т.1, л.д.44).

Между тем, устранение недостатков не было произведено, в связи с чем ООО "КМЗ "Сибмаш" обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции принял во внимание результаты судебной экспертизы и пришел к выводу об отсутствии оснований для обязания ответчика устранять дефекты по ремонту дорожного покрытия, о которых заявлено истцом. При этом, суд указал на обоснованность требований истца об обязании ответчика безвозмездно заменить разрушенные бетонные бортовые камни, поскольку данный недостаток носит производственный характер и является устранимым. Кроме того, суд снизил размер заявленных судебных расходов на оплату услуг представителя с учетом конкретных обстоятельств дела.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ принятие заказчиком результата выполненных работ является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче. При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

По смыслу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Важным моментом в договоре подряда является приемка выполненных работ, цель которой - проверить качество работ. Приемка выполненных работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами, то есть надлежащим доказательством выполнения работ является названный документ.

Исходя из назначения указанного документа, акт выполненных работ должен отражать сведения о содержании выполненных работ, их объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкции по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьи лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

На основании части 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшающими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. (пункт 2 статьи 82 АПК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В ходе судебного разбирательства по заданию ответчика ООО "Строительная испытательная лаборатория" составлен отчет N 23-2015 по результатам обследования технического состояния дорожного покрытия с топинговым упрочнителем на объекте "Курганский метизный завод "Сибмаш" (т.1, л.д. 87-100), согласно которому:

- тип дорожного покрытия, определенный договором подряда N 77/13 (бетон с топинговым упрочнителем) в технических нормативных документах в области строительства не предусмотрен;

- верхний топинговый слой имеет толщину несколько мм, как правило от 1 до 4 мм, что не соответствует требованиям строительных норм по устройству дорожных покрытий (верхний слой покрытия должен быть не тоньше 6 см, пункт 2.11 ВСН 138-80);

- причинами возникновения дефектов, таких как, отслоение топингового покрытия от основного бетона являются: вода, нанесенная во время затирки; намокание от дождя во время затирки; переувлажнение смеси; быстрое высыхание поверхности; эксплуатация дорожного покрытия на открытом воздухе, замачивание бетона на длительное время, замораживание и оттаивание бетона.

Данные дефекты появились в результате несоблюдения требований по устройству покрытий.

Технология бетонного покрытия с упрочненным верхним слоем (топингом) применяется для полов в помещениях зданий производственного и общественного назначения. Эксплуатация бетонных покрытий с упрочненным верхним слоем применяется в помещениях зданий и не допустима на открытом воздухе, так как техническими нормами запрещается промачивание, замерзание бетонных покрытий с топинговым упрочнителем.

При ведении работ по устройству покрытий с упрочненным верхним слоем также недопустимо выполнять работы на открытом воздухе, поскольку климатические воздействия (дождь, ветер, жара, перепады температур) отрицательно сказываются на качестве выполненных работ.

Образование значительных трещин в количестве десяти штук на дорожном покрытии вызваны несоблюдением требований по устройству швов в готовой бетонной плите. Трещины в дорожном покрытии носят технологический характер, не связаны с силовыми воздействиями на конструкцию дорожного покрытия и не вызваны недостаточной прочностью основания.

Согласно локального сметного расчета N 77/13 на ремонт дорожного покрытия в смете заложена стоимость бетона В22,5 (М300), фактически бетонное основание выполнено из бетона класса по прочности на сжатие В15 (М200).

По ходатайству ООО "Титан" судом была назначена судебная экспертиза по делу (т.1, л.д. 127, 170-172).

Проведение экспертизы поручено ООО "Курганстройэкспертиза" (эксперты Слинько С.В., Шерстяков А.М., Войтюк Н.А., Попов В.В.).

Согласно экспертного заключения от 30.09.2015 N 73 (т.2, л.д. 10-23) качество выполненных работ по договору строительного подряда N 15/13 неудовлетворительное. В ходе осмотра зафиксированы имеющиеся дефекты: продольные и поперечные трещины; места с нарушением целостности топингового упрочнителя; неровности поверхности со скоплением атмосферных осадков; повреждение покрытия транспортными средствами шипованными колесами в зимний период. Работы не соответствуют требованиям СНиП.

Причинами возникновения выявленных недостатков выполненных работ ООО "Титан" по договору подряда N 15/13 являются:

- несогласованность сторонами видов выполнения работ на объекте (ремонт дорожного покрытия или устройство полов);

- отсутствие технического задания, проектной документации;

- нарушение порядка и технологии производства.

При этом, в заключении указано, что в соответствии с условиями договора работы должны были выполняться в соответствии с требованиями СП 78.13330-2012 "Автомобильные дороги", а перечь работ в локальном сметном расчете приближен к требованиям СП 29.13330-2011 "Полы". Проектная документация, техническое задание не разрабатывалось.

Работы по гидроизоляции основания не проводились, в результате чего происходит капиллярный подсос влаги в тело бетона, и как следствие, нарушение целостности его структуры и снижение фактических показателей прочности.

С учетом произведенных замеров, эксперты не исключают, что при производстве работ по устройству бетонного покрытия использовался бетон класса В 22,5 (М300). Снижение марки бетона могло произойти из-за действия погодных условий.

Выполненные работы не соответствуют как требованиям СП 78.13330-2012 "Автомобильные дороги", так и требованиям СП 29.13330-2011 "Полы".

При ответе на третий вопрос (определить виды и объемы работ, необходимые для устранения выявленных недостатков выполненных ООО "Титан" работ) экспертом представлен локальный сметный расчет (т.2, л.д.33-35). При этом, в заключении указано, что устранение недостатков указанным способом не устранит причин образования дефектов. До полного устранения недостатков заказчику необходимо точно определить результат работ (дорожное покрытие или устройство полов); подготовить техническую документацию с обязательными расчетами и обоснованиями; провести работы по подготовке основания.

В суде первой инстанции по ходатайству сторон заслушан эксперт Слинько С.В. (т. 2, л.д. 109-1, 131-1), который пояснил, что работы, выполненные ООО "Титан" согласно смете, не могут применяться на открытых площадках; экспертом был предложен вариант устранения недостатков (частичное устранение дефектов), поскольку полная переделка работ, выполненных ООО "Титан", с тем же объемом, который определен сторонами в локальном сметном расчете N 77/13, не приведет к восстановлению дорожного покрытия. Требования СП 29.13330-2011 "Полы" не применимы для ремонта дороги. Для качественного выполнения работ в соответствии с нормативными требованиями обязательно должны быть проведены работы подготовке основания (планировка поверхности; уплотнение грунта; выполнение гравийно-песчаной подушки, гидроизоляции). Без проведения данных работ устранить выявленные дефекты невозможно.

По ходатайству истца (т.2, л.д. 113) определением суда по делу назначена повторная экспертиза.

Проведение экспертизы поручено ООО "Бюро независимых экспертиз".

В рамках проведения повторной экспертизы, согласно заключению эксперта N 2889 (т.3, л.д. 1-16) в соответствие с фактическим предназначением и использованием, объект, расположенный по адресу: г. Курган, ул. Автозаводская, 1Е, являющейся предметом договора подряда от 01.07.2013 N 15/13 относится к автомобильной дороге ведомственной (пункт 3.2 СП 78.1330.2012 "Автомобильные дороги". Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85"); комплекс выполняемых работ в рамках договора N 15\13 относится к капитальному ремонту (пункт 3.53 СП 78.1330.2012 "Автомобильные дороги". Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85") (пункт 3.1; т.3, л.д.6).

Качество выполненных работ неудовлетворительное. Наблюдаются массовые разрушения покрытия и, частично, бетонных бортовых камней.

Однозначно ответить, каким именно нормативным требованиям не соответствует дорожное покрытие не представляется возможным, так как не определен результат работ.

Исходя из формулировок пункта 1.1 договора подряда от 01.07.2013 N 15/13, работы должны были выполняться в соответствии с требованиями СП 78.1330.2012 "Автомобильные дороги". Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85".

Исходя из сметного расчета N 77/13, работы по ремонту должны быть выполнены в соответствии с требованиями СП 29.13330.2011 "Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88" (пункт 3.2 заключения).

Фактически результат работ подрядчика ООО "Титан" (капитальный ремонт ведомственной дороги) не удовлетворяет как требованиям СП 78.1330.2012 "Автомобильные дороги". Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" в части отсутствия проектной документации, гидроизоляции и контроля работ, подготовки исполнительной документации, так и СП 29.13330.2011 "Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88" в части уклонов, подготовки оснований, систем водоотводов, гидроизоляции.

При этом, исходя из перечня и стоимости работ локального сметного расчета N 77/13, добиться положительного результата работ в виде удовлетворительных деформативно-прочностных показателей покрытия площадки с топинговым упрочнителем при фактических условиях эксплуатации вне закрытых помещений, без защиты от атмосферных осадков и работ по устройству изоляции, изначально было невозможно независимо от качества производства работ (пункт 3.3 заключения, т.3, л.д. 7).

Как указал эксперт, основной причиной недостатков выполненных ООО "Титан" работ по ремонту дорожного покрытия является ошибочное принятие решения по способу устройства покрытия и составление сметной документации на стадии заключения договора, проявившиеся в игнорировании естественных физических явлений в процессе эксплуатации - капиллярный подсос влаги и неработоспособность топингового покрытия марки ReoTop вне закрытых помещений, усугубившийся увлажнением бетонного основания.

При этом, в пункте 3.4 заключения эксперт указал, что возможно бетон при производстве и укладке ООО "Титан" соответствовал параметрам договора подряда N 15/13.

Причина прогрессирующих разрушений топингового покрытия и бетонного основания - длительная эксплуатация в непрекращающихся агрессивных условиях (интенсивное увлажнение с многократными периодами замораживания и оттаивания), при которых марка бетона начала неравномерно по площади и толщине снижаться.

Все дальнейшие усилия по ремонту покрытия и основания не восстановят эксплуатационные характеристики покрытия и основания по прочности и водонасыщению без устройства гидроизоляции (неустранимый дефект).

Причиной разрушения части бордюрного камня явилось либо нарушение технологии твердения, либо качества замеса бетонной смеси (необходима замена).

Выявленные недостатки по устройству бордюрных камней носят производственный характер и являются скрытыми.

По третьему и четверному вопросам (в случае обнаружения недостатков определить виды и объемы работ, необходимые для их устранения, а также стоимость их устранения) экспертом определены три варианта:

1. Полная переделка без отступления от согласованного заказчиком и подрядчиком набора работ в соответствии с договором строительного подряда от 01.07.2013 N 15/13 и сметного расчета N 77/13. Данный вариант приведет к таким же неудовлетворительным результатам в процессе эксплуатации дорожного покрытия.

Стоимость устранения недостатков составит 3 884 677 руб.

2. Частичная переделка с отступлением от согласованного заказчиком и подрядчиком набора работ в соответствии с договором строительного подряда от 01.07.2013 N 15/13 и сметного расчета N 77/13 (покрытие очищенного существующего основания новым асфальтобетонном без устройства гидроизоляционного слоя, с заменой разрушенных бетонных бортовых камней).

Данный вариант позволит использовать существующие результаты работ ООО "Титан".

Стоимость устранения недостатков составит 505 479 руб.

3. Полная переделка с отступлением от согласованного заказчиком и подрядчиком набора работ в соответствии с договором строительного подряда от 01.07.2013 N 15/13 и сметного расчета N 77/13 (очистка бетонного основания, выполненного ООО "Титан", устройство гидроизоляции, устройство монолитной ж/б плиты толщиной 100 ММ и устройство защитного эпоксидного покрытия, согласно коммерческого предложения "TUREX-Урал".

По ходатайству сторон в судебном заседании 16.06.2016 был заслушан эксперт ООО "Бюро независимых экспертиз" Луканин Е.В. (т.4, л.д. 35-36), который пояснил, что работы по ремонту дорожного покрытия вне закрытых помещений должны проводиться в соответствии с СП 78.1330.2012 "Автомобильные дороги". Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85".

Однако, на спорном объекте работы выполнены с применением СП 29.13330.2011 "Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88".

Указанные правила применяются для устройства полов в закрытых помещениях. Изначально, сторонами при заключении договора и составлении сметы были определены работы без проектной документации; без решения вопроса по водоотведению; без подготовки основания. Устранение выявленных дефектов путем полной переделки работ без отступления от согласованного заказчиком и подрядчиком набора работ в соответствии с договором строительного подряда от 01.07.2013 N 15/13 и сметного расчета N 77/13 не приведет к их устранению. Добиться положительное результата работ при применении с спорным работам (ремонт дорожного покрытия) норм СП 29.13330.2011 "Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88" вне закрытых помещений, без защиты от атмосферных осадков и работ по устройству изоляции, невозможно, независимо от качества производства работ.

Выявленные дефекты выполненных ООО "Титан" работ являются неустранимыми.

Данные экспертные заключения приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих (относимых и допустимых) доказательств по настоящему делу.

Таким образом, эксперты по результатам двух проведенных по делу экспертиз в отношении ремонта дорожного покрытия пришли к выводам о несогласованности сторонами результата работ; отсутствии проектной документации, предусмотренной пункте 3.1 договора N 15/13; нарушении подрядчиком технологии производства работ и нарушении строительных норм и правил, что напрямую свидетельствует о вине подрядчика в некачественном выполнении работ; невозможности использования СП 29.13330.2011 "Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88" для ремонта дорожного покрытия; невозможности устранения дефектов по ремонту дорожного покрытия путем проведения работ в соответствии с договором подряда N 15/13 и со сметой N 77/13.

В отношении установки бортовых камней бетонных экспертами ООО "Бюро независимых экспертиз" установлено, что причиной разрушения части бордюрного камня явилось либо нарушение технологии твердения, либо качество замеса бетонной смеси (необходима замена). Выявленные недостатки носят производственный характер и являются устранимыми (т.3, л.д. 7,9).

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что подрядчик ставил вопрос о невозможности выполнения работ по ремонту дорожного покрытия без проектной документации, предусмотренной договором подряда N 15/13; без проведения работ по подготовке основания (планировка поверхности; уплотнение грунта; выполнение гравийно-песчаной подушки, гидроизоляции).

Являясь специалистом в области строительства, с учетом состояния объекта строительства и необходимости ремонта именно дорожного покрытия, подрядчик должен был знать о невозможности применения СП 29.13330.2011 "Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88" при выполнении спорных работ вне закрытых помещений.

Данные обстоятельства не являлись очевидными, явными для второй стороны договора на момент выполнения работ подрядчиком.

В данном случае ООО "Титан" не предупредил истца о том, что результат работ может быть некачественным и не пригодным для использования. С учетом изложенного, ответчиком не соблюдена информационная обязанность, предусмотренная статьей 716 ГК РФ.

Вместе с тем, из заключения ООО "Строительная испытательная лаборатория" (т.1, л.д. 87-100), экспертного заключения ООО "Курганстройэкспертиза" N 73 (т.2, л.д.10-29), экспертного заключения ООО "Бюро независимых экспертиз" N 2889 (т.3, л.д. 1-10), следует, что повторное выполнение работ в том объеме, как указывает смета N 77/13 к договору подряда от 01.07.2013 N15/13, приведет к точно такому же результату - фактически его отсутствию, поскольку, несмотря на устранение дефектов, разрушение дорожного покрытия будет иметь место.

В силу пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебной защите подлежит нарушенное или оспоренное право, а избранный способ защиты должен обеспечить его восстановление.

Выбор заявителем способа защиты, не соответствующего характеру имеющегося между сторонами спора, является основанием для отказа в иске.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для обязания ответчика устранять дефекты по ремонту дорожного покрытия, о которых заявлено истцом.

Для получения положительного результата работ по договору необходимо выполнение работ, которые им не предусмотрены, но должны быть выполнены в соответствии с действующими строительными нормами и правилами, а именно в соответствии с требованиями СП 78.1330.2012 "Автомобильные дороги". Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85"; разработкой проектной документации; с проведением работ по подготовке основания (в том числе и работ по гидроизоляции).

Однако, правом на изменение предмета иска, ООО "КМЗ "Сибмаш" не воспользовалось (часть 1 статьи 49 АПК РФ). Требований о взыскании с ответчика убытков в виде денежных средств, уплаченных по договору строительного подряда N 15/13, суду не заявлено.

Оснований для применения предложенного экспертом ООО "Бюро независимых экспертиз" второго варианта устранения выявленных дефектов, путем частичной переделки с отступлением от согласованного заказчиком и подрядчиком набора работ в соответствии с договором подряда N 15/13, путем покрытия очищенного существующего основания новым асфальтобетоном, с учетом возражений истца, у суда не имеется. Кроме того, из пояснений представителя ответчика следует, что данный вид работ ООО "Титан" не выполняет.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в иске в части требования о безвозмездном устранении недостатков выполненных ответчиком работ по ремонту дорожного покрытия в заявленном объеме.

Податель апелляционной жалобы не учитывает, что отказ в удовлетворении настоящего иска не лишает истца возможности защитить свои нарушенные права с использованием других способов защиты (иск о взыскании убытков), о чем ООО "КМЗ "Сибмаш" разъяснено судом первой инстанции в мотивировочной части судебного акта.

Требование истца об обязании ответчика безвозмездно в течение 30 календарных дней с момента вступления судебного акта в законную силу, устранить недостатки выполненных по договору подряда N 15/13 от 01.07.2013 работ по ремонту дорожного покрытия и ремонту бетонной отмостки с топинговым упрочнителем по адресу: г. Курган, ул. Автозаводская, 1Е: а именно, заменить разрушенные бетонные бортовые камни, удовлетворено. При этом согласно заключению эксперта ООО "Бюро независимых экспертиз" причиной разрушения части бордюрного камня явилось либо нарушение технологии твердения, либо качество замеса бетонной смеси (необходима замена). Выявленные недостатки носят производственный характер и являются устранимыми.

С данными выводами суда стороны не спорят, доводов с их несогласием не приводят.

Истцом также было заявлено требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 82 000 руб.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

В соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Арбитражный суд вправе по собственной инициативе возместить расходы на представителя в разумных, по его мнению, пределах только в случае, если заявленные требования явно превышают разумные пределы (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 454-О, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.05.2008 N 18118/07, от 09.04.2009 N 6284/07, от 25.05.2010 N 100/10).

В обоснование несения расходов истцом в материалы дела представлены соглашение об оказании юридических услуг от 27.04.2015 (т.1. л.д. 46), дополнительное соглашение об оказании юридической помощи от 13.05.106 (т.4, л.д. 13), квитанции на оплату услуг представителя на общую сумму 82 000 руб. (т.1. л.д.45, т.4, л.д.14).

Учитывая фактически оказанные юридические услуги, категорию спора по сложности фактического и юридического состава, объем времени, которое мог затратить на это квалифицированный специалист, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленные судебные расходы являются разумными и обоснованными в пределах 41 000 руб.

В обжалуемом решении суд привел и обосновал мотивы и критерии, которыми он руководствовался при определении разумного предела возмещения судебных расходов на оплату услуг представителя в настоящем деле.

В определении от 21.12.2004 N 454-О Конституционный Суд Российской Федерации указал на то, что часть 2 статьи 110 АПК РФ предоставляет арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя. Реализация названного права судом возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела, при том, что суд обязан создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон.

Разумность размера подлежащих взысканию судебных расходов на оплату стоимости услуг представителя как категория оценочная определяется с учетом особенностей конкретного дела. Четкие критерии определения указанных расходов применительно к тем или иным категориям дел не предусматриваются.

Безусловное наличие у лица, участвующего в деле, права нанимать в защиту своих интересов в суде квалифицированного специалиста (представителя) и уплачивать ему ту сумму, о которой оно с таким специалистом договорится, само по себе не является основанием для возложения на проигравшую сторону обязанности такую сумму возместить в полном объеме, без учета оценки соразмерности и разумности понесенных лицом расходов.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя жалобы о том, что судом произвольно, в отсутствие необходимых доказательств, установлен размер судебных издержек.

Так, по результатам оценки и анализа в соответствии со статьей 71 АПК РФ относимости понесенных истцом расходов применительно к рассмотренному делу, стоимости оказанных юридических услуг, принимая во внимание категорию настоящего спора, уровень его сложности, затраченное время на его рассмотрение (проведено 20 судебных заседаний, в 14 из которых участие принимал представитель), фактически произведенный объем трудозатрат, подтверждение фактического осуществления расходов, учитывая принципы разумности и баланса процессуальных прав и обязанностей сторон, судом сделан правомерный вывод о подтвержденности истцом несения расходов на оплату услуг представителя.

При этом суд, воспользовавшись своими дискреционными полномочиями на уменьшение подлежащих взысканию расходов по оплате услуг представителя с учетом конкретных обстоятельств дела, признал разумными расходы, связанные с оплатой услуг представителя истца, в пределах 41 000 руб.

Оценка судом первой инстанции разумности взысканных судебных расходов не является произвольной. Она дана судом с учетом фактических обстоятельств дела и объема совершенных по нему процессуальных действий. Определяя разумный предел предъявленных к возмещению расходов, суд действовал в пределах своей компетенции.

Уменьшая сумму взыскиваемых расходов на оплату услуг представителя, суд обосновал данное обстоятельство несоответствием таких расходов критерию разумности со ссылками на объем и сложность выполненной представителем работы, а также на характер спорных правоотношений. Как было отмечено выше, четкие критерии определения указанных расходов, в том числе точный размер стоимости конкретных услуг, применительно к тем или иным категориям дел, в действующем законодательстве не предусмотрены.

Несогласие подателя жалобы с произведенной судом оценкой обстоятельств дела не свидетельствует о наличии оснований для отмены либо изменения обжалуемого решения суда.

Ссылка подателя жалобы на то, что со стороны ответчика возражений о чрезмерности расходов на юридические услуги не поступало, является несостоятельной, поскольку суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма, как следует из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер (пункт 11 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах изменения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела").

Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства (пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела").

Следовательно, выводы о чрезмерности либо разумности заявленных к взысканию судебных издержек на оплату услуг представителя носят оценочный характер применительно к каждому конкретному спору.

Судом также с учетом положений статьи 110 АПК РФ распределены расходы по оплате услуг экспертов.

Расходы на оплату услуг эксперта ООО "Курганстройэкспертиза" по проведению первоначальной экспертизы в рамках настоящего дела понес ответчик, заявивший соответствующее ходатайство, перечислив 52 000 руб. на депозитный счет Арбитражного суда Курганской области, что подтверждается платежным поручением от 13.08.2015 N 580 (т.2, л.д. 136).

Данному эксперту оказанные услуги стоимостью 52 000 руб. оплачены путем перечисления денежных средств, ранее внесенных ООО "Титан" на счет суда (т.2, л.д. 42).

Расходы на оплату услуг эксперта по проведению повторной экспертизы понес истец, заявивший соответствующее ходатайство, перечислив на депозитный счет арбитражного суда 68 350 руб., что подтверждается платежным поручением от 04.02.2016 N 179 (т.2, л.д. 115).

По окончании выполнения экспертного исследования ООО "Бюро независимых экспертиз" оказанные услуги стоимостью 68 350 руб. оплачены путем перечисления денежных средств, ранее внесенных ООО "КМЗ "Сибмаш" на счет суда (т.3, л.д. 155).

Суд первой инстанции, учитывая выводы эксперта, указанные в представленном экспертном заключении N 28889 о причинах выявленных дефектов и принятие истцом решения о выполнении капитального ремонта дорожного покрытия в соответствии с нормативами СП 29.13330.2011 "Полы. Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88; без утверждения проектной документации; без проведения работ по подготовке основания, отнес расходы по оплате повторной экспертизы на сторон в равных частях.

С учетом изложенного, решение суда является правильным, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как необоснованные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы истца по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на его счет.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 07 сентября 2016 г. по делу N А34-2439/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Курганский метизный завод "Сибмаш" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Баканов

Судьи

О.Е. Бабина Н.В. Махрова