Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2016 г. N 18АП-10909/16

г. Челябинск

21 сентября 2016 г.

Дело N А47-1823/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Кузнецова Ю.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01.07.2016 по делу N А47-1823/2016 (судья Мирошник А.С.).

В заседании принял участие представитель:

общества с ограниченной ответственностью "Агроторг" - Демин А.Ю. (доверенность N 6456/2016 от 11.01.2016).

Общество с ограниченной ответственностью "Агроторг" (далее - заявитель, ООО "Агроторг", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Оренбургской области (далее - административный орган, Управление Роспотребнадзора по Оренбургской области, Управление) о признании недействительным (незаконным) предписания от 11.12.2015 N 06-260-Пр.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 01.07.2016 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным предписание Управления Роспотребнадзора по Оренбургской области от 11.12.2015 N 06-260-Пр.

Управление Роспотребнадзора (далее также - податель жалобы) не согласилось с вынесенным решением и обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление Роспотребнадзора сослалось на то, что измерение расстояния проводилось от здания многоквартирного дома, в котором находится магазин ООО "Агроторг", до МДОУ "Детский сад комбинированного вида N 170", в результате чего замеры показали 39,0-м.

Вывод суда первой инстанции о том, что надлежащим документом для определения расстояния должна быть только выкопировка из схемы расположения земельных участков на кадастровом плане г. Оренбурга, не основан на нормах права. При проведении экспертизы для измерения расстояния применялась надлежащее средство измерения (линейка), оснований сомневаться в достоверности и полноте сведений, содержащихся в письме Департамента градостроительства и земельных отношений Администрации г. Оренбурга, у административного органа не было. Все мероприятия по запросу информации для проведения экспертизы и по ее проведению были проведены в указанный в распоряжении о проведении внеплановой выездной проверки срок (с 16.11.2015 по 11.12.2015).

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указал, что решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание административный орган не явился. С учетом мнения заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие административного органа.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителя общества, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, распоряжением органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о проведении внеплановой выездной проверки юридического лица от 12.11.2015 N 06-260-В в отношении ООО "Агроторг" была назначена проверка с целью осуществления проверки информации, содержащейся в обращении гражданина от 05.11.2015 N 3262 о фактах возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан (т.1 л.д.81 оборот-82).

Предписанием от 17.11.2015 о проведении санитарно-эпидемиологических экспертиз, расследований, обследований, исследований, испытаний и токсических, гигиенических и иных видов оценок, направленном главному врачу ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Оренбургской области", управлением было назначено проведение экспертизы в объеме измерения расстояния (с документарной фиксацией процессов измерения) от ближайшей точки магазина "Пятерочка" (г. Оренбург, проспект Братьев Коростелевых, д. 22) по прямой линии без учета искусственных и естественных преград до границы территории Муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад комбинированного вида N 170" (далее - МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N 170") (г. Оренбург, проспект Братьев Коростелевых, д. 21) 26.11.2015 в 11 час. 00 мин. (т.1 л.д.78).

Кроме того, ответчик направил в Департамент градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга запрос от 17.11.2015 N 06-11963 о предоставлении сведений о размещении объектов в виде выкопировки из схемы расположения земельных участков на кадастровом плане города Оренбурга на которой размещен в том числе магазин "Пятерочка" (г. Оренбург, проспект Братьев Коростелевых, д. 22) позволяющих определить в масштабе расстояние от ближайшей точки магазина "Пятерочка" граничащей с территорией МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N 170" по прямой линии без учета искусственных и естественных преград с указанием расстояния (т.1 л.д.77).

На запрос от 17.11.2015 N 06-11963 Департамент градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга письмом от 25.11.2015 N 1-24/6581 предоставил схему на 1л., кадастровую выписку на 8л. (т.1 л.д.69-76).

Должностными лицами Управления Роспотребнадзора было произведено обследование торговой точки ООО "Агроторг" - магазина "Пятерочка" (г. Оренбург, проспект Братьев Коростелевых, д. 22) о чем составлен акт обследования от 26.11.2015.

09.12.2015 Федеральное бюджетное учреждение здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Оренбургской области" (далее - ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Оренбургской области") направил Управлению Роспотребнадзора заключение санитарно- эпидемиологической экспертизы от 08.12.2015 N 56.ФБУЗ.01.02-12.2015- 4424 (т.1 л.д.24-26).

По результатам проверки составлен акт проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя от 11.12.2015.

В ходе проверки ответчиком выявлено, что в магазине "Пятерочка" (г. Оренбург, проспект Братьев Коростелевых, д. 22) в нарушение п. 2 ч. 7 ст. 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" обществом допущена розничная торговля табачной продукцией менее чем за 100 метров до учреждения, предназначенного для оказания образовательных услуг (МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N 170").

Управлением Роспотребнадзора с учетом установленных нарушений вынесено предписание от 11.12.2015 N 06-260-Пр (т.1 л.д.22-23).

В соответствии с указанным предписанием заявителю вменяется нарушение п. 2 ч. 7 ст. 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака".

Ответчиком предписано заявителю не допускать розничной торговли табачной продукцией в магазине "Пятерочка" (г. Оренбург, проспект Братьев Коростелевых, д. 22), расположенном на расстоянии менее чем 100 метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград до границы территории МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N 170" (г. Оренбург, проспект Братьев Коростелевых, д. 21).

Полагая, что выданное предписание не отвечает требованиям действующего законодательства, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что на момент вынесения предписания от 11.12.2015 N 06-260-Пр административный орган не располагал достаточными и достоверными доказательствами, полученными в соответствии с требованиями действующего законодательства, подтверждающими или определяющими расстояние между магазином "Пятерочка" (г. Оренбург, проспект Братьев Коростелевых, д. 22) по прямой линии без учета искусственных и естественных преград до точки, расположенной на границе территории МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N 170" (г. Оренбург, проспект Братьев Коростелевых, д. 21).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает выводы арбитражного суда первой инстанции верными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частями 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" (далее по тексту - Федеральный закон N 15-ФЗ) розничная торговля табачной продукцией осуществляется в магазинах и павильонах. В целях настоящей статьи под магазином понимается здание или его часть, специально оборудованные, предназначенные для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченные торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, под павильоном понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно рабочее место или несколько рабочих мест.

В пункте 2 части 7 статьи 19 указанного Федерального закона установлен запрет розничной торговли табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

Как установлено судом первой инстанции, ООО "Агроторг" вменяется продажа табачных изделий в магазине "Пятерочка" на расстоянии менее чем 100 м по прямой линии (39,0 м) от образовательного учреждения - МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N 170".

В качестве доказательств наличия события вмененного обществу правонарушения Управление Роспотребнадзора по Оренбургской области ссылается на заключение санитарно - эпидемиологической экспертизы от 08.12.2015 N 56.ФБУЗ.01.02-12.201-4424, выполненное ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Оренбургской области", полученное по результатам инструментальных измерений расстояния.

Согласно данному заключению измерение расстояния между магазином и образовательным учреждением произведено с помощью измерительной линейки на основании представленной схемы объектов. Замеры проводились путем наложения измерительной линейки на желтую линию, на основании чего экспертом сделан вывод, что расстояние до ближайшей точки магазина "Пятерочка" (г. Оренбург, пр.Братьев Коростылевых, д.22), расположенной на синей линии по прямой линии границ территории МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N 170" (г.Оренбург, пр. Братьев Коростылевых, д.21) составляет 19,5 миллиметров. В соответствии с представленным масштабом 1:2000 (в 1 см 20,0-м) указанное расстояние составляет 39,0-м.

Суд первой инстанции, рассмотрев данное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, что данное заключение не может быть надлежащим и достоверным доказательством, свидетельствующим о том, что расстояние от торговой точки - магазина "Пятёрочка" до границы территории МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N 170" составляет менее 100-м.

Нормами Федерального закона N 15-ФЗ не определено каким образом должно измеряться расстояние по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

Судом первой инстанции установлено, что административный орган руководствовался заключением санитарно-эпидемиологической экспертизы от 08.12.2015 N 56.ФБУЗ.01.02-12.201-4424 которое составлено на основании измерений линейкой расстояний на схеме между объектами по линии, которая уже присутствовала на данной схеме.

Схема, предоставленная департаментом градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга письмом от 25.11.2015 N 1-24/6581 не является выкопировкой из схемы расположения земельных участков на кадастровом плане города Оренбурга, картографическим планом, подготовленным специализированным органом.

Границы земельных участков и знаний на данной схеме нанесены очевидно департаментом градостроительства и земельных отношений администрации города Оренбурга, при этом документы, подтверждающие данные границы, к схеме не приложены.

В кадастровой выписке на 8 листах, предоставленной вместе с схемой, указано, что граница земельного участка не установлена, в соответствии с требованиями земельного законодательства.

Выход на место, осмотр торговой точки и измерение с использованием специальных средств измерений экспертами ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Оренбургской области" не осуществлялся.

Также следует отметить, что в заключении указано на измерение производилось от ближайшей точки магазина "Пятерочка", но как поясняет представитель заявителя, магазин находится с другой стороны здания, а не в той от которой была проведена желтая линия на схеме.

Следовательно, точка для измерения была определена без учета физического нахождения магазина "Пятерочка" в доме по адресу: г. Оренбург, проспект Братьев Коростелевых, д. 22.

Эксперт, составивший заключение санитарно-эпидемиологической экспертизы от 08.12.2015 N 56.ФБУЗ.01.02-12.201-4424, врач по гигиене питания Баева И.Н., приглашенная в качестве специалиста, пояснила, что познаниями в области картографии не обладает, измерения производила по линиям уже имеющимися на схеме, данными о том, где именно в здании (г. Оренбург, проспект Братьев Коростелевых, д. 22) расположена торговая точка, не располагала, в обследовании торговой точки не участвовала.

Вместе с тем ссылка суда первой инстанции на письмо Роспотребнадзора от 03.06.2005 N 0100/4244-05-32, устанавливающее, что при определении стометровой зоны от границ территорий образовательных организаций следует руководствоваться кадастровым планом ошибочна. Данный документ фактически утратил силу с 01.06.2013 в связи с принятием Федерального закона N 15-ФЗ, статьей 19 которого установлен запрет на розничную торговлю табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

При этом порядок измерения расстояния от торговых помещений, в которых осуществляется продажа табачных изделий, до образовательных учреждений на законодательном уровне в настоящее время не урегулирован.

В этой связи, суд апелляционной инстанции исходит из буквального толкования используемого в законе термина "расстояние", то есть пространства между территорией границы образовательного учреждения и торговой точкой по кратчайшему пути (по прямой линии).

Довод Управления Роспотребнадзора по Оренбургской области об отсутствии нарушений прав ООО "Агроторг" при проведении экспертизы отклоняется.

Исходя из материалов дела, о проведении внеплановой выездной проверки в отношении общества заявитель был ознакомлен 26.11.2015. При этом Управлением Роспотребнадзора по Оренбургской области не представлено в материалы дела доказательств ознакомления ООО "Агроторг" с предписанием от 17.11.2015 о проведении санитарно - эпидемиологической экспертизы до его направления к исполнению в экспертное учреждение.

Каких-либо иных доказательств, подтверждающих, что общество было ознакомлено с предписанием о проведении экспертизы от 17.11.2015 до направления этого предписания для исполнения и проведения экспертизы административным органом в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах экспертное заключение от 08.12.2015 N 56.ФБУЗ.01.02-12.201-4424 не может считаться достоверным доказательством подтверждающим то обстоятельство, что расстояние от ближайшей точки магазина "Пятерочка" по прямой линии без учета искусственных и естественных преград до точки, расположенной на границе территории МБДОУ "Детский сад комбинированного вида N 170" составляет 39,0 метров.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что оспоренное обществом предписание не соответствует нормам Федерального закона N 15 и не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поэтому не подлежит признанию недействительным в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения в суде апелляционной инстанции, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи, с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01.07.2016 по делу N А47-1823/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

Ю.А. Кузнецов Е.В. Бояршинова