Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2016 г. N 08АП-13840/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 апреля 2017 г. N Ф04-860/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

27 декабря 2016 г.

Дело N А70-6766/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Журко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13840/2016) Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.09.2016 по делу N А70-6766/2016 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску Департамента городского хозяйства Администрации г. Тюмени (ИНН: 7204034314, ОГРН: 1037200568680) к открытому акционерному обществу "Мостострой-11" (ИНН: 8617001665, ОГРН: 1028601680359) о взыскании неустойки в размере 6 739 253 руб. 54 коп.

при участии в деле третьего лица - муниципального казенного учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства",

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Мостострой-11" - Пермящукова Ю.О. по паспорту, доверенности N 72АА 0964864 от 23.12.2015 сроком действия один год (до перерыва в судебном заседании 13.12.2016)

установил:

Департамент городского хозяйства Администрации г. Тюмени (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области к открытому акционерному обществу "Мостострой-11" (далее - ОАО "Мостострой-11", ответчик) с участием третьего лица: муниципального казенного учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" (далее - Учреждение, третье лицо), с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании неустойки в размере 6 739 253 руб. 54 коп. (т. 6 л.д. 1-26).

Решением арбитражного суда от 14.09.2016 по делу N А70-6766/2016 исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "Мостострой-11" в пользу Департамента взыскано 1 249 120 руб. 84 коп. неустойки. В остальной части иска отказано. С ОАО "Мостострой-11" взыскано в доход федерального бюджета 25 491 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, Департамент подал апелляционную жалобу, в которой просит его изменить, взыскать с ответчика неустойку в размере 6 739 253 руб. 54 коп.

В обоснование своей жалобы истец приводит следующие доводы:

- суд первой инстанции необоснованно сократил период начисления неустойки по объекту N 6 (13 дней), по объекту N 10 (14 дней), не указал в какой период допущены со стороны третьего лица нарушения установленных пунктом 6.5. контракта сроков проверки и согласования сданной проектной документации. Суд не учёл, что ранее подобные нарушения были учтены истцом, период начисления неустойки уменьшен, что подтверждается письменными пояснениями на дополнение к отзыву от 22.08.2016, откорректированным расчётом суммы иска, представленным в суд 23.08.2016;

- суд необоснованно уменьшил период начисления неустойки по объектам N 3 (45 дней), N 10 (60 дней) на основании длительного согласования проектной документации эксплуатирующей организацией ПАО "СУЭНКО";

- не согласен с применением судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ответчиком не доказан факт несоразмерности начисленной неустойки, уменьшенной судом в 5 раз.

От ответчика поступил отзыв на жалобу, в котором он просит решение суда изменить, с учётом технической ошибки взыскать неустойку в размере 1 244 892 руб. 52 коп.

От Учреждения поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит удовлетворить апелляционную жалобу, изменить решение суда.

От Департамента поступили возражения на отзыв ОАО "Мостострой-11".

Представители истца, третьего лица, извещённых о судебном заседании 13.12.2016 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 13.12.2016 по 20.12.2016.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Определяя пределы рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на неё доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы и отзыва ответчика на жалобу суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого решения в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобы, возражений на отзыв, заслушав пояснения представителя ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения.

Настоящее требование Департаментом (заказчик) основано на заключённом 06.11.2014 с ОАО "Мостострой-11" (исполнитель) муниципальном контракте N 16000.14.114 на оказание услуг по разработке проектных документаций объектов теплоснабжения (далее - контракт) (т. 1 л.д. 15-26), стоимостью в 12 228 559 руб., в срок с момента заключения контракта до 15.12.2014 (пункты 2.1., 3.1.).

Согласно пункту 5.2.1. контракта ответчик обязан оказать услуги по разработке проектной документации на капитальный ремонт участка тепловой сети от тепловой камеры ТК-6 в районе улиц А. Логунова - 30 лет Победы до точки подключения объекта капитального строительства "Спортивно-оздоровительный и культурный центр" по адресу: г. Тюмень, ул. А. Логунова, стр. 7 с увеличением диаметра в соответствии с приложением N 2 к контракту.

Приложениями N 2 к контракту являются технические задания на каждый объект отдельно (т. 1 л.д. 27-90).

Отдельно по каждому объекту из 14 сторонами подписаны обоснования стоимости оказания услуг (т. 1 л.д. 91-104).

В соответствии с пунктом 8.3. контракта в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств заказчик направляет ему требование об уплате неустойки (штрафа, пени).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.

Размер пени определяется в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

По мнению истца, ответчиком допущена просрочка оказания услуг по каждому из объектов.

По первоначальному расчёту истца размер неустойки составил 6 811 615 руб. 71 коп. (расчёт, т. 1 л.д. 105-110).

Впоследствии истец уточнил исковые требования, определив к взысканию неустойку в размере 6 739 253 руб. 54 коп., в частности, по объекту N 3 в размере 254 323 руб. 18 коп. за 306 дней просрочки, по объекту N 6 в размере 98 634 руб. 52 коп. за 111 дней просрочки, по объекту N 10 в размере 1 796 816 руб. 72 коп. за 299 дней просрочки.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, правомерно применив нормы статей 330, 702, 708, 758 ГК РФ, суд пришёл к выводу о верном исчислении истцом количества дней просрочки в указанных им периодах. В то же время суд первой инстанции посчитал частично обоснованными возражения ответчика, касающиеся длительности периода рассмотрения документации уполномоченным лицом заказчика, длительностью согласования документации эксплуатирующей организацией.

Суд первой инстанции посчитал обоснованным размер неустойки в сумме 6 245 604 руб. 18 коп., определённый с учётом перерасчёта сумм неустойки по объектам N N 3, 6, 10.

Затем на основании заявления ответчика о применении статьи 333 ГК РФ суд первой инстанции снизил вышеуказанную сумму неустойки в 5 раз и к взысканию определил неустойку в размере 1 249 120 руб. 84 коп. (6245604,18 /5), с чем выразил несогласие истец.

Повторно рассмотрев настоящий спор исходя из доводов жалобы истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

По объекту N 3.

Истцом начислена неустойка в размере 254 323 руб. 18 коп. за 306 дней просрочки, связывая это с датой фактической сдачи услуг 20.10.2015, тогда как дата сдачи по контракту - 15.12.2014.

По спорному периоду суд первой инстанции исключил период начисления неустойки в 45 дней, основываясь на том, что представленной в дело схемой подтверждается факт её согласования ОАО "СУЭНКО" 21.05.2015, то есть в течение 45 дней после обращения ответчика с письмом 07.04.2015.

Возражая, истец указывает на то, что согласно техническим заданиям готовая проектная документация должна быть согласована с организацией, эксплуатирующей тепловые сети. Ответчик, подписывая контракт, добровольно и осознанно принял на себя обязательства по выполнению работ на условиях контракта.

В силу положений статьи 421 ГК РФ юридическим лицам предоставлена свобода в заключении договора.

В то же время принцип свободы договора, закреплённый в статье 421 ГК РФ, не является безграничным.

По общему правилу статьи 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором: участвовать вместе с подрядчиком в согласовании готовой технической документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления.

Действительно, техническое задание (пункт 3.2.) содержит такое условие, как согласование готовой проектной документации с организацией, эксплуатирующей тепловые сети.

При этом не указано именно об обязанности исполнителя совершить такое согласование.

Период нахождения на согласовании у эксплуатирующей организации проектной документации не может быть поставлен в вину исполнителю в виде просрочки выполнения работ, поскольку от исполнителя не зависит, сколько времени потребуется эксплуатирующей организации для дачи согласования проектной документации, изготовленной исполнителем.

Указанный период не является периодом выполнения работ (услуг) самого исполнителя.

Поэтому суд первой инстанции обоснованно исключил период согласования ОАО "СУЭНКО" в 45 дней из периода начисления неустойки истца (306 дней).

В связи с чем суд первой инстанции произвёл перерасчёт неустойки и к взысканию по этому объекту определил сумму в размере 216 922 руб. 71 коп. за 261 день просрочки.

По объекту N 6.

Истцом начислена неустойка в размере 98 634 руб. 52 коп. за 111 дней просрочки, связывая это с датой фактической сдачи услуг 20.10.2015, тогда как дата сдачи по контракту - 15.12.2014.

По спорному периоду суд первой инстанции исключил период начисления неустойки в 13 дней, основываясь на том, что согласование документации произведено третьим лицом с нарушением срока, установленного пунктом 6.5. контракта, с превышением его на 13 дней.

В результате перерасчёта суммы неустойки суд первой инстанции определил сумму неустойки в размере 87 082 руб. 73 коп. за 98 дней просрочки.

Как следует из пункта 4.1. контракта, заказчик определяет уполномоченное им лицо в лице Учреждения на реализацию прав и обязанностей заказчика, установленных настоящим контрактом, за исключением прав и обязанностей, установленными разделами 2, 8, пунктами 4.2.6., 4.2.7., 4.3.3., 4.3.5.-4.3.9. контракта. Уполномоченное лицо согласовывает путём подписания от своего имени всю исполнителю документацию, в том числе акт сдачи-приёмки оказанных услуг. Заказчик подписывает акт сдачи-приёмки оказанных услуг и иную исполнительную документацию только после подписания указанных документов уполномоченным лицом.

Согласно пункту 6.5. контракта при приёмке результатов услуг заказчик должен произвести проверку результатов услуг в течение 10 рабочих дней со дня сдачи на предмет соответствия их условиям настоящего контракта, представленной отчётной документации и/или заявленным требованиям.

Истец указывает о том, что он ранее уже уменьшил период начисления неустойки за подобное нарушение, ссылаясь на пояснения от 22.08.2016, откорректированный расчёт неустойки.

Первоначально истцом по объекту N 6 была предъявлена неустойка за период просрочки в 122 дня, который уменьшен затем до 111 дней.

Как следует из пояснений истца от 22.08.2016, исключение 11 дней из периода просрочки основано на признании замечаний ответчика по периодам с 25.08.2015 по 17.09.2015 (письмо N 085-ЭС, N 3259) (8 дней), с 22.09.2015 по 08.10.2015 (письмо N 0211-ЭС, N 3512) (3 дня).

Как указывалось выше, по спорному периоду суд первой инстанции, согласившись с возражениями ответчика, исключил период начисления неустойки в 13 дней, в связи с чем к взысканию по этому определил сумму неустойки в размере 87 082 руб. 73 коп. за 98 дней просрочки.

По расчёту ответчика в указанной части, приведённому в суде первой инстанции (т. 7 л.д. 69-73), и отзыве на жалобу сумма неустойки составляет 95 968 руб. 71 коп. за период 108 дней просрочки.

В отношении доводов отзыва ответчика суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со статьёй 4 АПК РФ ответчик, приводя возражения в указанной части решения, которым с него суд первой инстанции по спорному периоду взыскал меньшую сумму неустойки в размере 87 082 руб. 73 коп. в сравнении с обозначенной ответчиком в 95 968 руб. 71 коп., не обосновал своей заинтересованности на заявление таких возражений, а именно:

каким образом нарушены права и законные интересы ответчика определением судом первой инстанции расчётным способом меньшей суммы неустойки по спорному периоду.

В отношении доводов жалобы истца в указанной части суд апелляционной инстанции отмечает также следующее.

Даже, если считать, что суд первой инстанции при расчёте количества дней просрочки в этом периоде допустил арифметическую ошибку, то данное обстоятельство по сути не влечёт изменения решения ввиду применения судом первой инстанции положений статьи 333 ГК РФ, в связи с которыми суд уменьшил в разы подлежащую взысканию с ответчика неустойку, размер которой превышает половину стоимости работ по контракту.

Кроме того, в соответствии с частями 3, 4 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания. По вопросам исправления описок, опечаток, арифметических ошибок арбитражный суд выносит определение в десятидневный срок со дня поступления заявления в суд, которое может быть обжаловано.

На основании указанной нормы допускается исправление арифметических ошибок, описок, допущенных в решении суда, без изменения содержания этого решения.

Поэтому в указанной части доводов сторон суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения решения суда на стадии апелляционного обжалования.

По объекту N 10.

Истцом начислена неустойка в размере 1 796 816 руб. 72 коп. за 299 дней просрочки, связывая это с датой фактической сдачи услуг 20.10.2015, тогда как дата сдачи по контракту - 15.12.2014.

По спорному периоду суд первой инстанции исключил период начисления неустойки в 14 дней, основываясь на просрочке третьего лица по проверке результата работ, и период в 60 дней согласования эксплуатирующей организацией.

В результате исключения 74 дней из периода просрочки истца к взысканию суд первой инстанции определил сумму неустойки в размере 1 352 119 руб. 62 коп.

за 225 дней просрочки.

Истец считает необоснованным исключение судом первой инстанции периода просрочки в 74 дня.

Истец ссылается на то, что он уже откорректировал сумму неустойки.

Первоначально истцом по объекту N 10 была предъявлена неустойка за период просрочки в 309 дней, который уменьшен затем до 299 дней.

Как следует из пояснений истца от 22.08.2016, исключение 10 дней из периода просрочки основано на признании замечаний ответчика по периодам с 29.07.2015 по 20.08.2015 (письмо N 1695, N 2921) (7 дней), с 21.09.2015 по 07.10.2015 (письмо N 0206-ЭС, 0219-ЭС, N 3491) (3 дня).

Суд первой инстанции на основе замечаний ответчика исключил спорное количество дней просрочки.

Доводы жалобы истца в указанной части отклоняются апелляционным судом по вышеизложенным мотивам.

Таким образом, суд первой инстанции определил сумму неустойки по требованию истца в размере 6 245 604 руб. 18 коп. (6739253,54 - (254323,18 + 98634,52 + 1796816,72) - (216922,71 + 87082,73 + 1352119,62).

До принятия судом решения ответчиком было заявлено о применении статьи 333 ГК РФ, ссылаясь на то, что сумма неустойки больше половины цены контракта, несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктами 72, 73, 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешёл к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 ГК РФ предъявленной ко взысканию неустойки может быть только её явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 14.10.2004 N 293-О, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных

обстоятельств дела.

В рассматриваемой ситуации суд первой инстанции учёл, что исчисленная истцом неустойка в размере 6 245 604 руб. 18 коп. превышает половину стоимости работ по контракту.

При этом суд первой инстанции обратил внимание на то, что пунктом 8.3. контракта установлен низший предел неустойки - 1/300 ставки рефинансирования Банка России.

Исходя из чего неустойка составит 694 867 руб. 08 коп., что в 8,99 раз меньше неустойки, исчисленной на основании Постановления Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013.

Принимая во внимание обстоятельства дела, значительную длительность периода просрочки, допущенной ответчиком, суд первой инстанции не усмотрел оснований для снижения неустойки именно до 1/300 ставки рефинансирования Банка России, поскольку какие-либо доказательства исключительности обстоятельств, повлиявших на допущенную ответчиком просрочку выполнения работ, не представлены, а такое значительное уменьшение неустойки нивелирует обеспечительную функцию неустойки, призванной стимулировать добросовестное надлежащее и своевременное исполнение обязательства.

В то же время суд первой инстанции посчитал возможным уменьшить размер неустойки в 5 раз, мотивируя это тем, что размер неустойки является значительным, начисление неустойки не является целью покарать нарушителя обязательства, лишив его более половины оплаты стоимости выполненных работ, замечания к которым отсутствуют.

У суда апелляционной инстанции нет оснований считать неверным такой подход суда первой инстанции при определении окончательной суммы неустойки с применением статьи 333 ГК РФ.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.09.2016 по делу N А70-6766/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих