Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2016 г. N 11АП-4665/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 9 марта 2017 г. N Ф06-17428/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании платы за услуги

Вывод суда: дело направлено на новое рассмотрение, исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции отменено

г. Самара

24 ноября 2016 г.

Дело N А55-12290/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 ноября 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Степаненко О.В.,

с участием:

от истца - представитель Красавина Е.В., доверенность от 17.08.2016;

от ответчика - представитель Латюшина Т.С., доверенность о 15.02.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании 10 - 17 ноября 2016 года по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело N А55-12290/2015 по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", г.Санкт-Петербург (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к обществу с ограниченной ответственностью "Коллекторское агентство "Центр ЮСБ Губерния", Самарская область, г.Тольятти (ОГРН 1086320013944, ИНН 6322043070) о взыскании 199 120 руб. 85 коп.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Коллекторское агентство "Центр ЮСБ Губерния" (далее - ответчик) о взыскании задолженности за услуги связи в размере 199 120 руб. 85 коп.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23.10.2015 по делу N А55-12290/2015 исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ответчика в пользу истца взыскано 199 120 руб. 85 коп. основного долга и государственная пошлина в сумме 6 974 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, направить дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

В качестве оснований для отмены обжалуемого судебного акта заявитель жалобы ссылается на нарушение норм процессуального права.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в силу следующего.

Частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц (часть 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствии кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Коллекторское агентство "Центр ЮСБ Губерния" отзыв на исковое заявление не представляло, в судебных заседаниях суда первой инстанции не участвовало, по адресу, указанному в выписке из единого государственного реестра юридических лиц, судом первой инстанции не извещалось.

Учитывая изложенное и на основании части 6.1. статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции 23.06.2016 принял определение о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Определением суда от 10.08.2016 по делу N А55-12290/2015 по ходатайству ответчика суд назначил судебную техническую экспертизу, производство которой поручил эксперту - сотруднику Автономной некоммерческой организации "Центр экспертиз", расположенной по адресу: Самарская область, г. Тольятти, ул. Дзержинского, д.68 а, оф.1, - Перцову Илье Григорьевичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Установить, имелся ли несанкционированный доступ к средствам связи телефонных линий, абонента ОАО "Ростелеком", по лицевым счетам N 20365, N 39723, в период с 04.07.2014 года по 07.07.2014 года включительно.

2) Определить, каким образом и с помощью каких технических средств могло быть осуществлено несанкционированное подключение к средствам связи телефонных линий абонента ОАО "Ростелеком", по лицевым счетам N 20365, N 39723.

Этим же определением вознаграждение эксперту установлено в размере 35 000 руб., эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Срок проведения экспертизы установлен до 26.08.2016 и до этой даты производство по делу приостановлено.

Определением суда от 15.09.2016 удовлетворено ходатайство автономной некоммерческой организации "Центр экспертиз" о продлении срока проведения судебной технической экспертизы. Срок производства судебной технической экспертизы, назначенной по делу N А55-12290/2015, установлен до 30.09.2016, производство по делу N А55-12290/2015 приостановлено до 30.09.2016.

Определением суда от 03.10.2016 производство по делу возобновлено, дело назначено к рассмотрению в судебном заседании на 10.11.2016 на 14 час. 30 мин.

Заключение эксперта Автономной некоммерческой организации "Центр экспертиз" поступило в суд апелляционной инстанции 05.10.2016.

Определением заместителя председателя Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2016 в связи с отпуском судьи Буртасовой О.И. в составе суда произведена ее замена на судью Туркина К.К.

После замены судьи рассмотрение дела начато с начала.

Представитель истца в судебном заседании поддержал исковые требования и просил их удовлетворить в полном объеме, а представитель истца просил отказать в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании 10.11.2016 объявлялся перерыв до 15 час. 30 мин. 17.11.2016. После перерыва судебное заседание продолжено.

Рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признает исковые требования подлежащими удовлетворению частично, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (оператор связи) и ответчиком (абонентом) были заключены договоры об оказании услуг связи N 20365 от 20.03.2009 (т.1, л.д. 13-16) и N 39723 от 14.02.2011 (т.1, л.д. 8-12), предметом которых являются обязательства истца по оказанию услуг связи ответчику и обязательства ответчика по оплате услуг.

По расчетам истца по договору N 20365 от 20.03.2009 за период с июля 2014 года по февраль 2015 года ответчику оказаны услуги связи на общую сумму 67 554 руб. 26 коп., которые были оплачены в сумме 500 руб.; по договору N 39723 от 14.02.2011 за тот же период - на сумму 131 599 руб. 43 коп., оплаченные в сумме 498 руб. 29 коп. (т.1, л.д. 18-19).

На оплату оказанных услуг истцом выставлены соответствующие счета-фактуры, составлены акты оказанных услуг (т.1, л.д. 20-51).

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате оказанных услуг послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 199 120 руб. 85 коп. задолженности.

Представитель ответчика иск не признал, ссылаясь на то, что за июль 2014 года истцом необоснованно выставлено требование об оплате услуг за международные соединения со странами Сербия, Афганистан, Индия, Азербайджан, Куба, Мали и Гамбия (в период с 04.07.2014 по 07.07.2014), которые ответчик фактически не получал, при этом, 5 и 6 июля 2014 года являлись выходными днями, и помещения, которые арендует ответчик, были приняты на охрану.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены в Федеральном законе от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 2 статьи 54 Закона о связи основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Из представленных в материалы дела показаний оборудования связи, следует, что в период с 04.07.2014 по 07.07.2014 имело место международное соединение по автоматике со странами Сербия, Афганистан, Индия, Азербайджан, Куба, Мали и Гамбия, в связи с чем, за июль 2014 года помимо услуг пользования местной абонентской линией оператором связи начислена плата за международное соединение, указанная в счетах-фактурах и актах, в том числе: по договору N 20365 от 20.03.2009 в сумме 63 721 руб. 46 коп., по договору N 39723 от 14.02.2011 - в сумме 127 714 руб. 35 коп. (т.1, л.д. 20, 21, 36, 37).

При этом оператор связи в письме от 08.12.2014 N 10200401 претензию абонента о несогласии с осуществленными международными соединениями признал необоснованной (электронное дело).

Пунктом 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Согласно правой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 N 3933/12, исходя из того, что согласно статье 54 Закона о связи показания сертифицированного оборудования связи являются основанием для осуществления расчетов за услуги связи, суды не приняли во внимание, что в силу приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67 "О введении в действие технических требований", утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 Кодекса может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неисполнении оператором связи обязанности, установленной вышеуказанными нормативными актами.

Достоверных доказательств пользования услугами международной связи именно ответчиком в материалы дела не представлено.

В данном случае оператор связи, располагая показаниями оборудования связи о значительно возросшем "подозрительном" потреблении услуг, не потребовал от абонента доказательств того, что услуги принимаются именно им, в связи с чем, оператор связи несет риск непредъявления такого требования в силу статьи 312 Кодекса.

Истец в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств относительно того, какие именно меры организационного или технического характера должны были быть приняты ответчиком для недопущения несанкционированного доступа. В материалы дела не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих, что ответчик использовал свое оборудование с какими-либо нарушениями, которые привели к возможности несанкционированного доступа.

В этой связи, ссылки истца на то, что абонент не уведомил правоохранительные органы и оператора связи о несанкционированном подключении, отклоняются, поскольку доказательств установления сторонами конкретного порядка взаимодействия и поведения сторон в таком случае не представлено. Сам по себе факт уведомления его о возросшем потреблении услуг истец не отрицает.

Факт несанкционированного доступа к средствам связи телефонных линий не по вине ответчика в спорный период косвенно подтвержден и заключением эксперта Автономной некоммерческой организации "Центр экспертиз" N 3759 от 30.09.2016.

Поскольку оператор связи не принял меры по защите оборудования связи от несанкционированного доступа к абонентскому оборудованию, не предъявил к абоненту требования о представлении доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, а также с учетом времени, частоты, направленности международных телефонных соединений, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности заявленной к взысканию долга в общей сумме 191 435 руб. 81 коп., в том числе: по договору N 20365 от 20.03.2009 в сумме 63 721 руб. 46 коп., по договору N 39723 от 14.02.2011 - в сумме 127 714 руб. 35 коп.

С учетом того, что при расчете общей стоимости услуг по договору N 20365 от 20.03.2009 истцом допущена арифметическая ошибка при сложении сумм - необоснованное увеличение стоимости услуг на 3 рубля, исходя из произведенной ответчиком оплаты услуг, исковые требования о взыскании задолженности подлежат удовлетворению частично в общей сумме 6 716 руб. 59 коп. (по договору N 20365 от 20.03.2009 - 3 329 руб. 80 коп. + по договору N 39723 от 14.02.2011 - 3 386 руб. 79 коп.).

Ссылки истца на то, что в спорный период он вообще не пользовался услугами связи, несостоятельны.

Как следует из материалов дела, в спорный период договоры являлись действующими, ни одна из сторон не заявила об их расторжении.

На основании изложенного и руководствуясь частью 6.1. статьи 268, пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований частично в размере 6 716 руб. 59 коп.

В соответствии со статьями 101, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, и по оплате экспертизы, относятся на стороны, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Исходя из того, что при подаче апелляционной жалобы истцу предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, последняя подлежит взысканию со сторон в доход федерального бюджета.

Поскольку судебная экспертиза проведена, экспертом свои обязанности в связи с производством экспертизы выполнены, заключение приобщено к материалам дела, денежная сумма, причитающаяся эксперту в размере 35 000 руб., в соответствии со статьей 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит выплате эксперту с депозитного счета суда.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 23 октября 2015 года по делу N А55-12290/2015 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично, судебные расходы отнести на стороны, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Коллекторское агентство "Центр ЮСБ Губерния" в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" 6 716 руб. 59 коп. задолженности и 235 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В остальной части оставить исковые требования без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Коллекторское агентство "Центр ЮСБ Губерния" 33 819 руб. в возмещение расходов по оплате экспертизы.

Взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе с открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в размере 2 899 руб., с общества с ограниченной ответственностью "Коллекторское агентство "Центр ЮСБ Губерния" - в размере 101 руб.

Перечислить с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда Автономной некоммерческой организации "Центр экспертиз" за проведение экспертизы денежные средства в размере 35 000 руб., внесенные за ответчика гр. Воробьевым С.А. по чеку-ордеру от 27.07.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

С.А. Кузнецов К.К. Туркин