Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2016 г. N 18АП-14597/16

г. Челябинск

06 декабря 2016 г.

Дело N А47-3747/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 декабря 2016 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26.09.2016 по делу N А47-3747/2016 (судья Третьяков Н.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Ермакова Е.А. (доверенность N 93 от 12.01.2016);

Министерства строительства, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Оренбургской области - Нудельман М.М. (доверенность N 36/01-08-1136 от 12.07.2016);

некоммерческой организации "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" - Вальшина С.А. (доверенность от 01.04.2016);

государственного автономного учреждения "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий по Оренбургской области" - Яценко В.Г. (руководитель в соответствии с приказом о приеме на работу N 529л-с от 03.11.2015);

общества с ограниченной ответственностью "Госнорматив" - Вальшина С.А. (доверенность от 03.10.2016).

Министерство строительства, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Оренбургской области (далее - Министерство), государственное автономное учреждение "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" (далее - ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области"), некоммерческая организация "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" (далее - НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга") и общество с ограниченной ответственностью "Госнорматив" (далее - ООО "Госнорматив") обратились в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (деле по тексту - заинтересованное лицо, УФАС по Оренбургской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 11.03.2016 по делу N 06-06-04/2015 и о признании недействительным предписания N 1 от 11.03.2016 по делу N 06-06-04/2015.

Определениями Арбитражного суда Оренбургской области от 20.05.2016 и от 13.07.2016 возбужденные по указанным заявлениям дела объединены в одно производство с присвоением делу номера А47-3747/2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Правительство Оренбургской области.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 26.09.2016 (резолютивная часть решения объявлена 19.09.2016) требования Министерства удовлетворены частично, признаны незаконными решение от 11.03.2016 по делу N 06-06-04/2015 в части пунктов 1, 2, 6 резолютивной части решения и предписание N 1 от 11.03.2016 по делу N 06-06-04/2015. В удовлетворении остальной части требований Министерства отказано. Требования ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" удовлетворены частично, признано незаконным решение от 11.03.2016 по делу N 06-06-04/2015 в части пунктов 3, 6 резолютивной части решения. В удовлетворении остальной части требований ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" отказано. Требования НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" удовлетворены частично, признано незаконным решение от 11.03.2016 по делу N 06-06-04/2015 в части пунктов 4, 6 резолютивной части решения. В удовлетворении остальной части требований НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" отказано. Требования ООО "Госнорматив" удовлетворены частично, признано незаконным решение от 11.03.2016 по делу N 06-06-04/2015 в части пунктов 5, 6 резолютивной части решения. В удовлетворении остальной части требований ООО "Госнорматив" отказано. Также судом взыскано с УФАС по Оренбургской области в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины в пользу ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" - 3000 руб., в пользу НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" - 1500 руб., в пользу ООО "Госнорматив" - 1500 руб. Кроме того судом произведен возврат из федерального бюджета излишне уплаченной госпошлины НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" - 1500 руб., ООО "Госнорматив" - 1500 руб.

УФАС по Оренбургской области не согласилось с решением суда и обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении требований заявителей отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на законность и обоснованность оспоренных решения и предписания антимонопольного органа. Полагает доказанным наличие в действиях заявителей нарушения требований п.4 ст.16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) ввиду заключения антиконкурентного соглашения, направленного на ограничение доступа на рынок по разработке и реализации сметных нормативов и на рынок создания программ для ЭВМ, используемых при работе со сметными нормативами.

Представитель УФАС по Оренбургской области в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители заявителей в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители третьего лица, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу Правительство Оренбургской области против удовлетворения жалобы возражает.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Постановлением Правительства оренбургской области от 05.11.2009 N 564 "Об Интернет-портале органов государственной власти Оренбургской области" установлен официальный источник информации о деятельности органов исполнительной власти Оренбургской области в информационной сети Интернет - Интернет-портал органов государственной власти Оренбургской области www.orenburg-gov.ru.

17.03.2010 между НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" и ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" заключен договор N 51/2010 (N 23-ГЭ/А), в соответствии с которым, стороны осуществляют перевод имеющейся базы данных сметных нормативов в программный продукт, созданный НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга". При этом ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" разрабатывает новую редакцию территориальных сметных нормативов, актуализирует данные, устанавливает условия их распространения и т.д., а НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" осуществляет содействие в регистрации территориальных сметных нормативов и внесении в федеральный реестр, предоставляет эталонную базу данных сметных нормативов, и предоставляет программный продукт для создания базы данных территориальных сметных нормативов (далее - ТСНБ).

Постановлением Правительства Оренбургской области от 15.11.2010 N 820-п "Об утверждении сборников территориальных сметных нормативов Оренбургской области" утверждены сборники территориальных сметных нормативов (далее - ТСН).

Эти территориальные сметные нормативы опубликованы в формате PDF на сайте www.rccsorenburg.ru, ссылка на который имеется на портале Правительства Оренбургской области в разделе "Организации, подведомственные Министерству строительства, дорожного и коммунального хозяйства Оренбургской области".

31.01.2011 между НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга", ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" и ООО "Госнорматив" заключен договор N ТГН-19/2011, согласно которому НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" и ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" передают ООО "Госнорматив" лицензию на право пользования ТСНБ, устанавливают стоимость ТСНБ, а также размер вознаграждения ГАУ "Государственная экспертиза Оренбургской области" за то, что ООО "Госнорматив" будет осуществлять распространение ТСНБ конечным пользователям. При этом ООО "Госнорматив" имеет право также привлекать третьих лиц на условиях сублицензионных договоров для распространения ТСНБ и разработки сметных программ. В соответствии с данным договором стороны не имеют право распространять ТСНБ на иных условиях, нежели определены договором. Договор действовал до 2014 года.

Приказом Госстроя от 04.12.2012 N 75/ГС утвержден Порядок разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета (далее - Приказ N 75/ГС).

В 2014 разработаны новые территориальные сметные нормативы, которые также опубликованы в формате PDF на сайте www.rccsorenburg.ru. При этом на официальном портале Правительства Оренбургской области информация о сметных нормативах опубликована путем указания соответствующей ссылки.

В 2014 году между ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" и НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" заключены договоры N 62-ГЭ/А от 14.05.2014 и N91-ГЭ/А от 30.06.2014, в соответствии с которыми НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" предоставляет доступ ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" к эталонной базе данных, размещаемой на специальном Интернет-ресурсе, путем выдачи соответствующего ключа доступа, осуществляет содействие в регистрации сметных нормативов в уполномоченном органе, выплачивает ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" вознаграждение за создание ИБД (итоговой базы данных, выходной формой которой является ТСНБ) и ее актуализацию, а ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" в свою очередь выплачивает НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" вознаграждение за доступ к эталонной базе данных, осуществляет разработку ИБД и т.д.

29.04.2014 между НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга", ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" и ООО "Госнорматив" заключен договор N ТГН-19/2014, согласно которому НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" и ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" передают ООО "Госнорматив" лицензию на право пользования ИБД, устанавливают стоимость ИБД, а также размер вознаграждения ГАУ "Государственная экспертиза Оренбургской области" за то, что ООО "Госнорматив" будет осуществлять распространение ИБД конечным пользователям. ООО "Госнорматив" имеет право также привлекать третьих лиц на условиях сублицензионных договоров для распространения ИБД и разработки сметных программ. При этом разработчики и распространители должны обладать надлежаще оформленным правом воспроизведения эталонной базы.

04.06.2014 между ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" и ООО "Госнорматив" заключен договор N РНТ-04/2014 (N75-ГЭ/А), согласно которому ООО "Госнорматив" должно выполнить работы по разработке и созданию ИБД, разместить их на специальном Интернет-ресурсе, а ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" принять и оплатить данные работы.

В УФАС по Оренбургской области 28.04.2015 поступило поручение Федеральной антимонопольной службы о рассмотрении вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ст.16 Закона N 135-ФЗ НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга", ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" и ООО "Госнорматив" при заключении соглашения, ограничивающего доступ к территориальным сметным нормативам, индексам изменения сметной стоимости, средним ценам на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной сметной документации.

По итогам рассмотрения этого поручения приказом УФАС по Оренбургской области от 11.06.2015 N 110 возбуждено дело N 06-06-04/2015 о нарушении НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга", ООО "Госнорматив", ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" п.4 ст. 16 ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в осуществлении действий, направленных на ограничение доступа на рынок по разработке и реализации строительной проектно-сметной документации, а также на рынок создания программ ЭВМ, используемых при работе со сметными нормативами, а также создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением УФАС по Оренбургской области от 11.06.2015 к участию в рассмотрении антимонопольного дела привлечено Министерство.

16.07.2015 УФАС по Оренбургской области в присутствии понятых, в отсутствие представителей лиц, в отношении которых возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, произведен осмотр Интернет-сайтов: правовых систем "Гарант", "Консультант-Плюс", Правительства Оренбургской области, в результате которого установлено, что на сайтах имеется в свободном доступе Постановление Правительства Оренбургской области от 15.11.2010 N 820 "Об утверждении сборников территориальных сметных нормативов Оренбургской области", однако, тексты самих сборников отсутствуют. Результаты осмотра отражены в протоколах осмотра от 16.07.2016.

16.07.2015 УФАС по Оренбургской области в присутствии понятых, в отсутствие представителей лиц, в отношении которых возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, произведен осмотр Интернет-сайта Регионального центра ценообразования в строительстве Оренбургской области, в результате которого установлено, что на сайте имеется в свободном доступе Постановление Правительства Оренбургской области от 15.11.2010 N 820 "Об утверждении сборников территориальных сметных нормативов Оренбургской области", а также размещены три ссылки на ТЕР-2001 в редакции 2010 года; изменения и дополнения к ТЕР - 2011 в редакции 2010 N 1, изменения и дополнения к ТЕР - 2001 в редакции 2010 N 2, при переходе по которым возможно открыть данные документы в формате PDF с ограничением функций копирования, печати, кроме того, на всех страницах документов размещена надпись "ТССЦ-2001 Оренбургская область" либо "ТЕРМ-2001 Оренбургская область", либо "ТЕРп-2001 Оренбургская область", либо "ТСЭМ-2001 Оренбургская область", либо "ТЕР-2001 Оренбургская область", либо "ТЭРмр-2001 Оренбургская область", либо "ТЕРр-2001 Оренбургская область", которые затрудняют доступ к чтению информации, размещенной на страницах. По результатам осмотра составлен протокол осмотра от 16.07.2016.

По результатам рассмотрения дела N 06-06-04/2015 антимонопольным органом 11.03.2016 принято решение, в соответствии с которым: 1) Министерство признано нарушившим п.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ; 2) Министерству решено выдать предписание о прекращении участия в соглашении, нарушающем антимонопольное законодательство; 3) ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" признано нарушившим п.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ; 4) НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" признана нарушившей п.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ; 5) ООО "Госнорматив" признано нарушившим п.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ; 6) решено передать материалы дела N 06-06-04/2015 уполномоченному должностному лицу УФАС по Оренбургской области для решения вопроса о возбуждении административного производства в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании указанного решения 11.03.2016 УФАС по Оренбургской области выдало Министерству предписание N 1 о прекращении участия в соглашении, нарушающем антимонопольное законодательство, которым Министерству предписано прекратить нарушение п.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении соглашения, направленного на ограничение доступа на рынок по разработке и реализации сметных нормативов, а также на рынок создания программ для ЭВМ, используемых при работе со сметными нормативами, для чего в срок до 13.05.2016 опубликовать сметные нормативы в действующей редакции для общего доступа в соответствии с требованиями Положения об Интернет-портале органов государственной власти Оренбургской области, утв. Постановлением Правительства Оренбургской области N 564 от 05.11.2009, а также требованиями к технологическим, программным, лингвистическим средствам обеспечения пользования официальным сайтом Министерства строительства, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Оренбургской области, утв. Приказом Министерства строительства, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Оренбургской области N 182-п от 30.12.2011, письмом Министерства строительства, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Оренбургской области (исх. N 21373-ММ/08 от 09.07.2015).

Заявители оспорили решение антимонопольного органа от 11.03.2016 по делу N 06-06-04/2015 в судебном порядке.

Также Министерством оспорено выданное в его адрес предписание антимонопольного органа от 11.03.2016 N 1.

Суд первой инстанции признал обоснованными требования заявителей о признании незаконными решения в части, касающейся каждого заявителя. Также суд признал подлежащим удовлетворению требование Министерства о признании недействительным предписания антимонопольного органа. При этом суд руководствовался выводом о недоказанности нарушения заявителями требований п.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ.

Позиция суда первой инстанции является обоснованной.

Так, в соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.3 Закон N 135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно ч.1 ст.23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Статья 52 Закона N 135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

В силу п.7 ст.4 Закона N 135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Статьей 16 Закона N 135-ФЗ запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: 1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; 2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

При этом, в силу п.18 ст.4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В целях признания соглашения нарушающим положения п.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: соглашение не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации; соглашение привело к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Как следует из содержания решения от 11.03.2016, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что, опубликовав территориальные сметные нормативы на Интернет-сайте в формате PDF, Министерство ограничило доступ хозяйствующих субъектов к общественно значимой информации, поскольку опубликование документа в формате PDF не позволяет копировать данные, осуществлять поиск отдельных элементов и пользоваться этим документов для составления смет. Кроме того, по мнению антимонопольного органа, Министерство возложило свои полномочия по организации разработки сметных нормативов на ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области", что позволило последней осуществлять деятельность на территории Оренбургской области в сфере сметного нормирования и ценообразования. При этом между Министерством, ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области", ООО "Госнорматив" и НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" заключено антиконкурентное соглашение, в результате которого хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность, связанную с разработкой проектной документации, должны нести дополнительные расходы по приобретению информации, обязательной для применения в сфере строительства, а хозяйствующие субъекты, разрабатывающие сметные программы, должны приобретать специальное право на воспроизведение эталонной базы для того, чтобы предоставить программу на соответствующем товарном рынке. Именно эти действия заявителей признаны противоречащим требованиям п.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ.

Антимонопольным органом правильно указано на то обстоятельство, что в соответствии с нормативными требованиями (п.30 Положения о составе проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, п.2.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной и введенной в силу постановлением Госстроя Российской Федерации от 05.03.2004 N 15-1, п.2.2 постановления Правительства Оренбургской области от 19.01.2011 N 35-п "О порядке организации и проведения проверки достоверности определения сметной стоимости при строительстве, реконструкции и (или) техническом перевооружении объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета") сметные нормативы обязательны для применения при формировании сметной документации объектов капитального строительства, финансирование которых осуществляется за счет средств бюджета, а потому относятся к официальной информации, доступ к которой не должен быть ограничен.

Между тем, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, в силу ч.2 ст.6 Федерального закона от 09.02.2009 N 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления" (далее - Закон N 8-ФЗ), доступ к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления обеспечивается путем: обнародования (опубликование) государственными органами и органами местного самоуправления информации о своей деятельности в средствах массовой информации; размещения государственными органами и органами местного самоуправления информации о своей деятельности в сети "Интернет".

В силу требований ст.54 Закона Оренбургской области от 14.03.2002 N 455/380-II-ОЗ "О правовых актах органов государственной власти Оренбургской области" (в редакции, действовавшей в момент принятия Постановления Правительства Оренбургской области от 15.11.2010 N 820) постановления администрации Оренбургской области нормативного характера подлежали опубликованию только в областной газете, и размещению в сети Интернет не подлежали.

При этом вопрос о том, когда, в каком печатном издании и в каком объеме опубликовано Постановление Правительства Оренбургской области от 15.11.2010 N 820 "Об утверждении сборников территориальных сметных нормативов Оренбургской области" и изменения к нему, антимонопольным органом не выяснялся.

Фактическое размещение текста Постановления Правительства Оренбургской области от 15.11.2010 N 820 "Об утверждении сборников территориальных сметных нормативов Оренбургской области" с Приложением на сайте www.rccsorenburg.ru в формате PDF закону не противоречит, поскольку возможность ознакомления с этим документов путем такого опубликования соблюдена (формат PDF доступен для прочтения), а ограничение функций копирования документа и поиска отдельных его фрагментов (на что ссылается антимонопольный орган), не оказывает влияние на возможность непосредственного ознакомления пользователя с размещенной на сайте информацией.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих связанность действий Министерства по размещению текста указанного Постановления в формате PDF с действиями иных заявителей и осуществление указанных действий во исполнение какого-либо устного или письменного соглашения.

Включение Министерством, как учредителем ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" в устав этого автономного учреждения полномочий на разработку системных нормативных баз (на что указывает антимонопольный орган) не противоречит закону, произведено в порядке выполнения возложенных на Министерство функций и не свидетельствует о наличии какого-либо антиконкурентного соглашения.

Доводу антимонопольного органа об ограничении действиями (соглашением) заявителей доступа на рынок по разработке и реализации сметных нормативов судом первой инстанции также дана надлежащая оценка.

В частности судом отмечено, что в силу порядка разработки сметных нормативов (регламентирован Приказом Минрегиона России от 11.04.2008 N 44 "Об утверждении Порядка разработки и утверждения нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности" и Приказом Госстроя от 04.12.2012 N 75/ГС "Об утверждении Порядка разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета"), разработка проектов сметных нормативов может осуществляться любыми заинтересованными лицами. При этом проекты территориальных сметных нормативов должны соответствовать государственным сметным нормативам, внесенным в Федеральный реестр сметных нормативов, и в последующем, перед их включением в реестр, проверяются уполномоченными государственными органами и организациями (Министерство регионального развития Российской Федерации, Госстрой, Минстрой Российской Федерации, ФАУ ФЦЦС и т.д.).

Государственные сметные нормативы, включенные в Федеральный реестр сметных нормативов, размещены в открытом доступе на сайте Минстроя России http://www.minstroyrf.ru/trades/gradostroitelnayadeyatelnost-i-arhitektur a/14/, а также на сайте ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" http://www.rccsorenburg.ru/.

Из материалов дела следует, что в 2010 году разработку проектов территориальных сметных нормативов в Оренбургской области осуществляло ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" (в силу п.2.4.2 Устава которого, им осуществляются услуги по разработке сборников индексов и сметно-нормативных баз), а в 2014 году - ООО "Госнорматив" на основании заключенного с ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" договора N РНТ-04/2014 от 04.06.2014.

17.03.2010, 14.05.2014 и 30.06.2014 ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" заключены с НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" (являющейся правообладателем эталонной электронной базы данных, содержащей государственные сметные нормативы в удобном для разработчика формате, с соответствующим программным интерфейсом) заключены договоры в целях формирования базы данных при разработке проектов территориальных сметных нормативов ТСНБ ТЕР-2001 (договоры N 51/2010 от 17.03.2010, N 62-ГЭ/А, N 91-ГЭ/А). Этими договорами определено, что ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" должно осуществлять изменение, дополнение и перевод территориальных сметных нормативов ТСНБ ТЕР-2001 в программный продукт НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" только в формате и составе программных продуктов, имеющих свидетельство ФГУ "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности, строительных материалов".

Также между ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области", НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" и ООО "Госнорматив" заключен ряд лицензионных договоров (N ТГН-19/2011 от 31.01.2011 и N ТГН-19/2014 от 29.04.2014), в соответствии с которыми, распространение ТСНБ ТЕР-2001 осуществляется ООО "Госнорматив" только в составе продуктов, в отношении которых действует право воспроизведения эталонной базы.

По мнению антимонопольного органа, заключение указанных договоров между ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области" и НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" и ООО "Госнорматив" приводит к возникновению возможности использования конечными пользователями ТСН только путем приобретения специального программного продукта, позволяющего осуществлять расчет стоимости строительной продукции и услуг с использованием ТСН. При этом, такую информацию могут предоставить только указанные лица, либо лица, получившие лицензию на право пользование базами данных за определенное лицензионное соглашение. Антимонопольный орган полагает, что хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность, связанную с разработкой сметной, проектно-сметной документации, не может создать собственную базу данных сметных нормативов, так как они отсутствуют в общем доступе, и соответственно, не может создать свою программу для ЭВМ, позволяющую ему использовать сметные нормативы.

Однако, как указано выше, ограничение доступа хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность, связанную с разработкой сметной и проектно-сметной документации, к сборникам территориальных сметных нормативов Оренбургской области отсутствовало.

Наличие исключительных права на электронные базы данных территориальных сметных нормативов у НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" и ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области", не свидетельствует о возникновении у этих организаций каких-либо прав на территориальные сметные нормативы, не нарушает прав иных хозяйствующих субъектов и не приводит к ограничению конкуренции.

Не свидетельствует об ограничении конкуренции и факт заключения правообладателями с ООО "Госнорматив" лицензионных договоров на право использования баз данных территориальных сметных нормативов Оренбургской области, поскольку такими договорами не ограничиваются права иных хозяйствующих субъектов на использование территориальных сметных нормативов.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, в силу п.1 ст.1334 Гражданского кодекса Российской Федерации смежное право изготовителя базы данных не означает наличия прав на материалы, входящие в состав базы данных, и невозможность использования данных материалов иными лицами.

В этой связи судом правомерно отклонен довод УФАС по Оренбургской области о возможности получения территориальных сметных нормативов только в составе базы данных, разработанной НО "Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга" и ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Оренбургской области".

Невозможность самостоятельного использования хозяйствующими субъектами содержащейся в опубликованных сборниках информации о сметных нормативах Оренбургской области для создания собственных баз данных и сметных программ не подтверждена.

При таких обстоятельствах следует согласиться с позицией суда первой инстанции о недоказанности наличия между заявителями антиконкурентного соглашения, ограничивающего доступ на рынок по разработке и реализации сметных нормативов и на рынок по созданию программ для ЭВМ, используемых при работе со сметными нормативами.

Таким образом, оснований для признания заявителей нарушившими требования п.4 ст.16 Закона N 135-ФЗ не имеется, что свидетельствует о несоответствии закону оспоренного решения антимонопольного органа, а также выданного на основании такого решении в адрес Министерства предписания.

Так как оспоренное незаконное решение порождает для заявителей негативные последствия в виде возникновения возможности привлечения их к административной ответственности, а оспоренное предписание необоснованно возлагает на Министерство обязанность по совершению экономически затратных действий, следует признать подтвержденным нарушение указанными ненормативными правовыми актами прав и законных интересов заявителей в сфере экономической деятельности.

С учетом указанных обстоятельств, требования заявителей удовлетворены судом первой инстанции при наличии достаточных оснований.

Удовлетворяя требования заявителей частично, суд первой инстанции руководствовался критерием относимости отдельных частей оспоренного решения антимонопольного органа к каждому из заявителей. Возражений в отношении позиции суда в этой части участвующими в деле лицами не заявлено.

Распределение судебных расходов произведено судом в соответствии с требованиями ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из характера спора и результатов его рассмотрения.

В этой связи суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов, содержащихся в решении суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26.09.2016 по делу N А47-3747/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина В.Ю. Костин