Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2016 г. N 13АП-21018/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Санкт-Петербург

11 октября 2016 г.

Дело N А42-2692/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Борисовой Г.В.

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Пермяковой Е.П.

при участии:

от заявителя: не явились, извещены

от заинтересованного лица: не явились, извещены

от 3-его лица: не явились

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Мурманской области (регистрационный номер 13АП-21018/2016) на решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.06.2016 по делу N А42-2692/2016(судья Зыкина Е.А.)

по заявлению Мурманского муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

третье лицо - ООО "СтройМонтаж-Север", ММКУ "Управление закупок".

о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа

УСТАНОВИЛ:

Мурманское муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" (далее - ММКУ "Управление капитального строительства", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее - УФАС по Мурманской области, антимонопольный орган) от 06.04.2016 N 06-10/16-75.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "СтройМонтаж-Север", ММКУ "Управление закупок".

Решением суда первой инстанции заявленные ММКУ "Управление капитального строительства" требования удовлетворены. Признаны недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 06.04.2016 N 06-10/16-75.

Не согласившись с решением суда, УФАС по Мурманской области направило апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по тем основаниям, что выводы суда противоречат Закону о контрактной системе, непредоставление победителем аукциона обеспечения по контракту нельзя расценивать как уклонение от заключения контракта, поскольку была предоставлена информация о его добросовестности.

Представители сторон и третьего лица в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, возражения на апелляционную жалобу изложили в отзывах.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как видно из материалов дела, 19.02.2016 ММКУ "Управление закупок" (организатор закупки) на официальном сайте разместило извещение N 0849300004916000072 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по текущему ремонту объекта: муниципальные квартиры по адресам: ул.Приморская д.5, кв.45, ул.Приморская д.16, кв.27, ул.Зеленая д.12, кв.34 в микрорайоне Росляково в г.Мурманске. ММКУ "Управление капитального строительства" является заказчиком.

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в сумме

1 567 480 рублей. Размер обеспечения исполнения контракта установлен в сумме 313 496 рублей, то есть в сумме 20% начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 15.03.2016 ООО "СтройМонтаж-Север" признано победителем с ценой контракта 893 462,20 рублей, цена контракта снижена на 43 %.

27.03.2016 ООО "СтройМонтаж-Север" разместило проект контракта и уведомление о подтверждении своей добросовестности, содержащее информацию об исполнении обществом четырех контрактов в течение одного года.

Заказчик рассмотрел предоставленную обществом информацию и протоколом от 30.03.2016 признал ООО "СтройМонтаж-Север" уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением в установленный срок обеспечения исполнения контракта в денежном выражении в соответствии с пунктом 6.2 проекта контракта на основании части 13 статьи 70, частью 6 статьи 37 и частью 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ.

ООО "СтройМонтаж-Север" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области на действия ММКУ "Управление капитального строительства" о признании общества уклонившимся от заключения контракта.

Антимонопольным органом в силу пункта 1 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ проведена внеплановая проверка размещенной закупки.

По результатам анализа проверки аукционной документации установлено, что заказчик в пункте 10.5.1 аукционной документации в нарушение требований части 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ установил

следующее требование:

- если при проведении электронного аукциона участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, предложена цена, которая на

25% и более ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником: обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации об электронном аукционе, что составляет 470 344 рублей, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или обеспечение исполнения контракта в размере, установленном пунктом 10.1

настоящего подраздела документации и информацию, подтверждающую

добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

По мнению УФАС, установленным требованием заказчик исключил

возможность предоставления информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ без одновременного предоставления обеспечения исполнения контракта в денежном выражении, тем самым ММКУ "Управление закупок" нарушило пункт 8 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

УФАС по Мурманской области, рассмотрев жалобу, приняло решение от 06.04.2016 по делу N 06-10/16-75, которым признало жалобу ООО

"СтройМотнаж-Север" обоснованной, а в действиях организатора торгов признало нарушение пункта 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и выдало предписание об устранении нарушений.

ММКУ "Управление капитального строительства" (заказчик) не согласилось с указанным решением и предписанием по тем основаниям, что обеспечение исполнения контракта в силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе должно быть представлено либо банковской гарантией, либо внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Каких-либо иных способов обеспечения контракта данная норма не содержит. Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, оценив обстоятельства дела, удовлетворил заявленные требования, правильно применив нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконным решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется доказать наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному ненормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) данный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

Порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона установлен статьей 70 Закона N 44-ФЗ.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной

системе указанного в части 8 статьи 69 названного Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта (часть 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона

цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 названного Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 названного Федерального закона (часть 3 статьи 70).

Согласно части 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, казанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в

случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Частью 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной)

цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

В соответствии с частью 3 статьи 37 Закона N 44-ФЗ к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

По смыслу частей 2, 6 статьи 37, части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, пункта 4 статьи 528 ГК РФ победитель аукциона обязан предоставить обеспечение исполнения контракта до заключения контракта.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

При этом непредставление обеспечения является самостоятельным основанием для признания участника уклонившимся от заключения контракта, в связи с чем ссылки на особенности конструкции норм частей 3 и 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ не могут быть признаны обоснованными.

Частью 8 статьи 96 Закона N 44-ФЗ также не предусмотрено освобождение от предоставления обеспечения участника в случае применения им снижения цены на 25% и более, то есть с учетом статьи 37 данного закона, а также неприменении правила о признании участника уклонившимся от заключения контракта, установленного статьей 96

Закона N 44-ФЗ.

В ином случае фактически участник необоснованно освобождается от прямо предусмотренной Законом обязанности, при наличии ее в аукционной документации, по внесению обеспечения исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что 27.03.2016 ООО "СтройМонтаж-Север", как победитель указанного аукциона разместило проект контракта и уведомление о подтверждении своей добросовестности, содержащее информацию об исполнении обществом четырех контрактов в течение одного года. При этом общество в нарушение части 3 статьи 70, статьи 96 Закона N 44-ФЗ не представляет в установленный срок обеспечение исполнения контракта в денежном выражении.

Суд первой инстанции рассмотрел довод антимонопольного органа о том, что в данном случае участник предоставлением информации о своей добросовестности подтверждает свою положительную репутацию в сфере закупок, и обоснованно отклонил его, поскольку предоставление информации в порядке части 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ лишь подтверждает добросовестность действий участника снизившим цену до 43% (его позитивный опыт), возможность в силу своей репутации исполнить данный контракт по заявленной им (максимально сниженной) цене, но не освобождает его от внесения первоначального размера обеспечения.

Кроме того, предоставление лишь информации ставит в неравное положение участников закупки, ухудшает положение заказчика в случае уклонения от заключения контракта либо его неисполнения. При этом улучшая положение победителя, снижающего цену ниже установленного предела, предоставляя ему доступ на рынок таким образом, законодатель не может при этом ухудшать положение заказчика.

Согласно части 6 статьи 96 Закона N 44-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от

десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки,

с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 названного Федерального закона.

Таким образом, если участник закупки снижает цену контракта на 25 % и более, такое обеспечение предоставляется с учетом положений статьи 37 Закона N 44-ФЗ, то есть дополнительно к обеспечению участник предоставляет либо обеспечение в полтора раза превышающее размер обеспечения контракта (соответственно первоначальный размер обеспечения умноженный на 1,5) либо информацию о своей добросовестности (соответственно, первоначальный размер обеспечения и сведения о добросовестности).

Суд правильно отметил, что антидемпинговые меры являются дополнительной мерой защиты заказчика, но не заменяют институт обеспечения исполнения контракта. Институт антидемпинговых мер введен одновременно с Законом N 44-ФЗ и является гарантией заказчика против недобросовестно снижающих цену участников.

Поскольку в данном случае начальная (максимальная) цена контракта составляла 1 567 480 рублей, а цена контракта, предложенная победителем, была снижена более чем на 25 процентов от начальной (максимальной) цены (на 43 %.), победитель аукциона в соответствии с приведенными требованиями Закона N 44-ФЗ должен был до заключения контракта предоставить заказчику либо обеспечение исполнения контракта в

размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, установленный аукционной документацией, либо информацию, подтверждающую его добросовестность на дату подачи заявки.

В данном случае речь идет не об одновременном исполнении двух условий, изложенных в части 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, а выборе одного либо другого, но в любом случае у участника имеется обязанность по внесению первоначального размера обеспечения, в данном случае установленного пунктом 10.1 аукционной документации,

пункта 6.2 проекта контракта.

Поскольку участником была представлена только информация о добросовестности, а первоначальный размер обеспечения не внесен, суд считает правомерным довод заявителя о том, что победитель уклонился от заключения контракта.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности обстоятельства дела, сделал правильный вывод о том, что у антимонопольного органа не имелось правовых оснований для признания жалобы ООО "СтройМонтажСевер" обоснованной и признания ММКУ "Управление

закупок" нарушившим пункт 8 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, а также для выдачи предписания.

Доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют его позицию, указанную в отзыве и озвученную в суде первой инстанции, которой судом дана правильная оценка, оснований для переоценки не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и объективно оценил обстоятельства дела, и принял законное решение, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.06.2016 г. по делу N А42-2692/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия..

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова