Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2016 г. N 13АП-13549/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 января 2017 г. N Ф07-12134/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

10 октября 2016 г.

Дело N А21-796/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Глазкова Е.Г.

судей Бурденкова Д.В., Зайцевой Е.К.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Майоровой М.Н.

при участии:

согласно протоколу судебного заседания от 04.10.2016

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13549/2016) Администрации Пионерского городского округа

на определение Арбитражного суда Калининградской области от 06.04.2016 по делу N А21-796/2015 (судья Ковалев Е.В.), принятое

по заявлению Администрации Пионерского городского округа

к ООО "Балтбау"

о включении в реестр кредиторов

установил:

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 21.09.2015 общество с ограниченной ответственностью "Балтбау" (далее - Общество, должник) признано несостоятельным (банкротом), введена процедура конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утвержден Чекутов Владимир Анатольевич.

Сообщение о введении указанной процедуры в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" в печатной версии N 187 от 10.10.2015.

09.12.2015 Администрация Пионерского городского округа (далее - Администрация, кредитор) обратилась в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО "Балтбау" требования в размере 36 494 055,74 руб. договорной неустойки (пени), начисленной по муниципальному контракту от 04.10.2012 N 0135200000512000496-2012.13240 (далее - контракт) за нарушение должником срока окончания работ.

27.01.2016 от единственного участника Общества Огородникова Ю.В. (далее - учредитель должника) в суд поступили возражения на требование Администрации, согласно которым из периода просрочки следует исключить период вынужденного простоя (184 дня), возникшего не по вине Общества. По расчетам учредителя должника размер неустойки составляет 12 880 255 руб.

03.03.2016 от исполняющего обязанности конкурсного управляющего должника поступили возражения на заявленные требования со ссылкой на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14 о том, что неустойка должна быть рассчитана не на всю стоимость контракта, а исключительно в пределах суммы просроченного обязательства, также заявлено ходатайство о снижении неустойки до 1 000 000 руб. в порядке применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением от 06.04.2016 суд частично удовлетворил заявление Администрации, применив положения статьи 333 ГК РФ, снизил неустойку до 1 000 000 руб., в этой части требование включено в третью очередь реестра требований кредиторов с учетом отдельно и удовлетворением после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов, в удовлетворении остальной части заявления отказано.

На определение подана апелляционная жалоба Администрации. Податель жалобы просит определение изменить в части размера требования. Податель жалобы полагает необоснованным снижение неустойки. Податель жалобы, ссылаясь на положения контракта, утверждал, что просрочка составила 323 дня, заявленная сумма неустойки соответствует условия п.9.5 контракта. По мнению подателя жалобы, размер неустойки, определенной судом явно несоразмерен сроку нарушения обязательства и наступившим последствиям.

От учредителя должника поступил отзыв на жалобу с возражениями против её удовлетворения. В отзыве приведены доводы аналогичные, изложенным в суде первой инстанции, о фактическом периоде просрочки (114 дней) со стороны должника.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции от Администрации поступило заявление о согласии с доводами учредителя должника о периоде просрочки продолжительностью 114 дней и расчетом неустойки в сумме 12 880 255 руб., а также ходатайство об отказе от требования в размере 23 613 800 руб. 74 коп.

Определением 13.07.2016 суд апелляционной инстанции принял отказ Администрации Пионерского городского округа от части требования на сумму 23 613 800,74 руб.

Апелляционный суд обязал стороны осуществить сверку расчетов по требованию, оставшемуся в споре, с учетом довода исполняющего обязанности конкурсного управляющего должника, заявленного в суде первой инстанции, о необходимости начисления неустойки не на всю стоимость контракта, а исключительно в пределах суммы просроченного обязательства.

Определение суда апелляционной инстанции не исполнено сторонами надлежащим образом.

Администрация произвела расчет неустойки исходя из первоначальной заявленной продолжительности просрочки (323 дня).

Конкурсный управляющий сослался на отсутствие документов должника по спорному требованию, представил расчет без указания первичных документов (актов КС-2), подтверждающих дату приемки и стоимость выполненных работ.

Определением от 06.09.2016 апелляционный суд повторно обязал стороны осуществить сверку расчетов по требованию, оставшемуся в споре, с учетом довода исполняющего обязанности конкурсного управляющего должника, заявленного в суде первой инстанции, о необходимости начисления неустойки не на всю стоимость контракта, а исключительно в пределах суммы просроченного обязательства за период просрочки, допущенной по вине должника.

Созыв на сверку суд возложил на Администрацию, располагающую документацией, связанной с исполнением контракта. Акт сверки и письменное изложение позиций сторонам предписано представить в апелляционный суд в срок до 26.09.2016.

Определение апелляционного суда не исполнено по вине Администрации.

От Администрации 03.10.2015 в электронном виде поступил расчет неустойки. Доказательства вызова на сверку иным лиц, участвующих в деле, Администрацией не представлены.

В настоящем судебном заседании представитель Администрации сообщил, что расчет направлен в адрес конкурсного управляющего почтой 01.10.2016, доказательства получения расчета конкурсным управляющим Администрация не располагает.

И.о.конкурсного управляющего и единственный участник должника, уведомленные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили. Жалоба рассмотрена в порядке ст.156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Администрации поддержал доводы жалобы, заявил о том, что Администрация не отказывалась от требования по неустойке, начисленной за период 323 дня, отказ имел место в отношении требования на сумму 23 613 800,74 руб., поэтому полагает, что Администрация вправе требовать неустойку исходя из первоначального заявленного количества дней просрочки (323 дня), но в пределах суммы, не превышающей 12 880 225 руб.

На основании этой позиции Администрацией представлен расчет неустойки за 323 дня просрочки на сумму 14 712 749,56 руб., а также представлен расчет неустойки за 114 дней просрочки на сумму 9 894 316 руб.

Исходя из расчета 323 дня просрочки и отказа от части требований, принятого апелляционным судом, Администрация просит включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование в размере 12 880 255 руб.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя Администрации, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Требование Администрации основано на положениях муниципального контракта об ответственности подрядчика за просрочку выполнения работ.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ общие положения о подряде применяются к договорам подряда на выполнение работ для муниципальных нужд.

Заключив такой контракт, стороны приняли на себя обязательства, которые согласно статьям 307, 309 ГК РФ должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), действовавшего в спорный период, в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В силу положений ст.716 ГК РФ подрядчик обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, препятствующих выполнению работ.

Согласно ст.719 ГК РФ, подрядчик вправе приостановить начатую работ в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу положений п.1 ст.404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Согласно материалам дела, между Администрацией Пионерского городского округа (заказчик) и ООО "Балтбау" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 04.10.2012 N 0135200000512000496-2012.13240 (далее - контракт) на выполнение работ по строительству детского сада на 150 мест в г.Пионерский.

Согласно контракту (п.2.2), срок выполнения работ - не более 280 календарных дней со дня заключения контракта. Указанный срок истек 10.07.2013.

Контрактом (п.9.5) установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде пени в размере 0,1% от общей цены контракта за каждый день просрочки.

Цена контракта (п.3.1), с учетом дополнительного соглашения N 4 от 06.05.2014, составила 112 984 692,7 руб.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 30.05.2014.

Администрация, начислив неустойку за 323 дня просрочки, обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции снизил в порядке применения ст.333 ГК РФ размер неустойки до 1 000 000 руб.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения размера требования Администрации, установленного судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что просрочка выполнения работ, допущенная по вине Общества, фактически составила 114 дней.

Остальная часть нарушения сроков выполнения работ обусловлена невыполнением обязательств муниципальным заказчиком, в том числе:

- не выполнение обязанности, предусмотренной п.5.6 контракта, воспрепятствовавшей началу выполнения работ на 25 дней;

- по выносу канализационного коллектора, проходящего в зоне застройки: с 01.05.2013 по 01.11.2013, продолжительность просрочки - 184 дня.

Подрядчик уведомил заказчика о наличии препятствий для выполнения работ, а также о приостановлении работ.

При таких обстоятельствах следует признать, что из периода просрочки, заявленной к взысканию, лишь 114 дней обусловлены ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком.

В соответствии с частью 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Частью 1 статьи 406 ГК РФ определено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, в силу положений статей 328, 404-406, 719 ГК РФ отсутствуют основания для возложения на Общество договорной ответственности за период просрочки продолжительностью свыше 114 дней.

В рамках апелляционного разбирательства от Администрации поступило заявление о согласии с периодом просрочки продолжительностью 114 дней и расчетом неустойки в сумме 12 880 255 руб., а также ходатайство об отказе от требования в размере 23 613 800 руб. 74 коп. Полномочия представителя Администрации на отказ от требования были проверены апелляционным судом.

Определением от 13.07.2016 суд апелляционной инстанции принял отказ Администрации Пионерского городского округа от части требования на сумму 23 613 800,74 руб. Соответственно, в отношении указанной части требований определение подлежит отмене с прекращением производства по делу.

Апелляционный суд признает несостоятельной, как противоречащую положениям статьи 49 АПК РФ и материалам дела, ссылку Администрации на период просрочки по вине должника продолжительностью 323 дня.

При рассмотрении дела судом первой инстанции должником было заявлено ходатайство о снижении неустойки в порядке применения ст.333 ГК РФ.

Согласно пункту первому статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должником о таком уменьшении.

Суд первой инстанции снизил неустойку в порядке ст.333 ГК РФ применительно ко всему заявленному требованию. Однако, с учетом отказа кредитора от части требований, это не привело к принятию неправильного судебного акта.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств" (далее - Постановление N7) и Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 (ред. от 24.03.2016) "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N81), оценив обстоятельства дела, находит возможным оставить без изменения размер требования, установленный судом первой инстанции.

Согласно п.81 Постановления N 7, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Согласно п.73 Постановления N 7, несоразмерность неустойки и необоснованность выгоды кредитора могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Материалами дела подтверждается довод должника о явной несоразмерности неустойки, заявленной к взысканию.

Согласно пункту 2 Постановления N 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга, исходя из однократной учетной ставки Банка России.

В рассматриваемом случае неустойка взыскивается за нарушение сроков исполнения неденежного обязательства

При таких обстоятельствах не имеется препятствий для снижения договорной неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России.

Апелляционный суд отмечает, что согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.07.2014 N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Апелляционным судом принимались меры для проверки довода должника, мотивированного ссылкой на указанную правовую позицию. Однако Администрация, инициировавшая спор и располагающая документацией, по существу уклонилась от проведения сверки, не исполнив определение в установленный судом срок, лишив других участников спора возможности представить свои возражения по расчету. С учетом положений ч.2 ст.9, ст.41, ч.3 ст.65 АПК РФ суд не принимает во внимание вновь представленный расчет Администрации, который не был заблаговременно направлен иным лицам, участвующим в деле. Это обстоятельство не препятствует разрешению спора по жалобе.

Учитывая доводы сторон, исходя из конкретных обстоятельств дела, характера существующих между сторонами правоотношений, продолжительности просрочки, соотношения размера неустойки, установленной контрактом, с размером неустойки, предусмотренной Законом N 94-ФЗ, заявленного размера неустойки с существом обязательства, обеспечиваемого неустойкой, апелляционный суд находит, что неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает соответствующей обстоятельствам спора неустойку в размере 1 000 000 руб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения определения суда первой инстанции о размере требования, подлежащего включению в реестр требований кредиторов.

Руководствуясь статьями 150, 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Определение Арбитражного суда Калининградской области от 06.04.2016 по делу N А21-796/2015 отменить в части отказа в удовлетворении заявления на сумму 23 613 800,74 руб.

В отношении указанной части требований производство по делу прекратить.

В остальной части определение от 06.04.2016 по делу N А21-796/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

Е.Г. Глазков

Судьи

Д.В. Бурденков Е.К. Зайцева