Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2016 г. N 17АП-17252/16

г. Пермь

28 декабря 2016 г.

Дело N А60-5844/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В. Ю.

судей Гладких Д.Ю., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондаренко Н.М.,

при участии:

от ООО "УРАЛШИНА": Анохина М.А. на основании доверенности от 24.04.2015, паспорта,

от ответчика, ООО "РОСТВЕРК": Гомина Л.Ю. на основании доверенности от 20.09.2016, паспорта,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Ростверк",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 сентября 2016 года

по делу N А60-5844/2016, принятое судьей А.А. Ериным

по иску общества с ограниченной ответственностью "Уральский шинный завод" (ОГРН 1046605190191, ИНН 6674134107)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ростверк" (ОГРН 1146679080096, ИНН 6679063026)

третьи лица: публичное акционерное общество "Уральский завод РТИ", общество с ограниченной ответственностью "РТИ-Энерго",

о взыскании задолженности по договору теплоснабжения, неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ростверк" (ОГРН 1146679080096, ИНН 6679063026)

к обществу с ограниченной ответственностью "Уральский шинный завод" (ОГРН 1046605190191, ИНН 6674134107)

третьи лица: публичное акционерное общество "Уральский завод РТИ", общество с ограниченной ответственностью "РТИ-Энерго",

о признании дополнительного соглашения к договору теплоснабжения недействительным,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Уральский шинный завод" (далее - ООО "Уралшина", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Ростверк" (далее - ООО "Ростверк", ответчик) 10 360 170 руб. 91 коп., в том числе 10 198 258 руб. 33 коп. задолженности по оплате тепловой энергии, поставленной по договору теплоснабжения от 11.01.2011 N 5 за период с октября 2015 года по декабрь 2015 года, и 161 912 руб. 58 коп. пени, начисленных с 05.11.2015 по 08.02.2016. Исковые требования основаны на неисполнение ответчиком своих обязательств по договору теплоснабжения от 11.01.2011 N 5, с учетом подписанного сторонами дополнительного соглашения от 01.12.2015 об оплате ответчиком объемов потребленной тепловой энергии, определенной по показаниям прибора учета, расположенного на территории ПАО "Уральский завод РТИ".

Впоследствии истцом заявлено ходатайство об увеличении исковых требований в части размера пени до 1 070 410 руб. 08 коп., начисленных с 05.11.2015 по 05.05.2016, которое было рассмотрено и удовлетворено судом на основании ч. 1 ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании 19.09.2016 после перерыва истец заявил ходатайство об увеличении размера пени до 2 402 593 руб. 75 коп., начисленных за период с

16.11.2015 по 19.09.2016. Увеличение размера исковых требований в части пени принято судом на основании ч. 1 ст. 49 АПК РФ.

В соответствии со ст. 132 АПК РФ ООО "Ростверк" подан встречный иск о признании дополнительного соглашения от 01.12.2015к договору теплоснабжения от 11.01.2011 N 5, подписанного ООО "Уралшина" и ООО "Ростверк" недействительным по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 179 АПК РФ. Указанный встречный иск принят к рассмотрению в порядке, определенном ст. 132 АПК РФ.

Определением суда, в соответствии со ст. 51 АПК РФ, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью "РТИ-Энерго", публичное акционерное общество "Уральский завод РТИ" (далее - ООО "РТИ-Энерго", ПАО "Уральский завод РТИ").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26 сентября 2016 года (резолютивная часть от 19.09.2016, судья А.А. Ерин) первоначальные исковые требования удовлетворены. С ООО "Ростверк" в пользу ООО "Уральский шинный завод" взыскано 10 198 258 руб. 33 коп. долга, 2 402 593 руб. 75 коп. пени, начисленных за период с 16.11.2015 по 19.09.2016, а также 86 004 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины. ООО "Уральский шинный завод" из федерального бюджета возвращена часть уплаченной при подаче иска государственной пошлины в размере 33 573 руб., уплаченных в составе суммы по платежному поручению

от 27.04.2016 N 1166 и суммы по платежному поручению от 27.07.2016 N1792.

В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Ростверк" о признании дополнительного соглашения от 01.12.2015 к договору теплоснабжения N 5 от 11.01.2011 недействительным отказано.

ООО "Ростверк", не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу, в доводах которой указало на то, что суд не применил нормы материального права, подлежащие применению. Полагает, что ООО "Уралшина" используя свое преимущество, действовало недобросовестно, возложив потери, возникшие при обеспечении передачи тепловой энергии по тепловым сетям, на ООО "Ростверк" (п. п. 3, 4 ст.1 ГК РФ), что является основанием для частичного отказа со стороны суда в защите прав ООО "Уралшина" (за исключением фактически потребленного ООО "Ростверк" объема тепловой энергии). О недобросовестности со стороны ООО "Уралшина" свидетельствует одновременное представление на подписание дополнительного соглашения от 01.12.2015 и направление уведомления о расторжении договора теплоснабжения. Суд, удовлетворяя требования истца о взыскании суммы задолженности исходя из показаний приборов учета, расположенных на территории ОАО "Уральский завод РТИ", тем самым возложил на ответчика несение всех тепловых потерь, возникших на участке ОАО "Уральский завод РТИ" - ООО "Уралшина", при этом стороны согласовали границу балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сетей, которая не подлежала изменению в период действия договора теплоснабжения N 5. С декабря 2015 года по январь 2016 года прибор учета, установленный на границе балансовой принадлежности ООО "Ростверк" и действовавший ранее, не функционировал.

Ссылаясь на п.121 Правил о коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1034 от 18.11.2013, приложения N 1 к договору теплоснабжения N 5 от 11.01.2011 полагает, что сумма подлежащая уплате составляет: за декабрь 2015 года - 1200 Гкал х 798,44 руб/Гкал = 958 128 руб., за январь 2016 года - 1200 Гкал х 798,44 руб/Гкал = 958 128 руб. В связи с тем, что договорная величина явно завышена, ООО "Ростверк" для определения фактически принятого количества тепловой энергии представлен анализ статистических данных усредненного потребления тепловой энергии по месяцам за три года. Суд сделал вывод о том, что данный расчет не может быть признан надлежащим доказательством, однако данный метод расчета использован на основе пункт 11 "Правил установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок", утвержденных Приказом Министерства регионального развития РФ от 28.12.2009 N 610.

Полагает, что ООО "Уралшина" не доказан объем потребления тепловой энергии ООО "Ростверк". Истцом представлены акты, определяющие объем потребления тепловой энергий, не подписанные со стороны ответчика.

Выводы по встречному иску, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст.270 АПК РФ). Полагает, что обстоятельство, в отношении которого сторона обманута, существовало на момент заключения сделки. Об этом свидетельствует письмо ООО "Паритет" N 15-140/Ю от 01.12.2015. Уведомление о расторжении с 01.01.2016 договора теплоснабжения N 5 направлено ответчиком по встречному иску 01.12.2015, для того, чтобы в декабре 2015 года уже не оплачивать потери, связанные с передачей теплоэнергии ООО "Ростверк", ООО "Уралшина" представило на подписание дополнительное соглашение, при этом не уведомив об аварийности паропровода. В январе 2016 года свищей на паропроводе стало больше, об этом свидетельствуют письма ООО "Паритет". Суд ошибочно указал, что дополнительное соглашение от 01.12.2015 подписано в связи с выходом из строя узла учета ООО "Ростверк" на границе балансовой принадлежности. У ответчика по встречному иску отпала необходимость в получении от ООО "РТИ-Энерго" пара в связи с вводом в эксплуатацию собственной газовой котельной. В случае осведомленности о факте аварийности паропровода ООО "Ростверк" не подписывало бы данное дополнительное соглашение. Суммы, выставленные ООО "Уралшина" за тепло за декабрь 2015 года и за январь 2016 года в два раза больше суммы выручки за месяц от деятельности ООО "Ростверк".

Просит решение отменить полностью. Принять новый судебный акт об удовлетворении частично заявленных требований ООО "Уралшина" к ООО "Ростверк" в сумме основного долга 2 254 041,62 руб., пени в размере 345 446,37 руб., а также об удовлетворении встречных исковых требований ООО "Ростверк" к ООО "Уралшина" о признании недействительным дополнительного соглашения от 01.12.2015 к договору теплоснабжения N 5 от 01.11.2011.

В судебном заседании представитель ООО "Ростверк" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ООО "Уралшина" в судебном заседании поддержал доводы письменного отзыва, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем ООО "Ростверк" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, схем распределения объемов тепловой энергии.

Указанное ходатайство рассмотрено судом и в его удовлетворении отказано на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ в связи со следующим.

Нормы ст. 9, 10, 65, 88 АПК РФ призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции. И лишь в исключительных случаях суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании ст. 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Доказательств уважительности причин непредставления в материалы дела документов в суде первой инстанции ООО "Ростверк" не приведено.

Таким образом, поскольку заявитель не обосновал невозможность представления доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, суд апелляционной инстанции не признает причины непредставления доказательств суду первой инстанции уважительными, в связи с чем, отказывает в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Уралшина" (энергоснабжающая организация, ЭСО) и ООО "Ростверк" (абонент) заключен договор теплоснабжения от 11.01.2011 N 5 (далее - договор), согласно условиям которого ЭСО приняло на себя обязанность подавать до границы балансовой принадлежности тепловых сетей на технологические нужды абонента тепловую энергию в виде пара, а абонент - принимать и оплачивать потребленные тепловую энергию и невозвращенный конденсат (химочищенную воду) в порядке и сроки, определенные данным договором.

Согласно п. 3.1 договора, количество потребляемой абонентом тепловой энергии и невозвращенного конденсата (химочищенной воды) согласовано сторонами в приложении N 1 к договору (указанным договорным величинам исходя из максимальной расчетной часовой тепловой нагрузки и расчетного расхода химочищенной воды за каждый месяц и год).

01.12.2015 стороны подписали дополнительное соглашение к договору, которым определили, что количество потребляемой абонентом тепловой энергии и невозвращенного конденсата (химочищенной воды) определяется по фактически показаниям приборов учета, входящих в состав коммерческого узла учета тепловой энергии, расположенного на трубопроводе, принадлежащем обществу "Уралшина", после выходного фланца задвижки ОАО "Уральский завод РТИ" (расходомеру вихревому, теплоэнергоконтроллеру, датчику давления, термометру сопротивления), а расчеты за потребленную тепловую энергию и теплоноситель производить по показаниям данных приборов учета.

Во исполнение своих обязательств по договору, истец в период с октября 2015 года по январь 2016 года включительно, осуществил отпуск ответчику тепловой энергии и теплоносителя, рассчитав объем поставленных энергоресурсов исходя из условий договора, определенных сторонами дополнительным соглашением от 01.12.2015, т.е. по показаниям приборов учета, входящих в состав коммерческого узла учета тепловой энергии, расположенного на трубопроводе, принадлежащем обществу "Уралшина", после выходного фланца задвижки ОАО "Уральский завод РТИ".

Согласно данному расчету, стоимость поставленных энергоресурсов составила 10 198 258 руб. 33 коп.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате потребленной тепловой

энергии и теплоносителя в указанной сумме, явилось основанием для обращения истца в суд с первоначальным иском.

Обращаясь в суд со встречным иском, ООО "Ростверк", ссылаясь на то, что стороны 01.12.2015 подписали дополнительное соглашение, предусматривающее определение объема поставленных теплоэнергоресурсов по показаниям прибора учета, расположенного на участке трубопровода, принадлежащего ООО "Уралшина", после выходного фланца задвижки ОАО "Уральский завод РТИ", полагает, что ООО "Ростверк", при подписании данного дополнительного соглашения, ООО "Уралшина" намеренно умолчало о том, что указанный участок трубопровода требует капитального ремонта. В случае, если бы ООО "Уралшина" поставило в известность ООО "Ростверк" о состоянии трубопровода, данное дополнительное соглашение не было бы подписано. Ссылаясь фактические обстоятельства, ООО "Ростверк" просит признать дополнительное соглашение от 01.12.2015 к договору теплоснабжения от 11.01.2011 N 5 недействительным.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные требования, исходил из их обоснованности; отказывая в удовлетворении встречного требования, правовых оснований для принятия позиции ООО "Ростверк", не установил.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

Согласно п. 1 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса (энергоснабжение), применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть.

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (ст. 544 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 309, 310 ГК РФ).

Факт потребления тепловой энергии и теплоносителя в рассматриваемом периоде, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами и ответчиком не оспаривается (ч. 3 ст. 70 АПК РФ).

Разногласия у сторон возникли относительно объема и стоимости поставленных энергоресурсов.

Как установлено судом, в период с декабря 2015 года по январь 2016 года прибор учета, установленный на границе балансовой принадлежности ООО "Ростверк" действовавший ранее, не функционировал, в связи с чем, а также из-

за завышенных нагрузок на отопление, указанных в договоре на теплоснабжение, истец и ответчик 01.12.2015 подписали дополнительное соглашение, предусматривающее определение объема поставленных теплоэнергоресурсов по показаниям прибора учета, расположенного на участке трубопровода, принадлежащего ООО "Уралшина", после выходного фланца задвижки ОАО "Уральский завод РТИ".

По мнению ООО "Ростверк", при подписании данного дополнительного соглашения, ООО "Уралшина" намеренно умолчало о том, что указанный участок трубопровода требует капитального ремонта. В результате подписания данного соглашения, расходы ООО "Ростверк" на тепловую энергию в виде пара значительно возросли. В случае, если бы ООО "Уралшина" поставило в известность ООО "Ростверк" о состоянии трубопровода, данное дополнительное соглашение не было бы подписано. О факте аварийного состояния паропровода и систематическом проведении ремонтных работ с целью устранения имеющихся на нем порывов (свищей) свидетельствует письмо Администрации Чкаловского района города Екатеринбурга от 10.03.2016 N 68/06-01-43/001/128.

ООО "Ростверк" находит дополнительное соглашение от 01.12.2015 к договору теплоснабжения от 11.01.2011 N 5 недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении встречного иска правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Исходя из положений ст. 166, 179 ГК РФ и правовой позиции, изложенной в п. 99 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в предмет доказывания по спору о признании сделки недействительной, как совершенной под влиянием обмана, входит факт умышленного введения одной стороны в заблуждение с целью склонить к совершению сделки, в том числе сообщение информации, не соответствующей действительности, или намеренное умолчание об обстоятельствах, о которых лицо должно было сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота; наличие причинно-следственной связи между обстоятельствами, относительно которых потерпевший был обманут, и его решением о заключении сделки; нарушение оспариваемой сделкой прав или охраняемых законом интересов истца или наличие на его стороне неблагоприятных последствий.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ доказывание указанных фактов возлагается на сторону, заявляющую о них, т.е. в данном случае на ООО "Ростверк".

Суд пришел к правильному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств того, что ООО "Уралшина" намеренно скрывалось состояние и параметры спорного участка паропровода, как отсутствуют и доказательства того, что ООО "Уралшина" склонило ООО "Ростверк" к подписанию спорного дополнительного соглашения. Также не доказано отсутствия возможности у ООО "Ростверк" проверки состояния сетей.

Судом верно установлено, что дополнительное соглашение подписано в связи с выходом из строя прибора учета, по которому ранее определялся объем потребленных теплоэнергоресурсов.

Кроме того, суд первой инстанции правильно исходил из того, что при наличии подготовленного персонала требуемой квалификации, что предусмотрено п. 6.3.3 договора теплоснабжения от 11.01.2011 N 5 (абонент обязан обеспечить обслуживание тепловых сетей и теплопотребляющих установок подготовленным персоналом требуемой квалификации с назначением ответственных лих за их исправное состояние и безопасную эксплуатацию), при обычной осмотрительности и с учетом содержания сделки неправомерно заявлять о намерении введения ответчика в заблуждение относительно факта аварийности состоянии участка паропровода, а также об отсутствии возможности провести его проверку.

Кроме того, до момента подачи искового заявления по настоящему делу, ООО "Ростверк" не заявлено возражений в том числе и по количеству предъявленных к оплате сумм.

При этом, правом на отказ от подписание акта выполненных работ за декабрь 2015 года и январь 2016 года в соответствии с п. 8.4 договора теплоснабжения от 11.01.2011 N 5 ООО "Ростверк" также не воспользовалось.

Доводы со ссылками на письма ООО "Паритет", решение суда не принимаются, учитывая, что ООО "Ростверк" не доказано, отсутствие возможности проведения проверки состояния сетей, равно, как не доказано отсутствие возможности отказа в подписании соглашения (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, фактические обстоятельства, установленные судом при рассмотрении настоящего дела, не позволяют сделать вывод о том, что ООО "Ростверк" было намеренно введено в заблуждение относительно факта аварийного состояния участка трубопровода, а также не имело возможности провести его проверку до подписания спорного дополнительного соглашения.

Согласно п. 37 приказа Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 21.04.2000 N 92 "Об утверждении организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и населенных пунктах Российской Федерации" при расчетах за тепловую энергию, отпускаемую с горячей водой, и за израсходованный теплоноситель оплате подлежит все количество тепловой энергии как потребленной, так и утраченной с не возвращенным в тепловую сеть или на источник тепла теплоносителем по установленному тарифу; оплате подлежит количество сетевой воды, которую абонент не возвратил в тепловую сеть теплоснабжающей организации, по ценам, определяемым по стоимости исходной воды и ее химической очистки и устанавливаемым соглашением сторон.

Учитывая вышеизложенное, стоимость химически очищенной воды, использованной для целей теплоснабжения, учитывается в тарифах на тепловую энергию, а потребители, допускающие в процессе потребления тепловой энергии невозврат конденсата, потери воды в закрытых системах теплоснабжения и сверхнормативный слив воды на горячее водоснабжение, должны оплачивать необходимое для заполнения системы теплоснабжения дополнительное количество химически очищенной воды в объеме этих потерь.

Суд первой инстанции, установив, что из представленных ООО "Уралшина" пояснений по техническим вопросам следует, что в период с декабря 2015 года по январь 2016 года передача пара для ООО "Ростверк" при отказе от получения теплоносителя, осуществлялась с теми же техническими параметрами теплоносителя и объемах, согласно приборов учета, учитывая, что указанный технический вывод и расчет также не опровергнут ООО "Ростверк" в установленном порядке, пришел к верному выводу о том, что увеличение объемов поставленной в период с декабря 2015 года по январь 2016 года тепловой энергии в виде пара является правомерным, а значит подлежащим оплате в тех объемах, которые определены по показаниям приборов учета, установленных на участке трубопровода, принадлежащего ООО "Уралшина".

Вопреки доводам жалобы, представленный ООО "Ростверк" расчет потребленной в спорном периоде тепловой энергии и теплоносителя, основанный на анализе статистических данных усредненного потребления тепловой энергии по месяцам, правомерно не признан судом первой инстанции надлежащим доказательством, подтверждающим фактически потребленный объем, поскольку достоверность расчета не подтверждена какими-либо специалистами в данной области, в том числе учитывая, что соответствующего ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ ООО "Ростверк" не заявляло.

Таким образом, суд первой инстанции, учитывая отсутствие основание для признания дополнительного соглашения от 01.12.2015 недействительным, отсутствие со стороны ООО "Ростверк" надлежащего расчета спорного объема поставленной ООО "Уралшина" в рассматриваемом периоде тепловой энергии и теплоносителя, а также принимая во внимание наличие в материалах дела надлежащих доказательств, подтверждающих предъявленный к оплате объем, определенный по показаниями приборов учета в соответствии с дополнительным соглашением от 01.12.2015, а также учитывая отсутствие в материалах дела доказательств погашения задолженности, правомерно исковые требования ООО "Уралшина" о взыскании с ООО "Ростверк" задолженности в сумме 10 198 258 руб. 33 коп. признал обоснованными и подлежащими удовлетворению, а требования ООО "Ростверк" оставил без удовлетворения.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 0,1% за просрочку оплаты в соответствии с п. 8.12.1, 8.12.2 договора теплоснабжения от 11.01.2011 N 5 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 16.05.2011.

Согласно представленному истцом расчету, размер пени за период с 16.11.2015 по 19.09.2016 составил 2 402 593 руб. 75 коп. Указанный расчет проверен судами и признан верным. Ответчиком данный расчет не оспорен, контррасчет не представлен.

Доводы ответчика о завышенном размере пени и заявление о применении ст. 333 ГК РФ рассмотрены судом и обоснованно отклонены.

В силу п. 1 ст. 333 ГК РФ, п. 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена судом, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При этом согласно п. 73 указанного постановления, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 ГК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

В нарушение требований ч. 1 ст. 65 АПК РФ ООО "Ростверк" не представил доказательств явной несоразмерности суммы начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства.

По существу, доводы ответчика сводятся к необоснованно установленному в договоре размеру пени, что значительно превышает средневзвешенные процентные ставки по краткосрочным кредитам, предоставленным кредитными организациями нефинансовым организациям в рублях.

Ответчиком также не представлено доказательств того, что им предпринимаются действия по погашению возникшей перед истцом задолженности.

В данном случае, суд исходит из того, что стороны самостоятельно пришли к соглашению об установлении соответствующего размера пени и порядка его исчисления, в связи с чем суд не вправе руководствуясь исключительно данным основанием снизить размер пени по ст. 333 ГК РФ (п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").

Установив факт неисполнения ответчиком в установленные сроки обязанности по оплате, в отсутствие доказательств несоразмерности размера пени последствиям нарушения обязательства представлено, суд верно посчитал, что оснований для уменьшения размера пени в данном случае не имеется.

Выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм права.

В апелляционной жалобе не приведено фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции, свидетельствовали о незаконности выводов суда, доводы жалобы признаны апелляционным судом несостоятельными и отклонены.

Нарушений норм процессуального законодательства, влекущих в соответствии со статьей 270 АПК РФ отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда не имеется.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на заявителя (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 сентября 2016 года по делу N А60-5844/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю. Назарова

Судьи

Д.Ю. Гладких Н.А. Иванова