Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2016 г. N 10АП-13679/16

г. Москва

28 декабря 2016 г.

Дело N А41-89632/15

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2016 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коновалова С.А.,

судей Бархатова В.Ю., Боровиковой С.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Ереминой А.Г.,

при участии в заседании:

от Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области: Смирнов Т.С., по доверенности от 20.10.2016;

от ООО "Межрегиональная девелоперская компания": Хроликова К.В., по доверенности от 14.09.2016, Глухов Е.А., по доверенности от 05.12.2016;

от Межрайонной ИФНС России N 14 по Московской области: не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 12 августа 2016 года по делу N А41-89632/15, принятое судьей Валюшкиной В. В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональная девелоперская компания" к Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области, Межрайонная ИФНС России N 14 по Московской области, о признании незаконным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МДК" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением об оспаривании решения Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 14-21/28 от 23.06.2015 в части начисления НДС в сумме 83 085 469 руб., пени в сумме 13 855 825 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 12 августа 2016 года по делу N А41-89632/15 требования ООО "МДК" удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Инспекция обжаловала его в апелляционном порядке.

Общество представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Второе заинтересованное лицо представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает доводы, изложенные в указанной жалобе.

Стороны направили в судебное заседание своих представителей, которые поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Рассмотрев дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемое решение подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, ООО "Межрегиональная девелоперская компания" (ООО "МДК") 20.01.2011 представило в Межрайонную ИФНС России N 13 по Московской области декларацию по налогу на добавленную стоимость за четвертый квартал 2010 года, в соответствии с которой исчисленная к уплате сумма налога составила 4 626 480 руб.

05.04.2011 налогоплательщик представил в Инспекцию первую уточненную декларацию по налогу на добавленную стоимость за четвертый квартал 2010 года, в соответствии с которой сумма к уплате уменьшена до 2 124 264 руб.

02.04.2013 налогоплательщиком представлена вторая уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за четвертый квартал 2010 года, в соответствии с которой обществом принят к вычету налог на добавленную стоимость в сумме 90 033 830 руб., из нее 87 888 554 руб. - сумма налога, предъявленная подрядными организациями, предъявлен НДС к вычету в сумме 80 960 689 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки декларации, Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области приняты решение N 46497 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.09.2013 и решение N 1754 о возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, от 20.09.2013.

Постановлением N 397 от 30.06.2014 Инспекция инициировала проведение повторной выездной налоговой проверки по вопросам соблюдения налогового законодательства за четвертый квартал 2010 года, по итогам которой принято решение от 23.06.2015 N 14-21/28, которым обществу доначислен налог на добавленную стоимость за четвертый квартал 2011 года в сумме 83 085 469 руб., соответствующие пени - 13 855 825 руб.

Решением Управления ФНС России по Московской области N 07-12/55667 от 05.10.2015, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение Инспекции оставлено без изменения.

Полагая указанное решение налогового органа не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы налогоплательщика, последний обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

По смыслу приведенных норм для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Из оспариваемого решения Инспекции усматривается, что основаниями для доначисления обществу НДС послужили следующие обстоятельства.

Администрацией городского округа Химки Московской области, ООО "Финансово-строительная компания" (ООО "ФСК") в качестве инвестора и ООО "СтройИнвест-Инжиниринг" (ООО "СИИ") в качестве инвестора заключен инвестиционный контракт N ЮИ-32 на строительство объекта недвижимости в г.о. Химки Московской области на ул. Кирова вблизи стадиона "Новатор" - гостинично-административного комплекса с объектами многофункционального сервиса.

В целях реализации инвестиционного проекта инвесторами (ООО "ФСК", ООО "СИИ") и открытым акционерным обществом "Межрегиональная девелоперская компания" заключен договор N 15 от 09.10.2006 на предмет выполнения последним функций заказчика по предпроектной проработке, проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию гостинично-административного комплекса с объектами многофункционального сервиса.

По состоянию на 31.08.2010 ОАО "МДК" в качестве заказчика заключило и исполнило соответствующие договоры с подрядчиками и поставщиками по строительству объектов, осуществило фактические затраты по договору в сумме 483 514 558,28 руб. и отразило фактические затраты по объекту "Новатор "на счете 08.3, налог на добавленную стоимость по фактическим затратам в сумме 86 844 954,74 руб. отражен налогоплательщиком на счете 19.1 по объекту "Новатор".

На основании акта приема-передачи от 31.08.2010 затраты в капитальные вложения в сумме 241 757 279,14 руб., а также НДС в сумме 43 422 477,37 руб. переданы инвестору - ООО "ФСК".

На основании акта приема-передачи от 31.08.2010 затраты в капитальные вложения в сумме 241 757 279,14 руб., а также НДС в сумме 43 422 477,37 руб. переданы инвестору - ООО "СИИ".

Также заказчиком в адреса инвесторов выставлены сводные счета-фактуры N 9 от 31.08.2010 на сумму НДС - 43 422 477,37 руб. (ООО "ФСК"), N 10 от 31.08.2010 на сумму НДС - 43 422 477,37 руб. (ООО "СИИ").

Таким образом у инвесторов с момента передачи заказчиком затрат по инвестиционному контракту возникло право на принятие к вычету соответствующих сумм налога на добавленную стоимость.

20.09.2010 ООО "ФСК" и открытое акционерное общество "МДК" заключили соглашение N 20/У/ФСК об уступке прав и обязанностей по инвестиционному контракту N ЮИ-32 от 11.09.2006.

По условиям соглашения ООО "ФСК" передает ОАО "МДК" права и обязанности по инвестиционному контракту в том объеме, в котором они существуют на момент подписания соглашения.

Вознаграждение цедента определено в сумме 285 179 757 руб., включая налог на добавленную стоимость в сумме 43 501 997 руб., стоимость имущественных прав определена цедентом с учетом переданных фактических расходов по строительству объекта.

20.09.2010 ООО "СИИ" и ОАО "МДК" заключили соглашение N 20/У/СИИ об уступке прав и обязанностей по инвестиционному контракту N ЮИ-32 от 11.09.2006.

По условиям соглашения ООО "СИИ" передает ОАО "МДК" права и обязанности по инвестиционному контракту в том объеме, в котором они существуют на момент подписания соглашения.

Вознаграждение цедента определено в сумме 293 737 019 руб., включая налог на добавленную стоимость в сумме 44 807 342 руб., стоимость имущественных прав определена цедентом с учетом переданных фактических расходов по строительству объекта.

Одновременно, 26.10.2010 Администрация г.о. Химки, ОАО "МДК", ООО "ФСК", ООО "СИИ" заключают дополнительное соглашение N 116 к инвестиционному контракту N ЮА-32 от 11.09.2006, в силу которого первоначальные инвесторы уступают, а новый инвестор (ОАО "МДК") принимает права и обязанности по контракту в полном объеме.

Кроме того, 20.09.2010 ООО "ФСК", ООО "СтройИнвест-Инжиниринг" и ОАО "МДК" заключено соглашение о расторжении договора N 15 от 09.10.2009 на выполнение функций заказчика в связи с заключением соглашений об уступке прав и обязанностей по инвестиционному контракту от 11.09.2006 N ЮИ-32.

Сторонами также заключены соглашения о зачете части встречных требований:

- N 20/3/ФСК от 20.09.2010, в силу которого у ОАО "МДК" имеются денежные обязательства перед ООО "ФСК" по выплате вознаграждения за уступку прав и обязанностей в сумме 285 179 756 руб., в том числе НДС в сумме 43 501 996 руб., у ООО "ФСК" имеются денежные обязательства перед ОАО "МДК" в сумме 285 179 241 275 руб., в том числе задолженность по финансированию фактических затрат на строительство объекта в сумме 276 937,183 руб., задолженность по выплате вознаграждения за выполнение функций технического заказчика в сумме 8 304 093 руб.

По результатам зачета обязательства ООО "ФСК" по финансированию фактических затрат на строительство объекта и обязательства ОАО "МДК" по выплате вознаграждения за приобретенные права по инвестконтракту считаются исполненными полностью, остаток задолженности ООО "ФСК" обязуется погасить в течение двух месяцев;

- N 20/3/СИИ от 20.09.2010, в силу которого у ОАО "МДК" имеются денежные обязательства перед ООО "СИИ" по выплате вознаграждения за уступку прав и обязанностей в сумме 293 737 018,62 руб., в том числе НДС в сумме 44 807 341,82 руб., у ООО "СИИ" имеются денежные обязательства перед ООО "МДК" на сумму 294 671 111,34 руб., включая задолженность по финансированию фактических затрат на строительство объекта в сумме 247 386 889,81 руб., задолженность по выплате вознаграждения за выполнение функций технического заказчика в сумме 6 674 274,31 руб., задолженность по договору займа от 20.09.2010 N 09/04 на сумму 40 609 947,22 руб.

По результатам зачета обязательства ООО "СИИ" по финансированию фактических затрат на строительство объекта, выплате вознаграждения заказчику и частично по возврату займа и обязательства ОАО "МДК" по выплате вознаграждения за приобретенные права по инвестконтракту считаются исполненными полностью; остаток задолженности ООО "СИИ" обязуется погасить в установленные договором займа сроки.

В дальнейшем, сторонами подписаны дополнительные соглашения к вышеуказанным договорам цессии, согласно которым вознаграждение цеденту устанавливается в сумме 285 179 756 руб. без НДС.

Сторонами внесены соответствующие исправления в счета-фактуры (т.2 л.д.107, 108).

Мероприятиями налогового контроля в отношении ООО "ФСК", ООО "СИИ" установлено, что в 2010 году организации представили в налоговые органы по месту учета справки по форме 2-НДФЛ в отношении одного сотрудника: Афанасьеву М.А. и Тарасова С.В. соответственно, у работников фиксированная заработная плата в сумме 1 150 руб.

Тарасов С.В., являясь генеральным директором ООО "СИИ" в период с 17.03.2008 по 28.03.2011 и учредителем в период с 13.08.2008 по 12.01.2012, одновременно владел 100 % акций ОАО "МДК", а также в период с 22.04.2004 по 30.06.2008, в период с 26.12.2008 по 21.10.2009 являлся руководителем ОАО "МДК".

Кроме того, налоговые декларации указанных юридических лиц составлялись одной консалтинговой компанией ООО "Риджнл Консалтинг Групп", сотрудники которой представляли данные декларации в налоговые органы.

В настоящее время ООО "ФСК" находится в процессе ликвидации, ООО "СИИ" ликвидировано.

Налоговым органом также выявлено, что налог на добавленную стоимость предъявлен заявителем на основании счетов-фактур, выписанных при строительстве объекта поставщиками и подрядчиками за период с 2006 по 2010 годы.

На основании вышеизложенного, Инспекция пришла к выводу о невозможности инвестирования контрагентами общества проекта, предусмотренного инвестиционным контрактом N ЮИ-32.

При осуществлении инвестором инвестиций без принятия к учету затрат по объекту недвижимости (наличие дебиторской задолженности с НДС), налогообложение производится в соответствии с п. 3 ст. 155 НК РФ; при неосуществлении первоначальным инвестором инвестиций, принятию от заказчика к учету затрат по строительству с отражением на счете 08, принятию от заказчика к учету НДС с отражением на счете 19, налогообложение производится в соответствии с п. 2 ст. 153 НК РФ (передача прав на объект незавершенного строительства).

Приобретенные имущественные права принимаются к учету новым инвестором в размере фактических затрат на их приобретение, то есть в полной сумме, уплаченной первоначальному инвестору за уступку права на объект капитального строительства и подлежат учету при формировании стоимости объекта недвижимости.

При этом новый инвестор вправе принять к вычету НДС по приобретенному имущественному праву на основании полученного от первоначального инвестора счета-фактуры.

При приобретении новым инвестором имущественных прав на объект строительства новый инвестор наделяется правами инвестора с момента приобретения соответствующих прав по инвестиционному договору.

В рассматриваемом случае первоначальные инвесторы передали, а ОАО "МДК" приобретены имущественные права на объект незавершенного строительства, имеющие стоимостную оценку согласно подписанным соглашениям и первичным документами к ним, а не первоначальные затраты по строительству объекта недвижимости и НДС по ним, ранее принятый к учету первоначальными инвесторами и сформировавшие фактическую стоимость имущественных прав.

На основании изложенного, Инспекция пришла к вывод о том, что ООО "ФСК" и ООО "СИИ" не несли расходы на приобретение имущественных прав (не осуществляли инвестирование), соответственно, не вправе при передаче имущественных прав производить налогообложение согласно п. 3 ст. 155 НК РФ.

ОАО "МДК" при подписании соглашений об уступке прав по инвестконтракту от 20.09.2010 фактически исполнило сделку по купле-продаже имущественных прав на объект незавершенного строительства с приобретением прав инвестора на последующее инвестирование в объект строительства.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции посчитал, что общество подтвердило право на применение налоговых вычетов. При этом, суд первой инстанции руководствовался правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.11.2007 N 3151/07.

Суд первой инстанции посчитал несущественными установленные Инспекцией факты:

- невозможности финансирования контрагентами общества спорного инвестиционного проекта;

- взаимозависимости общества и его контрагентов;

- наличия умышленных действий общества, свидетельствующих о противодействии налоговому контролю.

Апелляционный суд полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Исходя из приведенных норм, для применения налоговых вычетов за истекший налоговый период необходимо выполнение следующих условий:

- наличие счетов-фактур по приобретенным товарам, имущественным правам;

- принятие к учету приобретенных товаров, а так же наличие первичных документов, подтверждающих принятие их к учету.

По смыслу статей 166, 169, 171, 172 НК РФ, документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике. На налогоплательщике лежит обязанность представить документы, обосновывающие заявленный им налоговый вычет. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Применение налоговых вычетов является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

Указанная правовая позиция изложена Постановлении ФАС Московского округа от 28.12.2012 по делу N А40-15409/12-129-72.

Правовая позиция ВАС РФ, изложенная в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.11.2007 N 3151/07, в данном случае не применима.

Как следует из судебных актов, принятых по указанному спору, ОАО "Инвестиционная компания "Соколовская" осуществляло в качестве заказчика строительство пускового комплекса шахты "Котинская" за счет инвестора, на основании инвестиционного договора.

В дальнейшем, инвестор передал третьему лицу, а третье лицо передало заказчику право требования по инвестиционному договору, за плату.

Высший арбитражный суд, рассматривая приведенный спор, указал, что отказывая в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, суды не учли следующее. Требование о возмещении сумм налога на добавленную стоимость, начисленных на сумму, составляющую стоимость уступаемого права, обществом не заявлялось. То обстоятельство, что операции по передаче сумм инвестиций обществу, равно как и операции по приобретению им прав требования по инвестиционному договору, не облагались налогом на добавленную стоимость, не может служить основанием для отказа в возмещении указанного налога, уплаченного по другим операциям, связанным со строительством пускового комплекса шахты, поскольку Кодекс такого основания для отказа в возмещении налога на добавленную стоимость не предусматривает. Как указал ВАС РФ, заявленная в приведенном споре к вычету сумма налога - является исчисленным и уплаченным обществом НДС, при приобретении товаров (работ, услуг), использованных непосредственно для строительства шахты.

Из чего следует вывод, что в приведенном деле рассматривался вопрос возмещения НДС по другим операциям, не вошедшим в сумму затрат по строительству спорного объекта, переданным со стороны заказчика инвесторам.

Однако, как следует из материалов по настоящему делу, налогоплательщик, являясь заказчиком строительства гостинично-административного комплекса, осуществив фактические затраты по договору в сумме 483 514 558,28 руб., отразил НДС по фактическим затратам в сумме 86 844 954,74 руб.

В дальнейшем, на основании актов приема-передачи от 31.08.2010 г. и соответствующих счетов-фактур N 9 и N 10, затраты в капитальные вложения в равных суммах 241 757 279,14 руб., в т.ч. НДС в сумме 43 422 477,37 руб. переданы инвесторам: ООО "ФСК" и ООО "СИИ".

С момента получения инвесторами приведенных документов, у них возникло право на применение налоговых вычетов в сумме налога, указанного в счете-фактуре.

Исходя из положений пункта 1 статьи 45, 78, 79, пункта 1 статьи 176 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период), права и обязанности налогоплательщика в налоговых правоотношениях носят самостоятельный характер, должны осуществляться и исполняться налогоплательщиком лично и не могут отчуждаться им в пользу иных лиц.

Обязательства бюджета по возмещению НДС не могут исполняться в адрес любой организации, заявившей такое право по декларации, а только лишь в отношении той, у которой возникло такое право в силу норм законодательство о налогах и сборах.

Таким образом, право на применение налоговых вычетов по счетам-фактурам N 9 и N 10, возникло у организаций-инвесторов ООО "ФСК" и ООО "СИИ", и в дальнейшем, никому более данное право передано быть не могло.

В соответствии с пунктом 1 Соглашения N 20/У/ФСК об уступке прав и обязанностей по инвестиционному контракту (договору) от 20.09.2010 (том 2 л.д.54-55), инвестор 1 (ООО "ФСК") передает, а новый инвестор (ООО "МДК") принимает на себя часть прав и обязанностей по инвестиционному контракту.

Пункт 5 указанного Соглашения определяет, что права и обязанности по инвестиционному контракту переходят к новому инвестору в том же объеме, в котором они существуют на момент подписания указанного Соглашения, в том числе, к новому инвестору переходит право на получение 45% общей нежилой площади объекта по итогам реализации инвестиционного контракта.

В соответствии с пунктом 1 Соглашения N 20/У/СИИ об уступке прав и обязанностей по инвестиционному контракту (договору) от 20.09.2010 (том 2 л.д.62-63) инвестор 2 (ООО "СИИ") передает, а новый инвестор (ООО "МДК") принимает на себя часть прав и обязанностей по инвестиционному контракту.

Пункт 5 указанного Соглашения определяет, что права и обязанности по инвестиционному контракту переходят к новому инвестору в том же объеме, в котором они существуют на момент подписания указанного Соглашения, в том числе, к новому инвестору переходит право на получение 45% общей нежилой площади объекта по итогам реализации инвестиционного контракта.

Пунктами 2 приведенных Соглашений предусматривалось вознаграждение, выплачиваемое первоначальными инвесторами налогоплательщику в соответствующих суммах, включающих НДС: 43 51 996, 76 руб. и 44 807 341, 82 руб. соответственно.

Поскольку на момент заключения между первоначальными инвесторами и обществом указанных соглашений, право на применение налоговых вычетов по возведенному объекту уже возникло у ООО "ФСК" и ООО "СИИ", то оно, в силу вышеприведенных оснований, не могло быть передано новому инвестору.

Ссылка в данном случае на судебную практику ВАС РФ, выраженную в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.11.2007 N 3151/07, некорректна, по причинам изложенным выше.

10.10.2012 к указанным соглашениям об уступке, первоначальными инвесторами и налогоплательщиком были заключены дополнительные соглашения, исключившие НДС из сумм вознаграждения, причитающегося цедентам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 указанной статьи.

При этом пунктом 5 указанной статьи регламентировано, что в счете-фактуре, выставляемом при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть указана сумма налога, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В счета-фактуры N 00000001 от 20.09.2010, выставленные инвесторами ООО "ФСК" и ООО "СИИ" в адрес налогоплательщика были внесены исправления, суммы налога 43 51 996, 76 руб. и 44 807 341, 82 руб. соответственно были из них исключены (т.2 л.д.107, 108).

Таким образом, у налогоплательщика отсутствуют счета-фактуры, подтверждающие получение им "входящего" НДС на спорную сумму, поскольку тот налог, что был им уплачен при строительстве объекта подрядчикам, уплачивался им из средств инвесторов.

В дальнейшем уплаченный поставщикам НДС был сформирован в два "сводных" счета-фактуры и передан первоначальным инвесторам, у которых и возникло право на применение налоговых вычетов.

Об иных суммах НДС, уплаченных налогоплательщиком в рамках самостоятельной деятельности (помимо переданных первоначальным инвесторам по счетам-фактурам N 9 и N 10) ООО "МДК" не сообщило.

Также Инспекцией установлены факты взаимозависимости и аффилированности ООО "ФСК", ООО "СИИ" и ООО "МДК", поскольку генеральный директор и учредитель ООО "СИИ" - Тарасов С.В. владел 100 % долей акций ООО "МДК", подписывал документы как от лица ООО "МДК", так и от лица ООО "ФСК", ООО "СИИ".

Кроме того, Тарасов С.В. являлся руководителем ОАО "МДК" в период с 26.12.2008 по 21.10.2009.

Само ОАО "МДК" с 17.03.2008 является участником ООО "СИИ".

Кроме того, налоговые декларации указанных юридических лиц составлялись одной консалтинговой компанией ООО "Риджнл Консалтинг Групп", сотрудники которой представляли данные декларации в налоговые органы.

Из указанных обстоятельств усматривается согласованность действий приведенных организаций, приведших к спорной ситуации.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 2 указанного Постановления при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Кроме того, инспекция заявляет о злоупотреблении налогоплательщиком своими правами в целях противодействия налоговому контролю. Данный вывод инспекция основывает на том обстоятельстве, что возмещение НДС было заявлено налогоплательщиком спустя 3 года после осуществления строительства спорного объекта.

Как полагает инспекция, налогоплательщиком искусственно создана ситуация для ограничения полномочий инспекции пунктом 4 статьи 89 НК РФ, в соответствии с которым в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Как указывалось выше, 02.04.2013 обществом была подана уточненная налоговая декларация за четвертый квартал 2010 года, притом, что право на применение налоговых вычетов у аффилированных с налогоплательщиком компаний возникло с момента получения ими сводных счетов-фактур (31.08.2010).

Как пояснил представитель налогового органа в заседании апелляционного суда, в ходе проверки указанных компаний было установлено, что никакой другой деятельности, помимо рассматриваемых в настоящем споре хозяйственных операций данные организации не вели.

Рассматривая сложившуюся ситуацию необходимо отметить, что уплата налогов это конституционная обязанность предусмотренная статьей 57 Конституции РФ, согласно которой каждый обязан уплачивать налоги.

Конституционный суд РФ, рассматривая вопрос противодействия налогоплательщиков налоговому контролю и соотнося это с конституционными основами установления и взимания налогов, указал в своём постановлении от 14.07.2005 N 9-П:

Конституционная обязанность платить законно установленные налоги и сборы, имеет публично-правовой, а не частноправовой (гражданско-правовой) характер. Ее реализация в налоговых правоотношениях предполагает властное подчинение одной стороны другой, а именно: налогоплательщику вменяется в обязанность своевременно и в полном объеме уплачивать суммы налога, а налоговому органу, действующему от имени государства, принадлежит полномочие обеспечить ее исполнение налогоплательщиком.

В качестве правового механизма исполнения обязанности, закрепленной статьей 57 Конституции РФ, обеспечения полноты и своевременности взимания налогов и сборов с обязанных лиц, возмещения ущерба, понесенного казной в результате неисполнения данной обязанности, в НК РФ предусмотрена система мер налогового контроля, а также ответственность за совершение налоговых правонарушений, с тем чтобы было гарантировано суверенное право государства получить с налогоплательщика в полном объеме соответствующие суммы: недоимку, пеню и штраф.

Публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд. Поэтому законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, вправе наделить налоговые органы определенными правомочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности, обеспечивая при этом соблюдение требований статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод и право на обжалование в суд решений и действий органов государственной власти и должностных лиц.

В связи с этим необходимо учитывать, что система налогообложения основывается на информации о доходах, представляемой, прежде всего самим налогоплательщиком. Неправомерные действия налогоплательщика, препятствующие нормальному ходу налоговой проверки, могут сделать невозможным привлечение к ответственности.

Таким образом, Конституционный суд РФ подробно рассмотрел проблему противодействия налоговому контролю со стороны налогоплательщиков при проведении мероприятий налогового контроля. При этом Конституционный суд РФ усмотрел в данной ситуации нарушение принципа справедливости и равенства налогообложения, указав в Постановлении 9-П от 14.07.2005, что налогоплательщики, противодействующие налоговому контролю и налоговой проверке, действуют в ущерб правам других налогоплательщикам и правомерным публичным интересам, поскольку при прочих равных условиях по окончании проверки могут оказаться в более выгодном имущественном положении именно по причине осуществленных ими мер противодействия.

В соответствии со ст.10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случае несоблюдения данных требований, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено НК РФ.

Пункт 2 статьи 173 НК РФ регламентирует случаи возмещения НДС налогоплательщикам, устанавливая ограничение, в соответствии с которым не подлежит возмещению налог в случаях, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Суд соглашается с доводом общества, что в данном случае срок необходимо исчислять с момента выставления заказчиком сводных счетов-фактур, а соответственно указанный пунктом 2 статьи 173 НК РФ срок не пропущен.

Однако, налогоплательщик не сообщил суду разумных причин заявления спорных налоговых вычетов спустя почти 3 года после возведения объекта.

Исходя из вышеприведенных норм, действия налогоплательщика по представлению уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2010 года в 2013 году, в изложенных обстоятельствах, при отсутствии разумных причин, апелляционный суд оценивает, как противодействие налоговому контролю и злоупотребление правом.

Исходя из изложенного, Десятый арбитражный апелляционный суд, оценивая представленные сторонами в материалы дела документы и доказательства, в их взаимной связи, полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные требования удовлетворению не подлежат, поскольку налогоплательщиком не подтверждено право на получение из бюджета возмещения налога на добавленную стоимость в заявленном размере.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 12 августа 2016 года по делу N А41-89632/15 отменить.

В удовлетворении заявленных требований ООО "МДК" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Коновалов

Судьи

В.Ю. Бархатов С.В. Боровикова