Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. N 03АП-6514/16

г. Красноярск

26 декабря 2016 г.

Дело N А69-786/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "16" декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" декабря 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Азия"): Татарчук Ю.А., представителя по доверенности от 26.09.2016; Оюн К.Д., представителя по доверенности от 13.12.2016, 17 АА 0140969;

от ответчика (Службы по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности Республики Тыва): Клепец Л.Д., представителя по доверенности от 01.12.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Азия"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "02" сентября 2016 года по делу N А69-786/2016, принятое судьёй Павловым А.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Азия" (ОГРН 1061709010373, ИНН 1718001676, г. Ак-Довурак; далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Службе по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности Республики Тыва (ОГРН 1111719000425, ИНН 1701048838, г. Кызыл; далее - административный орган, Служба по лицензированию) о признании недействительным предписания по устранению выявленных нарушений от 16 марта 2016 года.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "02" сентября 2016 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы, с учетом дополнения, ООО "Азия" ссылается на следующие обстоятельства:

- судом первой инстанции в качестве доказательств нарушения обществом требований законодательства в сфере государственного регулирования производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции принято во внимание заключение эксперта от 01.08.2016 N 016-08/2016 Болдиной М.В. ООО "Кадастровый центр", вместо акта проверки и предписания; представитель административного органа в судебном заседании также пояснил, что достоверными измерениями соответствующих расстояний вместо акта проверки и предписания считает измерения, указанные в заключении эксперта; указанное заключение эксперта на момент проверки отсутствовало;

- Служба по лицензированию в оспариваемом предписании и в акте проверки ссылается на нормативное расстояние, которое определено постановлением администрации г. Ак-Довурак от 28.05.2013 N 239; данное постановление фактически и юридически не регулирует спорные отношения, поскольку в данном случае подлежит применению решение Хурала представителей г. Ак-Довурак Республики Тыва от 26.06.2014 N 35 "Об установлении предельных значений радиуса и кратчайшего расстояния для определения прилегающих территорий, из которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, в том числе пива и напитков, изготавливаемых на основе пива", которое имеет большую юридическую силу; оспариваемое предписание не имеет нормативного обоснования, поскольку при вынесении акта орган руководствовался постановлением от 2013 года, которое не действует;

- администрация не наделена полномочиями на установление соответствующего расстояния, при наличии соответствующего решения Хурала представителей;

- не опубликованы графические схемы границ прилегающих территорий для каждой организации, являющихся приложением к решению муниципального образования;

- к прилегающим территориям, указанным в пункте 2 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ, в силу прямого указания в пункте 4 статьи 16 указанного Закона N 171-ФЗ относятся именно земельные участки, которые непосредственно прилегают к зданиям, строениям, сооружениям, тогда как проверкой расстояние определено по самим объектам (строениям), т.е. по неправильной квалификации объектов;

- суд первой инстанции не обосновал непринятие заключения эксперта ООО "Вектор";

- суд, отказывая обществу в удовлетворении заявления о назначении землеустроительной экспертизы, не дал оценку фактическому расстоянию по каждому объекту торговли;

- к заключению эксперта Болдиной М.В. от 01.08.2016 N 016-08/2016 имеются замечания: отсутствует схематичный путевой маршрут измерения экспертом в метрах от спорных объектов стационарной торговли к территориям, прилегающим к детским, образовательным, медицинским организациям и объектам спорта; эксперт ссылается на решение Хурала представителей г. Ак-Довурак Республики Тыва от 26.06.2014 N 35 "Об установлении предельных значений радиуса и кратчайшего расстояния для определения прилегающих территориях, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, в том числе пива и напитков, изготавливаемых на основе пива"; вместо указанного в оспариваемом предписании постановления администрации г. Ак-Довурак от 28.05.2013 N 239, эксперт проводит проверку на соответствие нормам указанного решения Хурала представителей, что не входит в компетенцию эксперта; не указаны расчеты результатов измерения расстояния прилегающей территории магазина "Эдегей" и Детской поликлиники, - на основании изложенного заявитель полагает, что указанное экспертное заключение является неполным и неточным, является недопустимым доказательством;

- экспертом искажены понятия прилегающей и обособленной территории, установленные в Правилах N 1425, что повлияло на правильность определения выводов экспертизы (без учета определения границ прилегающих территорий от входа для посетителей на обособленную территорию организаций или объектов до входа для посетителей в стационарный торговый объект); экспертом измерено расстояние от хозяйственного входа организаций (больницы) и торговых объектов (Вояж), а не от входа для посетителей соответствующих организаций и торговых объектов, как это требуют Правила; из заключения не следует, что экспертом расстояния измерялись по ближайшему пешеходному переходу;

- представленные сторонами заключения экспертов, полученные во внесудебном порядке, в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 Постановления N 23, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу, такие заключения возможно суду признать документами, допускаемыми в качестве доказательств;

- суд в соответствии с пунктом 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допросил вызванного обществом эксперта, мотивировав отсутствием у суда вопросов к эксперту; суд обязан допросить лицо, явку которого обеспечила сторона;

- в справке о произведенных замерах от 16.03.2016 N 06, в акте и в предписании не имеется исходных данных, не отражены контрольные измерения расстояний, откуда и до какой точки производилось измерение; Службой не установлено суммарное расстояние пути следования потребителя от входа в торговые объекты до каждого социального учреждения;

- Администрация города Ак-Довурак является исполнительным, а не законодательным (представительным) органом государственной власти, постановление администрации города Ак-Довурак от 28.05.2013 N 239 вынесено с превышением предоставленных полномочий и ухудшает положение лиц, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции на основании лицензии; постановление администрации города Ак-Довурак от 28.05.2013 N 239 не подлежит применению к спорным правоотношениям, как противоречащее абзацу второму части 5 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ; кроме того, оно не опубликовано на сайте Администрации города Ак-Довурак в нарушение пункта 9 Правил N 1425;

- Решение Хурала представителей г. Ак-Довурака Республики Тыва от 26.06.2014 N 35 "Об установлении предельных значений радиуса и кратчайшего расстояния для определения прилегающих территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, в том числе пива и напитков, изготавливаемых на основе пива" отменено Решением Хурала представителей г. Ак-Довурака Республики Тыва от 10.10.2016 N 42 на основании протеста прокуратуры от 12.09.2016 по обращению ООО "Азия".

Административный орган представил отзыв по доводам апелляционной жалобы, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению.

Представитель административного органа в судебном заседании представил дополнительный документ - копию решения Хурала представителей города Ак-Довурак республики Тыва от 15.12.2016 N 54, заявил ходатайство о приобщении данного документа к материалам дела.

Согласно части 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме, направляются в электронном виде или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Руководствуясь частью 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд.

В соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

На основании изложенного, апелляционный суд, руководствуясь статьями 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщил данный документ к материалам дела, как представленный в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Представители заявителя изложили доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт; заявили письменное ходатайство о назначении землеустроительной экспертизы по делу N А69-786/2016, к ходатайству приложены соответствующие документы.

Представитель ответчика изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; высказался против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Кроме того, исходя из положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в ходатайстве о назначении экспертизы заявитель должен указать экспертное учреждение, фамилию, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, представить документы, подтверждающие наличие у эксперта специальных познаний по поставленным на разрешение вопросам, указать срок проведения экспертизы, перечислить на депозитный счет суда денежные средства, составляющие согласованную с экспертом сумму вознаграждения.

Вместе с тем, обществом полностью не исполнены вышеуказанные требования, а именно: на момент заявления в суде апелляционной инстанции повторного ходатайства о назначении экспертизы доказательств оплаты судебной экспертизы заявителем не представлено.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

На основании изложенного, учитывая то, что материалы дела содержат достаточные доказательства для разрешения спора по существу, апелляционная коллегия приходит к выводу об отказе заявителю в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Представитель общества заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии определения о возвращении административного искового заявления от 28.09.2016 в подтверждение одного из доводов апелляционной жалобы.

Апелляционная коллегия удовлетворила заявленное ходатайство, копия определения от 28.09.2016 приобщена к материалам дела, поскольку данный документ является судебным актом, который является документом общего доступа.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО "Азия" осуществляет деятельность по розничной продаже алкогольной продукции в соответствии с лицензией, выданной Службой по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности Республики Тыва серии 17 N 00000076 от 03.12.2012, с регистрационным номером N 0052, сроком действия лицензии до 02 июня 2014 года. Действие лицензии продлено до 02.06.2019 приказом Службы от 02 июня 2014 года N107.

При продлении лицензии на розничную продажу алкогольной продукции в 2014 году ООО "Азия" предоставлена Справка администрации городского округа г. Ак-Довурак от 18.04.2014 за подписью и.о. председателя А.Н. Ооржак, в которой отражено, что расстояния от торговых объектов (магазины: "Вояж", "Эдегей" и кафе-бар) к прилегающим территориям соответствуют установленным требованиям.

На основании заявления граждан: Шожал М.А. и Иванова И.И. административным органом вынесено распоряжение от 10.03.2016 N 188 о проведении внеплановой выездной проверки общества по вопросам соблюдения лицензионных требований и условий при осуществлении розничной продажи алкогольной продукции, выявлении и пресечения нарушений законодательства о лицензировании, по следующим адресам: г. Ак-Довурак, ул. Данзырык Калдар-оол, д. 62, кафе-бар "Мираж"; г. Ак-Довурак, ул. Центральная, д. 4, магазин "Вояж"; г. Ак-Довурак, ул. Пушкина, д. 55, магазин "Эдегей".

В ходе проверки прилегающих территорий торговых объектов ООО "Азия", на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, установлено следующее:

1. Магазин "Вояж", находящийся по адресу; г.Ак-Довурак, ул.Центральная, д.4, расположен в прилегающей территории:

- к организации культуры (дом культуры имени Каадыр-оола Сагды) расположенной по адресу: г. Ак-Довурак, ул. Центральная, д. 5; расстояние прилегающей территории составило 44 метров, от входа торгового объекта до входа учреждения культуры составило 90,6 метров;

- к детским образовательным учреждениям: МБДОУ детский сад "Золотой ключик" (расстояние до прилегающей территории составило 129 метров), МАОУ ДОД Дом детского творчества и МАОУ ДОД учебно-производственный комбинат (расстояние от входа торгового объекта до входа в учреждения составило 110,5 метров), расположенные по адресу: г.Ак-Довурак. Ул. Центральная, д.6.

2. Кафе-бар, находящийся по адресу: г.Ак-Довурак, ул.Данзырын-Калдара, д.62, расположен к прилегающей территории к детским образовательным учреждениям МБДОУ детский сад "Золотой ключик"; расстояние до прилегающей Территории составило 104 метра.

3. Магазин "Эдегей", находящийся по адресу: г. Ак-Довурак, ул. Пушкина, д. 55, расположен в прилегающей территории к учреждению здравоохранения ГБУЗ РТ "Барун-Хемчикская ММЦ" детская поликлиника, расположенного по адресу: г. Ак-Довурак, ул. Чкалова, д.60; расстояние от входа торгового объекта до входа учреждения здравоохранения составило 349 метров, а прилегающей территории 0 метров.

По результатам проверки Службой по лицензированию составлен Акт проверки от 16.03.2016 N 06, справка о произведенных замерах для определения границ прилегающей территории от 16.03.2016.

16 марта 2016 года обществу выдано предписание с требованием о прекращении осуществления деятельности по розничной продаже алкогольной продукции на обособленных торговых объектах: г. Ак-Довурак, ул. Данзырык Калдар-оол, д. 62, кафе-бар "Мираж"; г. Ак-Довурак, ул. Центральная, д. 4, магазин "Вояж"; г. Ак-Довурак, ул. Пушкина, д. 55, магазин "Эдегей". Срок исполнения предписания установлен 15 дней со дня получения предписания.

Общество, не согласившись с предписанием от 16.03.2016, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующим заявлением.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции административным органом в материалы дела представлено Заключение эксперта N 016-08/2016 от 01.08.2016 Болдиной М.В. - эксперта ООО "Кадастровый центр", в котором эксперт пришел к следующим выводам:

- по результатам измерения кратчайшего расстоянии от входной двери кафе "Мираж" до ближайшего входа на земельный участок, на котором расположен МБДОУ Детский сад "Золотой ключик" г. Ак-Довурак составляет 149,7 метров;

- по результатам измерения кратчайшего расстоянии от входной двери (с левой стороны) магазина "Вояж" до северо-западного входа на земельный участок, на котором расположен МБДОУ Детский сад "Золотой ключик" г. Ак-Довурак, составляет 129 метров, от входной двери (с правой стороны) магазина "Вояж" до юго-западного входа на земельный участок, на котором расположен МБДОУ Детский сад "Золотой ключик" г.Ак-Довурак, составляет 135 метров;

- по результатам измерения кратчайшего расстоянии от входной двери (с левой стороны) магазина "Вояж" до входной двери Дома детского творчества, составляет 146,9 метров, до обособленной территории - 112,0 метров (13,3-м+74,9-м+21,8-м);

- по результатам измерения кратчайшего расстоянии от входной двери (с левой стороны) магазина "Вояж" до обособленной территории (земельный участок с кадастровым номером 17:17:0100082:10), на котором расположен Дворец культуры имени Сагды Кадр-оола через пешеходную зону составляет 113,8 метров;

- по результатам натурного обследования границ земельного участка под магазином "Эдгей" и границ земельного участка, занимаемого Детской поликлиникой, сделан вывод о том, что данные земельные участки являются смежными.

ООО "Азия" представило Заключение кадастрового инженера Ондар Б.А. ООО "Вектор" от 15.06.2016 об исследовании объектов торговли по отношению к зданиям, строениям, сооружениям детских, образовательных, медицинских учреждений, а также к местам массового скопления граждан в городе Ак-Довурак, в котором приведены следующие выводы:

- кратчайшее расстояние от входной двери кафе-бара "Мираж", расположенного по адресу: г. Ак-Довурак, ул. Данзырык Калдар-оола, д. 62, до ближайшего входа (калитки) в МБДОУ детский сад "Золотой ключик" детского сада "Золотой ключик", расположенного по адресу: Республика Тыва, г. Ак-Довурак, ул. Комсомольская, д.3. по пешеходной зоне составляет 322,1 м;

- кратчайшее расстояние от входной двери организации торговли магазин "Вояж", расположенного по адресу: г. Ак-Довурак, ул. Центральная, д.4, до калитки детского сада "Золотой ключик", расположенного по адресу: Республика Тыва, г. Ак-Довурак, ул.Комсомольская, д.3 по пешеходной зоне составляет: при варианте 1 - 173,3 м; при варианте 2 - 166,3 м;

- кратчайшее расстояние от входной двери организации торговли магазин "Вояж", расположенного по адресу: г. Ак-Довурак, ул. Центральная, д.4, до входной двери дома культуры имени Каадыр-оола Сагды расположенного по адресу: Республика Тыва, г.Ак-Довурак, ул. Центральная, д. 5 по пешеходной зоне составляет 155,4 м;

- по пешеходной зоне кратчайшее расстояние от входной двери организации торговли магазин "Вояж", расположенного по адресу: г. Ак-Довурак, ул. Центральная, д.4, до входной двери образовательного учреждения детского дома творчества, расположенного по адресу: г. Ак-Довурак, ул. Центральная, д.6, составляет 150,6 м;

- по пешеходной зоне кратчайшее расстояние от входной двери организации торговли магазин "Эдегей", расположенного по адресу: г, Ак-Довурак, ул. Пушкина, 55 до калитки ГБУЗ РТ "Барун-Хемчикская ММЦ" детская поликлиника, расположенного по адресу: г. Ак-Довурак, ул. Чкалова, д. 60, составляет 339,9 м.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, нарушения им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с Указом Председателя Правительства Республики Тыва от 07.12.2010 N 230 и подпунктом 6.3.3, подпунктом 7.1 пункта 7 Положения о Службе по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности, утвержденного постановлением Правительства Республики Тыва от 25.11.2011 N 39, к полномочиям Службы по лицензированию относится контроль за соблюдением условий действия лицензий на розничную продажу алкогольной продукции, а также ведение государственной регистрации выданных лицензий, лицензий, действие которых приостановлено, и аннулирование лицензий; проводить выездные документарные проверки за соблюдением законодательства Российской Федерации и Республики Тыва.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Служба по лицензированию вправе осуществлять государственный контроль за соблюдением организациями законодательства, регулирующего производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, условий, предусмотренных лицензиями на розничную продажу алкогольной продукции.

Апелляционная коллегия, оценивая оспариваемое предписание административного органа, пришла к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований и признания его недействительным исходя из следующего.

Предписание об устранении нарушений представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного надзора, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретных юридических лиц (организаций).

Невыполнение в срок законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), является основанием для привлечения юридических лиц к административной ответственности.

Следовательно, предписание должностного лица, осуществляющего соответствующий государственный надзор, должно содержать только законные требования, то есть на лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений требований, соблюдение которых обязательно для них в силу закона. При этом такие требования должны быть реально исполнимы.

Как следует из материалов дела, общество оспаривает предписание Службы по лицензированию от 16.03.2016, содержащее требование в 15 дней со дня получения предписания прекратить осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции на обособленных торговых объектах: г. Ак-Довурак, ул. Данзырык Калдар-оол, д. 62, кафе-бар "Мираж"; г. Ак-Довурак, ул. Центральная, д. 4, магазин "Вояж"; г. Ак-Довурак, ул. Пушкина, д. 55, магазин "Эдегей".

В оспариваемом предписании в качестве нормативного правового акта, устанавливающего способ определения расстояния, нарушение которого вменяется обществу, указаны, в том числе, Правила определения администрацией муниципального района границ, прилегающих к некоторым организациям и объектам территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, утвержденные постановлением администрации города Ак-Довурак от 28.05.2013 N 239 "Об установлении предельных значений радиуса и кратчайшего расстояния для определения прилегающих территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, в том числе пива и пивных напитков, изготавливаемых на основе пива" (далее - Правила N 239).

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации, применительно к настоящему спору, установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее по тексту - Закон N 171- ФЗ).

Особые требования к розничной продаже и потреблению (распитию) алкогольной продукции установлены статьей 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ.

Перечень мест, где розничная продажа алкогольной продукции запрещена, определен пунктом 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ.

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 16 Закона N 171-ФЗ не допускается розничная продажа алкогольной продукции в детских, образовательных, медицинских организациях, на прилегающих к ним территориях, и иных установленных законодательством объектах. К прилегающим территориям относятся земельные участки, которые непосредственно прилегают к зданиям, строениям, сооружениям и границы которых определяются решениями органов местного самоуправления в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В подпункте "а" пункта 2 Правил определения органами местного самоуправления границ прилегающих к некоторым организациям и объектам территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 N 1425 (далее по тексту - Правила N1425) установлено, что розничная продажа алкогольной продукции не допускается на территориях, прилегающих к детским, образовательным, медицинским организациям и объектам спорта.

Пунктом 4 Правил N 1425 определено, что прилегающая территория объектов, указанных в пункте 2 Правил, включает обособленную территорию (при наличии таковой), а также территорию, определяемую с учетом конкретных особенностей местности и застройки, примыкающую к границам обособленной территории либо непосредственно к зданию, в котором расположены организации и (или) объекты, указанные в пункте 2 настоящих Правил (далее - дополнительная территория).

Границы прилегающих территорий для установления запрета на розничную продажу алкогольной продукции в стационарных торговых объектах и розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания вправе определять органы местного самоуправления дифференцированно (пункт 6 Правил N 1425). Способ расчета расстояния от организаций и (или) объектов, указанных в пункте 2 Правил N1425, до границ прилегающих территорий определяется органом местного самоуправления (пункт 7 Правил N 1425).

Из приведенных норм следует, что федеральный законодатель, устанавливая порядок розничной продажи алкогольной продукции, конкретные значения предельных (минимальных и максимальных) расстояний от соответствующих организаций до границ прилегающих территорий, на которых не допускается продажа алкогольной продукции, не определил, а предусмотрел право органов местного самоуправления самостоятельно определять границы прилегающих территорий, на которых запрещается розничная продажа алкогольной продукции.

На основании изложенного апелляционная коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что постановление администрации города Ак-Довурак от 28.05.2013 N 239 вынесено с превышением предоставленных ему полномочий; постановление администрации города Ак-Довурак от 28.05.2013 N 239 не подлежит применению к спорным правоотношениям, как противоречащее абзацу второму части 5 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ.

Вместе с тем, на момент проведения проверки и выдачи спорного предписания, в качестве нормативно-правового акта органа местного самоуправления, устанавливающего способ определения расстояния, было принято Решение Хурала представителей г.Ак-Довурака Республики Тыва от 26.06.2014 N 35 "Об установлении предельных значений радиуса и кратчайшего расстояния для определения прилегающих территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, в том числе пива и напитков, изготавливаемых на основе пива" (далее - Решение N 35).

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленного требования, руководствовался Решением N 35 и представленным в материалы дела заключением эксперта от 01.08.2016 N 016-08/2016, которое также в качестве нормативного источника содержит ссылку на Решение N 35.

В силу части 2 статьи 47 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" муниципальные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, вступают в силу после их официального опубликования (обнародования). Порядок опубликования (обнародования) муниципальных правовых актов устанавливается уставом муниципального образования и должен обеспечивать возможность ознакомления с ними граждан, за исключением муниципальных правовых актов или их отдельных положений, содержащих сведения, распространение которых ограничено федеральным законом (часть 3).

Согласно пункту 9 Правил N 1425 информация о решениях, принятых в соответствии с пунктом 8 настоящих Правил, а также прилагаемые к указанным решениям схемы границ прилегающих территорий для каждой организации и (или) объекта, указанных в пункте 2 настоящих Правил, публикуются в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, и размещаются на официальном сайте органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющего лицензирование розничной продажи алкогольной продукции, в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6.2 Постановления от 30.07.2013 N 58 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов" разъяснил, что акты, не прошедшие государственную регистрацию (если такая регистрация является обязательной) и (или) не опубликованные в предусмотренном порядке, не влекут правовых последствий как не имеющие юридической силы и не могут регулировать соответствующие правоотношения независимо от выявления указанных нарушений в судебном порядке.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства опубликования в установленном порядке как Правил N 239, так и Решения N 35, об их наличии не заявлено. Вместе с тем, вопрос о публикации обсуждался и при рассмотрении дела в суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции.

Общество в дополнениях к апелляционной жалобе указало, что постановление администрации города Ак-Довурак от 28.05.2013 N 239 не было опубликовано на сайте Администрации города Ак-Довурак. При этом административным органом приведенный довод не опровергнут, соответствующих доказательств не представлено.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административный орган, выдавая оспариваемое предписание, а также суд первой инстанции, признавая данное предписание законным и обоснованным, основывались на нарушении обществом требований, установленных Постановлением N 239 и Решением N 35, которые не были опубликованы в установленном законом порядке.

Следовательно, в соответствии с положениями части 2 статьи 47 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" указанные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не вступили в законную силу и не подлежали применению.

Таким образом, предписание Службы по лицензированию по устранению выявленных нарушений от 16 марта 2016 года является недействительным, поскольку мотивированно нормативно правовым актом, не вступившим в законную силу.

Учитывая приведенный вывод, апелляционная коллегия не оценивает доводы апелляционной жалобы по существу оспариваемого предписания, относительно заключения эксперта, отсутствия в справке о произведенных замерах от 16.03.2016 N 06, в акте и в предписании исходных данных, контрольных измерений расстояний, суммарного расстояния пути следования потребителя от входа в торговые объекты до каждого социального учреждения, как не имеющие правового значения и не влияющие на изложенный выше вывод арбитражного суда.

В дополнении к апелляционной жалобе общество также указало, что Решение Хурала представителей г. Ак-Довурака Республики Тыва от 26.06.2014 N 35 "Об установлении предельных значений радиуса и кратчайшего расстояния для определения прилегающих территорий, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции, в том числе пива и напитков, изготавливаемых на основе пива" отменено Решением Хурала представителей г. Ак-Довурака Республики Тыва от 10.10.2016 N 42 на основании протеста прокуратуры от 12.09.2016 по обращению ООО "Азия".

Вместе с тем, указанное обстоятельство также не имеет правового значения (поскольку проверка проведена и оспариваемое предписание выдано до протеста прокурора и отмены Решения N 35), в связи с чем, не может быть принято во внимание суда.

Апелляционная коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допросил вызванного обществом эксперта, мотивировав отсутствием у суда вопросов к эксперту; суд обязан допросить лицо, явку которого обеспечила сторона, как основанные на ошибочном толковании норм права.

Часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации содержит положение о том, что по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Таким образом, вызов эксперта в судебное заседание для дачи пояснений является правом, а не обязанностью суда.

Кроме того, указанный эксперт арбитражным судом в судебное заседание определение не вызывался.

При таких обстоятельствах оспариваемое предписание от 16.03.2016 не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем, в соответствии с положениями части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Азия" и признании недействительным предписания Службы по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности Республики Тыва по устранению выявленных нарушений от 16.03.2016.

Обращаясь в Арбитражный суд Республики Тыва с указанным выше заявлением, общество оплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 21.03.2016 N 76.

При обращении в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции ООО "Азия" уплатило 3000 рублей государственной пошлины, что подтверждается платежным поручением от 21.09.2016 N 30.

Излишне уплаченная платежным поручением от 21.09.2016 N 30 государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Учитывая результаты рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в размере 4500 рублей, уплаченных по платежным поручениям от 21.03.2016 N 76, от 21.09.2016 N 30 подлежат отнесению на Службу по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности Республики Тыва.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "02" сентября 2016 года по делу N А69-786/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным предписание Службы по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности Республики Тыва по устранению выявленных нарушений от 16.03.2016.

Взыскать со Службы по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности Республики Тыва в пользу общества с ограниченной ответственностью "Азия" 4500 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Азия" из федерального бюджета 1500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Д.В. Юдин