Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2016 г. N 15АП-19223/16

город Ростов-на-Дону

29 декабря 2016 г.

дело N А32-46242/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Глазуновой И.Н.,

судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Невретдиновым А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Находка Мэритайм Сервисес" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.10.2016 по делу N А32-46242/2015 (судья Дуб С.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Находка Мэритайм Сервисес" к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Транснефть - Сервис" о рассмотрении разногласий по договору N 162/15 от 16.07.2015,

при участии представителей:

от истца - Троилин В.В. (доверенность от 16.12.2016 N 7) - до перерыва,

от ответчика - Плаз В.Н. (доверенность от 31.12.2014) - до перерыва,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Находка Мэритайм Сервисес" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "Транснефть-Сервис" о рассмотрении разногласий по договору N 162/15 от 16.07.2015.

Исковые требования мотивированы наличием разногласий между контрагентами по поводу условий заключаемого договора, урегулирование которых в добровольном порядке не представляется возможным.

Определением от 29.10.2015 исковое заявление принято к производству Арбитражным судом Приморского края в рамках дела N А51-21832/2015. Определением от 23.11.2015 дело передано по подсудности на рассмотрение Арбитражного суда Краснодарского края.

В ходе рассмотрения спора истец уточнял исковые требования, просил некоторые пункты исключить из проекта договора ответчика, дополнить и изменить отдельные его положения, принять спорные пункты в редакции истца.

Решением от 18.10.2016 (с учетом исправительного определения от 12.12.2016) пункты 2.1.1, 2.2.2, 4.3, 5.5, 5.6 изложены в редакции суда, пункты 2.1.7, 3.2.8, 4.8 - 4.13 договора исключены, пункты 2.1.5, 2.1.6, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.7, 2.3.8, 3.1, 3.1.1, 3.1.2, 3.2.1, 3.2.3, 3.2.5, 3.2.9, 4.4, 5.2 и пункты 1.1 и 1. 3 приложения N 1 к договору изложены в редакции ответчика, в удовлетворении требований истца о включении в договор пунктов 2.2.6, 2.4.3, 4.14 отказано.

В части удовлетворения требований судебный акт мотивирован тем, что ответчик не представил обоснованных возражений по заявленным требованиям, а условия договора, представленного ООО "Транснефть - Сервис", являются дискриминационными и противоречащими условиям аналогичных заключенным между ответчиком и иными контрагентами договорам, предусматривают предоставление ответчику правомочий, выходящих за пределы его уставной правоспособности. Отказ в удовлетворении части заявленных требований мотивирован их необоснованностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, с учетом дополнений от 12.12.2016 и от 25.12.2016 к апелляционной жалобе просил отменить решение в части пунктов 2.1.5, 2.1.6, 2.2.6, 2.3.7, 2.4.3, 3.2.1, 3.2.5, 3.2.9, 4.4, 4.14, 5.6. договора, а именно:

- пункты 2.2.6, 3.2.1, 3.2.5, 3.2.9 Договора N 162/2015 от 16.07.2015 г. принять в редакции ООО "Находка Мэритайм Сервисес", изложенной в Протоколе разногласий N1/2015 от 12.08.2015 г.;

- пункты 2.1.5, 2.1.6, 4.4 исключить из текста Договора N 162/2015 от 16.07.2015 г.;

- пункты 2.3.7 Договора N 162/2015 от 16.07.2015 г. принять в редакциях ООО "Находка Мэритайм Сервисес", изложенных в уточнениях к иску;

- дополнить текст Договора N 162/2015 от 16.07.2015 г. пунктом 2.4.3 в редакции ООО "Находка Мэритайм Сервисес", изложенной в Протоколе разногласий N 1/2015 от 12.08.2015 г. к Договору N 162/2015 от 16.07.2015 г.;

- дополнить текст Договора N 162/2015 от 16.07.2015 г. пунктом 4.14 в редакции ООО "Находка Мэритайм Сервисес", изложенной в ходатайстве об уточнении иска в указанной части;

- изложить п. 5.6 Договора N 162/2015 от 16.07.2015 г. в следующей редакции: "Договор вступает в силу с даты его подписания и действует до 31.12.2021 года".

В обоснование апелляционной жалобы заявитель со ссылкой на пункт 2 статьи 69 АПК РФ указал, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-30496/2012 от 25.04.2013 в отношении ООО "Транснефть-Сервис" установлено, что ответчик на территории СМНП Козьмино до настоящего времени является монополистом и Приказом от 19.05.2010 N 177-т Федеральной службы по тарифам в РФ включен в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, решением УФАС РФ от 01.04.2011 г. N 2233/06-2 установлено, что ответчик своим бездействием и/или уклонением от предложений 3-х лиц заключить договор на оказание буксирных услуг, услуг по швартовке/отшвартовке и иных, необходимых для обслуживания агентируемых истцом морских судов на территории СМНП Козьмино - всякий раз нарушает ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции"; в адрес ответчика со стороны УФАС РФ от 01.04.11г. выдано предписание о заключении договора на оказание буксирных услуг, услуг по швартовке/отшвартовке и иных, необходимых для обслуживания агентируемых истцом морских судов на территории СМНП Козьмино. Данное предписание - обязательный к исполнению акт в силу, вступившего в законную силу 18.01.2012 решения суда в отношении ООО "Транснефть-Сервис" по делу NА51-6692/2011. Судом не принято во внимание установленное вступившим в законную силу решением суда по делу N А51-6692/2011 обстоятельство, что направляемый в адрес хозяйствующих субъектов (в.т.ч. истца по настоящему делу) - предлагаемый ответчиком к подписанию проект договора об оказании услуг может привести к дискриминации хозяйствующего субъекта, в том числе и ООО "Находка Меритайм Сервисес" вследствие создания для него препятствий в осуществлении деятельности в виде включения в договор заранее невыполнимых условий, условия, приводящие к невозможности осуществления деятельности истца. Занимая доминирующее положение на рынке услуг в СМНП Козьмино, ответчик предлагает хозяйствующим субъектам к заключению договор на заведомо кабальных условиях, что противоречит ч.1 ст. 10 ГК РФ.

Отказывая истцу в удовлетворении требования об исключении п. 2.1.5 из проекта договора, суд не учел, что действия ответчика по вменению истцу дополнительной обязанности являются недобросовестным поведением участника договорных отношений, имеет место злоупотребление правом и доминирующим положением на рынке.

По пунктам 2.1.6 и 2.4.3 - истец просит раскрыть содержание "дополнительных услуг", которые могут быть ему оказаны в рамках договора: их цены, взаимосвязь с обычно оказываемыми буксирными судами в порту стандартными услугами, кроме указанных в ст. 1.1 Договора и Приложении 1 к нему, и готов оплачивать услуги, оказываемые по его заявке (воле).

Просит дополнить текст договора п. 2.2.6 в редакции Истца, по Протоколу разногласий от 12.08.2015 г. N 1/2015 об обязанности Исполнителя предъявлять письменное согласие оператора причала о возможности буксирных операций в отношении конкретного судна, после чего и производится авансовый платеж.

Изложить п. 2.3.7 в редакции, предложенной истцом в заявлении об уточнении исковых требований, поскольку исполнитель пытается возложить на морского агента несвойственные ему функции, долги судовладельца могли возникнуть ранее, при обслуживании его судов другим агентом.

Просит изложить п. 3.2.1 в новой редакции, предложенной истцом: "оплата должна быть произведена за 24 часа до начала оказания услуг", не соглашаясь с формулировкой абзаца 3 пункта предложенной ответчиком редакции данного пункта относительно срока произведения авансового платежа "не менее чем за 3 (три) банковских дня до даты оказания услуг".

Исключить п. 3.2.5 из договора в редакции ответчика, поскольку данный пункт может являться основанием для злоупотребления.

Изложить п. 3.2.9 в редакции, предложенной Истцом, поскольку срок 5 рабочих дней для направления замечаний по выставленным счетам будет являться наиболее оптимальным.

В дополнении от 12.12.2016 просит исключить п. 4.4 из проекта Договора, указывая, что в условии спорного пункта заложена идея о том, что буксир берет судно Заказчика и отводит его на рейд, а не уходит для обработки другого судна. В дополнении от 25.12.2016 предлагает изложить пункт в редакции: "в случае, если действие или бездействие Заказчика, экипажей обслуживаемых им судов, судовладельца, привели к непроизводительному простою судна Исполнителя по причине неготовности буксируемого судна к буксирным операциям ко времени, поданному в заявке. Исполнитель может осуществлять обработку других судов, ожидающих постановку к причалу".

Дополнить текст договора п. 4.14 в редакции Истца, ссылаясь, что пункт направлен на восстановление баланса интересов сторон.

Изложить п. 5.6 в редакции истца, с учетом уточнения к иску, а именно: "Договор вступает в силу с даты его подписания и действует до 31.12.2021 года, а в части имеющихся финансовых обязательств - до полного их исполнения сторонами. Договор считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если ни одна из сторон до окончания срока действия договора не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.". Заявитель жалобы ссылается, что указанный в решении суда срок "до 31.12.2016 г." при допустимых сроках рассмотрения дела в апелляционной инстанции, сложности дела, которая требует достаточного времени для подготовки апелляционной жалобы, будет явно пропущен.

В отзыве на апелляционную жалобу с учетом дополнений от 27.12.2016 ответчик просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Относительно пункта 2.1.5. договора по вопросу об обязанности судового агента получать разрешение владельца причала ответчик указывает, что в деле N А32-44404/2015 (стороны ООО "Транснефть -Сервис" и ООО "Находка Мэритайм Сервисес") судами сделан однозначный вывод о том, что проверка готовности причала и получение соответствующего разрешения являются обязанностью судового агента. В этой связи требование ООО "Находка Мэритайм Сервисес" об исключении данного пункта из редакции договора и ее дополнение пунктом 2.2.6 (разрешение владельца причала получает ответчик, оказывающий услуги по буксировке) незаконно. Условие пункта 2.3.7 договора направлено на защиту имущественных интересов исполнителя. ООО "Находка Мэритайм Сервисес" не предоставило доказательств дискриминационного характера условий остальных пунктов предложенной ответчиком редакции договора. По пункту 5.6. указание срока договора - "до 31.12.2021 года" является нецелесообразным ввиду возможного изменения конъюнктуры рынка услуг, оказываемых в порту.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции с учетом объявлявшегося перерыва представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее. Представитель ответчика пояснил, что не возражает относительно внесения в договор условия о равенстве трех банковских дней (3 банковских дня) семидесяти двум часам (72 часов).

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений относительно проверки законности судебного акта в обжалуемой части от сторон не поступило.

От истца поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела типового договора буксировочных услуг ФГУП "Росморпорт". Ходатайство рассмотрено и отклонено судом апелляционной инстанции ввиду несоответствия требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: не заявлялось в суде первой инстанции, уважительных причин непредставления данного документа в суд первой инстанции заявителем не приведено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "Находка Мэритайм Сервисес" зарегистрировано в качестве юридического лица и планирует оказывать услуги по агентированию морских судов на территории Дальнего Востока и Приморского края, в том числе, в морском специализированном порту Козьмино, порт Находка (район Врангель, Приморский край).

Для хозяйственной деятельности на территории СМНП Козьмино истец нуждается в услугах филиала ООО "Транснефть - Сервис", а именно в предоставлении буксира, швартовщиков. Других буксировочных компаний на территории СМНП Козьмино нет, в связи с чем, ответчик является монополистом и приказом от 19.05.2010 N 177-т Федеральной службы по тарифам РФ включен в реестр субъектов естественных монополий на транспорте.

В связи с несогласием истца с некоторыми положениями договора в редакции ответчика, ООО "Находка Мэритайм Сервисес" отказалось принять предложенную редакцию, что и явилось основанием для обращения в арбитражный суд.

С учетом уточненных требований истец просил исключить ряд пунктов из проекта договора ответчика от 16.07.2015 г. N 165/2015, а также дополнить и изменить отдельные его положения, принять спорные пункты в предложенной редакции, а именно:

Пункт 2.1.1 изложить в следующей редакции: Заказчик, предварительно, за 72 часа до планируемой даты оказания услуг подает Исполнителю по факсу или электронной почте заявку на оказание услуг по буксировке и иных услуг в форме Приложения 3. В случае срочной необходимости, подает заявку на оказание услуг в день оказания услуг, предварительно согласовав ее с Исполнителем. Наличие подписи и печати Заказчика на заявке обязательно. За два часа до предполагаемого подхода заявленного Судна, Заказчик подтверждает заявку. Заказчик обязан указать в заявке достоверную информацию.

Пункты 2.1.5., 2.1.6., 2.1.7., 2.3.4., 2.3.5., 2.3.8, 3.1.1, 3.1.2, 3.2.5, 3.2.8, 4.4, 4.8, 4.9, 4.10, 4.11, 4.12, 4.13, 5.2, п. 1.3. Приложения N 1 исключить из редакции договора ответчика, как не соответствующие уставной правоспособности сторон договора.

Пункт 2.2.2. изложить в следующей редакции: По предварительной согласованной с Заказчиком заявке или по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный", Исполнитель оказывает иные услуги, указанные в Приложении N 1 к договору.

Пункт 2.3.7. изложить в следующей редакции: "Исполнитель вправе отказать Заказчику в оказании услуг судну, планируемого к обработке в Порту, по Договору, в том случае если у Судовладельца судна имеется задолженность перед Исполнителем. При этом Заказчик должен быть уведомлен о таком отказе не менее, чем за 48 часов до начала оказания услуг.". (уточненные требования, определение от 26.09.2016, т.2, л.д.49-50).

Дополнить договор Пунктом 2.2.6: Исполнитель обязан предъявить заказчику письменное разрешение оператора причала посредством электронной почты или факсимильной связи на осуществление услуг, предусмотренных заявкой, не менее чем за 48 часов до начала оказания услуг. При отсутствии указанного разрешения Заказчик авансовый платеж за услуги не производит.

Дополнить договор Пунктом 2.4.3: Заказчик вправе отказаться от оплаты услуг Исполнителя в случае их оказания без заявки Заказчика.

Пункт 3.1 и п. 1.1 Приложения N 1 Договора изложить в редакции ходатайства об уточнении исковых требований от 15.07.2016.

Пункт 3.2.1. изложить в следующей редакции: Оплату услуг буксиров и иных услуг, согласно Приложению N 1 к договору, Заказчик производит путем внесения 100% авансового платежа из расчета количества оказываемых услуг по тарифам Договора.

Заказчик обязан самостоятельно рассчитывать сумму авансового платежа в полном размере с учетом повышающих коэффициентов.

Авансовый платеж должен быть получен Исполнителем до оказания услуг и при наличии у Заказчика разрешения оператора Терминала на осуществление услуг, указанных в каждой конкретной заявке.

Зачет авансов осуществляется в хронологическом порядке. Оплату иных услуг, оказанных по заявке или по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный" Заказчик производит после оказания данных услуг по счетам Исполнителя в течение 5-ти банковских дней с даты их вручения.

Пункт 3.2.3 изложить в следующей редакции: счета за услуги буксиров выставляются в рублях.

Пункт 3.2.9 изложить в следующей редакции: Замечания Заказчика по выставленным счетам и актам оказанных услуг принимаются Исполнителем исключительно в письменном виде в течение 5 (пяти) рабочих дней от даты вручения счета и /или акта оказанных услуг. При не поступлении в адрес Исполнителя замечаний в установленные Договором сроки счет, акт оказанных услуг считаются принятыми, а услуги оказанными. Исполнитель не принимает письменных замечаний Заказчика за пределами установленного срока.

Пункт 4.3 изложить в следующей редакции: "Стороны несут ответственность за непроизводительный простой Судна, вызванный неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих обязанностей по договору, в размере фактически понесенных расходов.

Пункт 4.5. изложить в следующей редакции: "Исполнитель несет ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств по договору в размере предъявленных заказчику претензий со стороны судовладельца или фрахтователя судна.

Пункт 5.5 изложить в следующей редакции: Все споры по изменению, исполнению и расторжению договора при не достижении их урегулирования сторонами, разрешаются в судебном порядке в арбитражном суде Приморского края.

Пункт 5.6 изложить в следующей редакции: Договор вступает в силу и действует с даты подписания и по 31.12.2021, а в части имеющихся финансовых обязательств - до полного их исполнения сторонами. Договор считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если ни одна из сторон до окончания срока действия договора не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.

Согласно статье 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Решением пункты 2.1.1, 2.2.2, 4.3, 5.5, 5.6 изложены в редакции суда, пункты 2.1.7, 3.2.8, 4.8 - 4.13 договора исключены, пункты 2.1.5, 2.1.6, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.7, 2.3.8, 3.1, 3.1.1, 3.1.2, 3.2.1, 3.2.3, 3.2.5, 3.2.9, 4.4, 5.2 и пункты 1.1 и 1. 3 приложения N 1 к договору изложены в редакции ответчика, в удовлетворении требований истца о включении в договор пунктов 2.2.6, 2.4.3, 4.14 отказано по основаниям, изложенным в мотивировочной части оспариваемого судебного акта.

Истец не согласен с принятым судебным актом в части пунктов 2.1.5, 2.1.6, 2.2.6, 2.3.7, 2.4.3, 3.2.1, 3.2.5, 3.2.9, 4.4, 4.14, 5.6. договора, просит отменить решение в указанной части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции в обжалуемой части проверен принятый судебный акт, рассмотрены доводы апелляционной жалобы заявителя и установлено следующее.

В пункте 2.1.5 договора указано: Заказчик обязан предъявить Исполнителю письменное разрешение владельца причала посредством электронной почты или факсимильной связи на осуществление услуг, предусмотренных заявкой, не менее чем за 72 часа до начала оказания услуг. При отсутствии указанного разрешения услуги не оказываются.

Истец предлагает исключить данный пункт, указывая на его противоречие с условиями "Регламента обработки морского тоннажа в ООО "Спецморнефтепорт Козьмино", "Правил и Обычаев Терминала Козьмино".

Статьей 232 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации предусмотрено, что по договору морского агентирования морской агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению и за счет судовладельца юридические и иные действия от своего имени или от имени судовладельца в определенном порту или на определенной территории.

В силу пункта 1 статьи 237 КТМ РФ выполнение различных формальностей, связанных с пребыванием судна в порту, оказание помощи капитану судна в установлении контактов с портовыми и местными властями по ряду вопросов возложена на морского агента.

ООО "Находка Мэритайм Сервисес", будучи морским агентом судовладельца в порту, в силу приведенных норм обязано выполнять различные формальности, связанные с приходом судна в порт, с целью защиты интересов судовладельца и обеспечения безаварийного пребывания судна в порту.

Согласно пункту 3.3 Регламента обработки морского тоннажа в ООО "Спецморнефтепорт Козьмино" агентирующая компания выполняет действия по представлению и защите интересов судовладельца в порту. Эти действия включают в себя, в том числе, согласование с портовыми службами времени и порядка подачи судна к месту стоянки.

Суд первой инстанции правомерно указал, что, выполняя обязанности морского агента, истец непосредственно взаимодействует со службами порта, в том числе, с оператором причального сооружения, возложение на него функции по предоставлению разрешения на проведение швартовых операций, не противоречит положениям действующего законодательства, является дополнительной гарантией обеспечения безаварийного пребывания судна в порту, что соответствует интересам судовладельца, и не ущемляет интересы истца.

На основании изложенного, приняв во внимание, что поскольку истцом не доказано противоречие пункта 2.1.5 Договора требованиям законодательства и не нарушает интересов Заказчика, суд первой инстанции правомерно отклонил требование истца об исключении пункта 2.1.5 договора.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что пункт 2.1.5, содержащий аналогичные условия, также содержится в договорах, заключенных между ответчиком и другими контрагентами (т.2, л.д.58).

В пункте 2.1.6 договора указано: "Заказчик обязан оплатить Исполнителю дополнительные услуги, оказанные Исполнителем в целях обеспечения безопасности мореплавания, жизнеобеспечения судна, пожарной безопасности и другие услуги, в том числе выполненные по заданиям Заказчика, по требованию капитана обслуживаемого судна или по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный" в адрес Исполнителя.".

Истец полагает, что ответчик не вправе навязывать истцу включение в договор дополнительной работы и услуги (безотносительно к тому, по заданию ли Заказчика, по требованию ли капитана обслуживаемого судна, либо по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный" в адрес Исполнителя будет оказана дополнительная услуга), не предусмотренной договором.

Суд апелляционной инстанции полагает данный довод апелляционной жалобы в части оспаривания целесообразности указания возможности оказания Исполнителем дополнительных услуг по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный" заслуживающим внимания.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика не смог пояснить, какие конкретно дополнительные услуги могут быть оказаны Исполнителем по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный". Указанное лицо стороной договора не является, в то время как ответчиком не обоснована правомерность взимания с заказчика платы за дополнительные не конкретизированные услуги, выполненные ответчиком не по заявке истца и не связанные с целями обеспечения безопасности мореплавания, жизнеобеспечения судна и пожарной безопасности.

В дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу от 27.12.2016 соответствующих пояснений ответчиком также не приведено. Вместе с тем, ответчиком в данных дополнениях указано, что перечень дополнительных услуг не является исчерпывающим так как, на практике, например у судового агента, возникает необходимость в услугах напрямую и не связанных с безопасностью мореплавания и пожарной безопасностью. ООО "Транснефть - Сервис", при необходимости, могут быть оказаны и такие услуги как перевозка представителей судового агента, портовых властей или сюрвейеров. Периодически может возникать необходимость в доставке буксирами недостающего снабжения или технического дооснащения судна. В этой связи указание в договоре "и других услуг" обусловлено периодическим их осуществлением.

В то же время оказание таких услуг как перевозка представителей судового агента, сюрвейеров, доставка буксирами недостающего снабжения или технического дооснащения судна возможна исключительно по заявке судового агента (заказчика) либо капитана судна. Такая услуга, как перевозка портовых властей, подлежащая оплате в рамках настоящего договора, может быть связана исключительно с безопасностью мореплавания и пожарной безопасностью либо производиться по заявке судового агента (заказчика) либо капитана судна, следовательно, охватывается в полном объеме первой частью спорного пункта. В ином случае осуществление администрацией порта административно-властных полномочий, предоставленных законом, обеспечивается с материальной стороны в ином порядке (портовый сбор).

Частью 1 ст. 19 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" определено, что оказание в морских портах услуг по использованию отдельных объектов инфраструктуры морского порта, а также по обеспечению безопасности мореплавания в морском порту и на подходах к нему осуществляется на платной основе (портовые сборы).

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Принимая во внимание субъектный состав участников преддоговорного спора указание на возможность оказания Исполнителем дополнительных услуг по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный" в адрес Исполнителя подлежит исключению из пункта 2.1.6 договора, поскольку расширительное толкование данного пункта, предложенное ответчиком, недопустимо.

Вместе с тем апелляционный суд полагает, что включение в договор положений о возможности оказания дополнительных услуг по заявке заказчика либо капитана судна, не ущемляет прав истца с учетом того, что именно истец решает целесообразность подачи заявки на оказание данных услуг.

В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изложения пункта 2.1.6 договора в следующей редакции: "Заказчик обязан оплатить Исполнителю дополнительные услуги, оказанные Исполнителем в целях обеспечения безопасности мореплавания, жизнеобеспечения судна, пожарной безопасности, в том числе выполненные по заданиям Заказчика, по требованию капитана обслуживаемого судна или по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный" в адрес Исполнителя, и другие услуги, выполненные по заданиям Заказчика, по требованию капитана обслуживаемого судна.".

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении требования о дополнении текста договора п. 2.2.6 в редакции Истца, со ссылкой на целесообразность и разумность предложений, высказанных в Протоколе разногласий от 12.08.2015 г. N 1/2015 об обязанности Исполнителя предъявлять письменное согласие оператора причала о возможности буксирных операций в отношении конкретного судна, после чего и производится авансовый платеж, является правомерным. Отказ суда во включении в текст договора данного пункта корреспондирует обязанности обязанности судового агента получать разрешение владельца причала согласно требованиям пункта 2.1.5. договора и является правильным.

В пункте 2.3.7 договора N 162/2015 указано: "Исполнитель вправе отказать Заказчику в оказании услуг по Договору, в случае если за судном, его судовладельцем, оператором, фрахтователем, в том числе предыдущим имеется задолженность перед Исполнителем. При этом Заказчик должен быть уведомлен о таком отказе не менее чем за 24 часа до начала оказания услуг".

Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором (ст. 310 ГК РФ).

Таким образом, установив, что законодательно разрешено включение в условия договоров возможности отказа от исполнения обязательства, суд первой инстанции правомерно отклонил требование истца в части пункта договора 2.3.7.

Указание судом первой инстанции на рассмотрение требования истца об исключении пункта 2.3.7. договора (без учета уточнений исковых требований), вместо отказа в изложении спорного пункта в следующей предложенной истцом редакции: "Исполнитель вправе отказать Заказчику в оказании услуг судну, планируемого к обработке в Порту, по Договору, в том случае если у Судовладельца судна имеется задолженность перед Исполнителем. При этом Заказчик должен быть уведомлен о таком отказе не менее, чем за 48 часов до начала оказания услуг." является ошибочным, однако не привело к принятию неверного решения в части данного пункта. Фактически, пункт 2.3.7. договора принят в редакции ответчика. Истцом не приведено доказательств нарушения его прав сроком "не менее чем за 24 часа", вместо истребуемых уточненных требований редакции данного пункта в части "не менее, чем за 48 часов".

Наряду с изложенным, в договорах, заключенных между ответчиком и другими контрагентами имеются пункты (прим. 2.3.5, т.2, л.д.59), содержащие аналогичные условия.

В пункте 3.2.1 договора указано: Оплату услуг буксиров и иных услуг, согласно Приложению N 1 к договору, Заказчик производит путем внесения 100% авансового платежа из расчета количества оказываемых услуг по тарифам договора. Заказчик обязан самостоятельно рассчитывать сумму авансового платежа в полном размере с учетом повышающих коэффициентов. Авансовый платеж должен быть получен Исполнителем не менее чем за 3 (три) банковских дня до даты оказания услуг, указанной в конкретной заявке. Зачет авансов осуществляется в хронологическом порядке. Оплату иных услуг, оказанных по заявке, а также по требованию капитана обслуживаемого судна или по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный" Заказчик производит после оказания данных услуг по счетам Исполнителя в течение 5 банковских дней с даты их вручения.

Отказывая в удовлетворении требования истца о принятии пункта 3.2.1 в его редакции, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что истцом не предоставлены доказательства дискриминационного характера условий данного пункта.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что у сторон отсутствует единое понимание термина "3 (три) банковских дня", в связи с чем, полагает необходимым изменить формулировку данного пункта в части указания срока получения исполнителем авансового платежа на "72 часа" с учетом указания именно такого срока на подачу заявки об оказании услуг (пункт 2.1.1. договора).

Заявленные в дополнениях к апелляционной жалобе истцом требования об изложении данного пункта в новой редакции "оплата должна быть произведена за 24 часа" отклоняются судом ввиду несоответствия требованиям статей 49, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: правила об уточнении исковых требований в суде апелляционной инстанции не применяются, новые требования и доводы, которые не были предметом оценки суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции оценивать не вправе.

В связи с изложенным, пункт 3.2.1 договора подлежит изложению в следующей редакции: "Оплату услуг буксиров и иных услуг, согласно Приложению N 1 к договору, Заказчик производит путем внесения 100% авансового платежа из расчета количества оказываемых услуг по тарифам договора. Заказчик обязан самостоятельно рассчитывать сумму авансового платежа в полном размере с учетом повышающих коэффициентов. Авансовый платеж должен быть получен Исполнителем не менее чем за 72 часа до даты оказания услуг, указанной в конкретной заявке. Зачет авансов осуществляется в хронологическом порядке. Оплату иных услуг, оказанных по заявке, а также по требованию капитана обслуживаемого судна или по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный" Заказчик производит после оказания данных услуг по счетам Исполнителя в течение 5 банковских дней с даты их вручения.".

В пункте 3.2.5. договора указано: "Услуги считаются фактически выполненными в случае, если судно выгружалось/грузилось или было отшвартовано/пришвартовано, перетянуто вдоль причала с любыми другими целями на одном из причалов Порта, либо Судну были оказаны услуги на рейде или другом причале, независимо от наличия заявки или отказа капитана Судна подписать буксирную квитанцию. Подтверждением оказания услуг являются любые документы, предусмотренные действующим законодательством или обычаями делового оборота (включая, но не ограничиваясь, акты, расписки и т.п.)".

Требование истца об исключении пункта 3.2.5 из редакции договора правомерно отклонено судом первой инстанции, поскольку истцом не предоставлено доказательств нарушения данным пунктом прав и законных интересов истца, содержание условий данного пункта в полной мере соответствует обычной деловой практике и не является обременительным для истца.

В договорах, заключенных между ответчиком и другими контрагентами имеются пункты (прим. 3.2.6, т.2, л.д.60), содержащие аналогичные условия.

В пункте 3.2.9 договора указано: "Замечания Заказчика по выставленным счетам и актам оказанных услуг принимаются Исполнителем исключительно в письменном виде в течение 3-х календарных дней от даты вручения счета и/или акта оказанных услуг. При не поступлении в адрес Исполнителя замечаний в установленные Договором сроки счет, акт оказанных услуг считаются принятыми, а услуги оказанными. Исполнитель не принимает письменных замечаний Заказчика за пределами установленного срока".

В обоснование своих требований истец указывает на необходимость указания срока предоставления замечаний - 5 рабочих дней ссылаясь на установленные нерабочие выходные и праздничные дни.

Отказывая в удовлетворении требования истца о принятии пункта 3.2.9 в его редакции, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что услуги по буксировке оказываются круглосуточно, а заход судов на погрузку в акваторию порта осуществляется также и в выходные и праздничные дни, установленный в договоре срок предоставления замечаний на акт оказанных услуг является оптимальным и не вступает в противоречие с действующим законодательством.

В договорах, заключенных между ответчиком и другими контрагентами имеются пункты (прим. 3.4, т.2, л.д.61), содержащие аналогичные условия.

В пункте 4.4 договора указано: "в случае если действие или бездействие Заказчика привели к непроизводительному простою судна Исполнителя, Исполнитель, при наличии других судов ожидающих очереди на обработку, вправе отвести такое Судно на рейд до решения неурегулированных вопросов, с отнесением всех расходов, на Заказчика".

Поскольку указывая на необходимость исключения данного пункта, истец не представил обоснования нарушения данным пунктом его законных интересов, в то время как при осуществлении начальной стадии швартовых операций (буксиры подошли к обслуживаемому судну) имеют место случаи, когда команда буксируемого судна не готова к ее проведению (временное отсутствие технической возможности, человеческий фактор), в этом случае буксиры осуществляют обработку другого судна, ожидающего на рейде, постольку суд первой инстанции правомерно счел условия данного пункта не противоречащими требованиям законодательства и соответствующими требованиям обычной морской практики и отклонил требования истца об исключении пункта 4.4 из редакции договора.

В договорах, заключенных между ответчиком и другими контрагентами имеются пункты (прим. 4.4, т.2, л.д.61), содержащие аналогичные условия.

Заявленные в дополнениях от 25.12.2016 истцом доводы об изложении пункта 4.4. в новой предложенной истцом редакции подлежат отклонению судом апелляционной инстанции ввиду несоответствия требованиям статей 49, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: правила об уточнении исковых требований в суде апелляционной инстанции не применяются, новые требования и доводы, которые не были предметом оценки суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции оценивать не вправе.

Требования истца о дополнении договора Пунктом 2.4.3: "Заказчик вправе отказаться от оплаты услуг Исполнителя в случае их оказания без заявки Заказчика" правомерно отклонено судом первой инстанции, поскольку противоречит пункту 3.2.5 договора.

Требование о дополнении раздела 4 договора пунктом 4.14 следующего содержания: "Исполнитель несет ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств по договору в размере предъявленных заказчику претензий со стороны судовладельца или фрахтователя судна" правомерно отклонено судом первой инстанции, поскольку истцом не представлено нормативно-правовое обоснование наличия у ответчика обязанности отвечать в размере всех предъявляемых судовому агенту ООО "Находка Мэритайм Сервисес" претензий со стороны судовладельца или фрахтователя судна.

Результатом разрешения преддоговорного спора является такой судебный акт, которым отношениям сторон будет придана правовая определенность. В связи с указанным доводы апелляционной жалобы о несогласии с изложением в п. 5.6 договора срока действия "до 31.12.2016 г." признаны апелляционным судом обоснованными, поскольку действительно, данный срок фактически не соответствует обычно устанавливаемым сторонами срокам действия договоров с учетом сроков рассмотрения судами настоящего преддоговорного спора. Учитывая изложенное, пункт 5.6. договора подлежит изложению в следующей редакции: "Договор вступает в силу с даты его подписания и действует до 31.12.2017 года, а в части имеющихся финансовых обязательств - до полного их исполнения сторонами. Договор считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если ни одна из сторон до окончания срока действия договора не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора.".

Доводы апелляционной жалобы ответчика со ссылкой на пункт 2 статьи 69 АПК РФ и решение Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-30496/2012 от 25.04.2013 судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены ввиду неверного толкования заявителем норм материального права.

Частью 2 статьи 69 АПК РФ установлено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вместе с тем, участвовавшие в вышеобозначенном споре и настоящем споре лица не являются идентичными.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не принято во внимание установленное вступившим в законную силу решением суда по делу N А51-6692/2011 обстоятельство, что направляемое в адрес хозяйствующих субъектов (в.т.ч. истца по настоящему делу) - предлагаемый ответчиком к подписанию проект договора об оказании услуг может привести к дискриминации хозяйствующего субъекта, в том числе и ООО "Находка Меритайм Сервисес" вследствие создания для него препятствий в осуществлении деятельности в виде включения в договор заранее невыполнимых условий, условия, приводящие к невозможности осуществления деятельности истца, занимая доминирующее положение на рынке услуг в СМНП Козьмино, ответчик предлагает хозяйствующим субъектам к заключению договор на заведомо кабальных условиях, что противоречит ч.1 ст. 10 ГК РФ, рассмотрены судом апелляционной инстанции.

Апелляционной коллегией отмечается, что установление в рамках рассмотренного дела N А51-6692/2011 обстоятельств того, что общество в нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) уклонилось от заключения договора на оказание услуг с одним контрагентом при наличии действующего договора с иным лицом, чем создало условия по ограничению конкуренции и ущемлению интересов третьего лица, не является основанием для безусловного принятия предложенных ООО "Находка Меритайм Сервисес" условий заключения договора.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на ответчика в порядке и размерах, установленных ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.10.2016 (с учетом определения от 12.12.2016 об исправлении технической ошибки) по делу N А32-46242/2015 в обжалуемой части изменить.

Изложить абзацы первый и второй резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Договор N 162/2015 об оказании услуг заключенный между ООО "Транснефть-Сервис" и ООО "Находка Мэритайм Сервисес" в части заявленных разногласий изложить в следующей редакции:

- пункт 2.1.1 изложить в следующей редакции: Заказчик, предварительно, за 72 часа до планируемой даты оказания услуг подает Исполнителю по факсу или электронной почте заявку на оказание услуг по буксировке и иных услуг по форме Приложения N 3. В случае срочной необходимости, подает заявку на оказание услуг в день оказания услуг, предварительно согласовав ее с Исполнителем. Наличие подписи и печати Заказчика на заявке обязательно. За два часа до предполагаемого подхода заявленного судна, Заказчик подтверждает заявку. Заказчик обязан указать в заявке достоверную информацию;

- пункт 2.1.6 изложить в следующей редакции: "Заказчик обязан оплатить Исполнителю дополнительные услуги, оказанные Исполнителем в целях обеспечения безопасности мореплавания, жизнеобеспечения судна, пожарной безопасности, в том числе выполненные по заданиям Заказчика, по требованию капитана обслуживаемого судна или по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный" в адрес Исполнителя, и другие услуги, выполненные по заданиям Заказчика, по требованию капитана обслуживаемого судна."

- пункт 2.2.2 изложить в следующей редакции: по предварительно согласованной с Заказчиком заявке или по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный", Исполнитель оказывает иные услуги, указанные в Приложении N 1 к договору, связанные с обслуживанием судов;

- пункт 3.2.1 изложить в следующей редакции: "Оплату услуг буксиров и иных услуг, согласно Приложению N 1 к договору, Заказчик производит путем внесения 100% авансового платежа из расчета количества оказываемых услуг по тарифам договора. Заказчик обязан самостоятельно рассчитывать сумму авансового платежа в полном размере с учетом повышающих коэффициентов. Авансовый платеж должен быть получен Исполнителем не менее чем за 72 часа до даты оказания услуг, указанной в конкретной заявке. Зачет авансов осуществляется в хронологическом порядке. Оплату иных услуг, оказанных по заявке, а также по требованию капитана обслуживаемого судна или по телефонограмме ФГУ "АМП Восточный" Заказчик производит после оказания данных услуг по счетам Исполнителя в течение 5 банковских дней с даты их вручения."

- пункт 4.3 договора изложить в следующей редакции: стороны несут ответственность за непроизводительный простой судна, вызванный неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязанностей по договору, в размере фактически понесенных расходов;

- пункт 5.5 договора изложить в следующей редакции: все споры и разногласия по настоящему договору при недостижении их урегулирования сторонами рассматриваются в арбитражном суде по месту нахождения ответчика;

- пункт 5.6 договора изложить в следующей редакции: договор вступает в силу с даты его подписания и действует до 31 декабря 2017 года, а в части имеющихся финансовых обязательств до полного их исполнения. Договор считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если ни одна из сторон до окончания срока действия договора не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора;

- пункты 2.1.7, 3.2.8, 4.8 - 4.13 договора исключить;

- пункты 2.1.5, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.7, 2.3.8, 3.1, 3.1.1, 3.1.2, 3.2.3, 3.2.5, 3.2.9, 4.4, 5.2 и пункты 1.1 и 1. 3 приложения N 1 к договору оставить в редакции ответчика.

В удовлетворении требований истца о включении в договор новых пунктов 2.2.6, 2.4.3, 4.14 отказать.".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Транснефть - Сервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Находка Мэритайм Сервисес" 3000 рублей в возмещение понесенных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления его в полном объеме.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

М.В. Ильина Т.Р. Фахретдинов