Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2016 г. N 15АП-19315/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 марта 2017 г. N Ф08-1126/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ростов-на-Дону

30 декабря 2016 г.

Дело N А53-19198/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Емельянова Д.В., Стрекачёва А.Н.

при ведении протокола судебного заседания Константиновым Д.В.

при участии:

от ООО "Фирма "Визит":

представитель Зайко Р.А. по доверенности от 05.02.2014;

представитель Стешенко В.Н. по доверенности от 01.04.2016;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области:

представитель Быковникова Е.И. по доверенности от 02.02.2016;

представитель Гайдова М.А. по доверенности от 08.04.2016;

представитель Кобозев С.И. по доверенности от 01.11.2016.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью фирма "Визит"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2016 по делу N А53-19198/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью фирма "Визит" (ОГРН 1092353000717, ИНН 2353024810)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО фирма "Визит" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Межрайонной ИФНС России N 11 по Ростовской области о признании недействительным решения N 08-15/26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.03.2015 года в части: доначисления НДС в сумме 5 973 886 рублей, в том числе: 1 квартал 2011 года в сумме 3162885 рублей; 2 квартал 2011 года в сумме 2811001 рублей; пени за несвоевременную уплату НДС в размере 2219250,38 рублей.

Решением суда от 03.12.2015, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 05.02.2016, в удовлетворении требований отказано.

Судебные акты мотивированы отсутствием у налогоплательщика права на налоговые вычеты по НДС по мотиву неподтверждения факта приобретения товара (упаковочные и иные материалы) у ООО "Алмаз". Налоговый орган доказал недобросовестность общества и направленность его действий на неправомерное уменьшение налогового бремени.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.04.2016 решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.12.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

ФАС СКО указал, что признавая нереальными спорные хозяйственные отношения, судебные инстанции дали неполную оценку доводам налогоплательщика, не учли наличие со спорным контрагентом длительных хозяйственных связей (с 2009 года), отсутствие каких-либо претензии к вычетам по сделкам с этим поставщиков за предшествующие налоговые периоды. Признавая недобросовестным поведение налогоплательщика при проверке деловой репутации контрагента, суд не учел отсутствии каких-либо сведений об участии контрагента в схемах незаконного возмещения НДС из бюджета.

Решением от 26.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Отменены обеспечительные меры принятые арбитражным судом по делу определением от 24.07.2015 года

Решение мотивировано тем, что первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на налоговую выгоду содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС.

ООО фирма "ВИЗИТ" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить.

Податель жалобы полагает, что судом необоснованно не приняты документы заявителя об отражении в своем бухгалтерском учете и дальнейшей реализации приобретенного у ООО "Алмаз" товара. Счета-фактуры составлены в соответствии с положениями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, отражены в Книге покупок за 1 квартал 2011, Книге покупок за 2 квартал 2011. Обществом представлены в материалы дела Путевые листы, подтверждающие доставку товарно-материальных ценностей от ООО "Алмаз". В случаях, когда доставка товара от ООО "Алмаз" осуществлялась ООО "Алмаз" основанием для оприходования товарно-материальных ценностей от ООО "Алмаз" являлась товарная накладная (унифицированная форма ТОРГ-12). Реальность доставки товарно-материальных ценностей в адрес ООО Фирма "Визит" от ООО "Алмаз" подтверждается совокупностью доказательств, имеющихся в материалах дела. Проведенная налоговым органом экспертиза не может быть признана допустимым доказательством. Обществом подтверждена реальность хозяйственных операций, осуществленных с ООО "Алмаз".

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций; налога на добавленную стоимость; налога на имущество организаций; транспортного налога; земельного налога, за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2013 г.; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 г. по 31.05.2014 г.

По результатам проверки составлен акт N 08-15/5 от 16 февраля 2015 года, который вручен налогоплательщику 19 февраля 2015 года.

По результатам рассмотрения акта N 08-15/5 от 16 февраля 2015 года и иных материалов налоговой проверки, возражений общества от 16.03.2015 г. N 980, инспекцией было вынесено Решение N 08-15/26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30 марта 2015 г.

Указанным решением обществу предложено уплатить налог на добавленную стоимость в общей сумме 5973886 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 2219250,38 рублей, пени по налогу на доходы физических лиц в размере 5472,8 рублей, а также общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ в виде штрафа в размере 44011,4 рублей.

ООО фирма "Визит" в апелляционном порядке обжаловало решение налогового органа в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением N 15-15/1860 от 08.06.2015 года Управление ФНС России по Ростовской области апелляционную жалобу оставило без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде обществом заявлен к вычету налог на добавленную стоимость по контрагенту ООО "Алмаз" за 1 квартал 201 1 года в сумме 3162885 рублей, за 2 квартал 2011 года в сумме 2811001 рублей, по следующим счетам-фактурам: N 1574 от 07.01.2011 г.; N 1588 от 09.01.2011 г.; N 1589 от 10.01.2011 г.; N 1629 от 15.01.2011 г.; N 1633 от 17.01.2011 г.; N 1675 от 23.01.2011 г.; N 1696 от 30.01.2011 г.; N 1697 от 30.01.2011 г.; N 1701 от 31.01.2011 г.; N 1736 от 06.02.2011 г.; N 1768 от 12.02.2011 г.; N 1823 от 22.02.2011 г.; N 1841 от 27.02.2011 г.; N 1852 от 02.03.2011 г.; N 1869 от 07.03.2011 г.; N 1887 от 12.03.2011 г.; N 1929 от 19.03.2011 г.; N 1961 от 30.03.2011 г.; N 1963 от 30.03.2011 г.; N 1977 от 02.04.2011 г.; N 1979 от 02.04.2011 г.; N 1991 от 04.04.2011 г.; N 2016 от 10.04.2011 г.; N 2049 от 18.04.2011 г.; N 2105 от 01.05.2011 г.; N 2106 от 01.05.2011 г.; N 2108 от 02.05.2011 г.; N 2109 от 02.05.2011 г.; N 2122 от 03.05.2011 г.; N2151 от 09.05.2011 г.; N 2152 от 09.05.2011 г.; N 2254 от 30.05.2011 г.; N 2255 от 30.05.2011 г.; N 2256 от 31.05.2011 г.; N-2294 от 04.06.2011 г.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим:

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу главы 21 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

В пунктах 1, 3 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных ст. 171, 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Как следует из материалов дела, отказывая в праве на применение налоговых вычетов по НДС, налоговый орган сослался на материалы проверки контрагента заявителя ООО "Алмаз", а также экспертное заключение, которым установлено, что подписи в счетах-фактурах за директора выполнены иным лицом.

В ходе налоговой проверки ООО "Алмаз" документально не подтвердило факт взаимоотношений с ООО фирма "Визит".

Требование о предоставлении документов от 27 марта 2014 г. N 1909/3105 по взаимоотношениям с ООО Фирма "Визит", ООО "Алмаз" не исполнило, документы налоговому органу не представлены.

Мероприятиями налогового контроля установлена совокупность фактов, свидетельствующих о недобросовестности ООО "Алмаз" и отсутствие реальности заявленных хозяйственных операций.

В соответствии с поручением об истребовании документов от 20 марта 2014 г. N 23111, ИФНС России N 33 по г. Москве сопроводительным письмом от 18.04.2014 г. N 19/2383 в отношении ООО "Алмаз" сообщила, что дата постановки на учет 21.10.2009 г., зарегистрировано по адресу: 125459, Москва, б-р Яна Райниса, 6, 2., учредитель и руководитель Бережно Анатолий Алексеевич ИНН 410105126304. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена по состоянию на 01.04.2011 г. не нулевая. Доход заявлен за 1 кв. 2011 г. в сумме - 901,4 тыс. руб. В результате выезда по адресу организации установлено, что предприятие по юридическому адресу не располагается и финансово-хозяйственной деятельности не ведет, численность сотрудников заявлена - 1 человек.

В соответствии с запросом N 08-24/08060 от 04.08.2014 г. ИФНС России N 33 по г. Москве сопроводительным письмом N 11-14/00629дсп от 21.08.2014 г. предоставила:

- решение N 1 единственного учредителя о создании Общества с ограниченной ответственностью "Алмаз", подписанное учредителем Бережновым А.А.;

- заявление о государственной регистрации юридического лица при создании, подписанное Бережновым А.А, лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени юридического лица. Подпись Бережновым А.А. заверена нотариусом г. Москвы Захаровым СВ.

- расписку в получении документов, представленных заявителем в регистрирующий орган, подписанная Бережновым А.А., свидетельствующая о сдаче и получении документов в отношении ООО "Алмаз".

Согласно Информационному ресурсу Федеральной базы данных ЕГРЮЛ руководитель и учредитель ООО "Алмаз" Бережнов А.А. в период с 16.09.2009 г. по 01.02.2010 г. являлся руководителем 9 организаций.

Письмом N 4/1/3/55-180 от 31.05.2013 г. отдел в г. Краснодаре УЭБ и ПК ГУ МВД по Краснодарскому краю представил копию объяснений Бережнова А.А. от 09.12.2012 г., полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

В объяснениях от 09.12.2012 г., полученных оперуполномоченным отделения N 3 отдела N 1 УЭБ и ПК ГУ МВД по Краснодарскому краю капитаном полиции Легиным А. Л., гражданин Бережнов А.А. поясняет, что организация ООО "Алмаз" ИНН 7733714665 ему не знакома, финансово-хозяйственной деятельности не вел, каких-либо бухгалтерских документов от ООО "Алмаз" не подписывал, работал с 2004 года разнорабочим.

В соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом вынесено Постановление N 08-15/1 от 14.01.2015 г. о назначении почерковедческой экспертизы.

В соответствии с Уведомлением N 08-15/32 от 14.01.2015 г. о предоставлении подлинников документов, связанных с исчислением и уплатой налогов ООО Фирма "Визит" ИНН 2353024810/КПП 610201001 сопроводительным письмом вх. N 00597 от 16.01.2015 г. в добровольном порядке представлены счета-фактуры ООО "Алмаз" ИНН 7733714665 для проведения почерковедческой экспертизы всего на 35 листах.

Постановлением N 08-15/1 от 14.01.2015 г. о назначении почерковедческой экспертизы:

- поручено проведение экспертизы ФБУ "Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции России".

- на разрешение эксперту поставлены следующие вопросы: Выполнена ли подпись от имени Бережнова А.А. - директора ООО "Алмаз" ИНН 7733714665, в документах, представленных для исследования, им самим или другим лицом от его имени, расположенных в вышеназванных счетах-фактурах;

- в распоряжение эксперта предоставлены следующие материалы: оригиналы счетов - фактур по взаимоотношениям с ООО "Алмаз" ИНН 7733714665, копии документов с образцами подписей Бережнова А.А., объяснение Бережнова А.А. от 09.12.2012 г. - на 1 листе; решение N 1 единственного учредителя о создании общества с ограниченной ответственностью "Алмаз" от 09.10.2009 г. - 1 листе; заявление о государственной регистрации юридического лица при создании от 14.10.2009 г.- на 13 листах; расписка в получении документов от 15.10.2009 г.

Почерковедческое исследование проведено ведущим государственным судебным экспертом отдела судебных экспертиз документов ФБУ Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции России Шульженко И.А., имеющей высшее социально-психологическое образование, квалификацию судебного эксперта по специальностям "Исследование подчерка и подписей", "Исследование реквизитов документов" и стаж экспертной работы с 1997 г.

Заключение эксперта N 178/04-4 от 05.02.2015 г., предоставлено ФБУ Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции России сопроводительным письмом вх. N 02657 от 09.02.2015 г.

Заключением эксперта N 178/04-4 от 05.02.2015 г. ФБУ Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции России сделаны выводы:

подписи от имени Бережнова А.А., расположенные в строках "Руководитель организации" счетов-фактур N 1574 от 07.01.2011 г.; N 1588 от 09.01.2011 г.; N 1589 от 10.01.2011 г.; N 1629 от 15.01.2011 г.; N 1633 от 17.01.2011 г.; N 1675 от 23.01.2011 г.; N 1696 от 30.01.2011 г.; N 1697 от 30.01.2011 г.;N 1701 от 31.01.2011 г.; N 1736 от 06.02.2011 г.; N 1768 от 12.02.2011 г.; N 1823 от 22.02.2011 г.; N 1841 от 27.02.2011 г.; N 1852 от 02.03.2011 г.; N 1869 от 07.03.2011 г.; N 1887 от 12.03.2011 г.; N 1929 от 19.03.2011 г.; N 1961 от 30.03.2011 г.; N 1963 от 30.03.2011 г.; N 1977 от 02.04.2011 г.; N 1979 от 02.04.2011 г.; N 1991 от 04.04.2011 г.; N 2016 от 10.04.2011 г.; N 2049 от 18.04.2011 г.; N 2105 от 01.05.2011 г.; N 2106 от 01.05.2011 г.; N 2108 от 02.05.2011 г.; N 2109 от 02.05.2011 г.; N 2122 от 03.05.2011 г.; N2151 от 09.05.2011 г.; N 2152 от 09.05.2011 г.; N 2254 от 30.05.2011 г.; N 2255 от 30.05.2011 г.; N 2256 от 31.05.2011 г.; N 2294 от 04.06.2011 г. - выполнены одним лицом, но не самим Бережновым Анатолием Алексеевичем, а другим лицом.

Проверкой установлено, что счета-фактуры, оформленные от имени ООО "Алмаз", на основании которых ООО Фирма "Визит" предъявлено к вычету НДС в 2011 г. в сумме 5 973 886,0 руб., не соответствуют требованиям ст. 169 Налогового кодекса РФ, а именно подписаны не уполномоченным лицом.

На запрос N 09/49324 от 29.05.2013 г. АКИБ "ОБРАЗОВАНИЕ" (ЗАО) ИНН 7736017052 КПП 775001001 БИК 044579676 была представлена выписка о движении денежных средств по р/счету N 40702810400020300420 ООО "Алмаз" ИНН 7733714665 за период с 01.01.2010 по 29.05.2013 г.(Ответ банка N 5372 от 19.06.2013 г.).

Из анализа банковской выписки ООО "Алмаз" ИНН 7733714665 АКИБ "ОБРАЗОВАНИЕ" по расчетному счету N 40702810400020300420 установлено: отсутствие платежей по банковскому счету ООО "Алмаз" на цели обеспечения ведения финансово - хозяйственной деятельности (за аренду имущества, складских площадок, коммунальные услуги, электроэнергию, заработную плату, оплату по договорам гражданско-правового характера и т.д.); транзитные платежи, перечисление и списание денежных средств со счета организации осуществляется в течение 1 - 3 рабочих дней.

Расчеты по оплате расходов, связанных с реальным ведением предпринимательской деятельности ООО "Алмаз", свойственной предприятиям, осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность (оплата за услуги аренды производственных фондов, специальной строительной техники, горюче-смазочных материалов, выплата заработной платы сотрудникам, оплата коммунальных услуг, услуг интернета, приобретение и обслуживание оргтехники, различных программных средств) по данным банковской выписки не установлено. Уплата страховых взносов и НДФЛ налоговым агентом с выплат, произведенных в пользу физических лиц, оплата налогов и сборов, установленных налоговым законодательством (НДС, имущество, прибыль) осуществлялась ООО "Алмаз" в минимальных размерах.

Анализ расчетного счета ООО "Алмаз" показал, что за период 01.01.2011 г. по 31.03.201 1г. (1 квартал 2011 г.) на расчетный счет поступило 30 924,6 тыс. руб., за период 01.04.201 1г. по 30.06.2011 г. (2 квартал 2011 г.) на расчетный счет поступило 66 553,9 тыс. руб.

ООО "Алмаз" последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена по состоянию на 01.04.2011 г. не нулевая. Доход заявлен за 1 кв. 2011 г. в сумме -901,4 тыс. руб.. при том что на счет поступило денежных средств в размере 30 924,6 тыс. руб

Незначительные показатели налоговой и бухгалтерской отчетности в 1 квартале 2011 г., и непредставление бухгалтерской и налоговой отчетности в последующем квартале по сравнению с миллионными оборотами по банковскому счету за период с 01.01.2011 г. по 30.06.2011 г., свидетельствуют о не отражение в бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Алмаз" фактической финансово-хозяйственной деятельности предприятия.

В соответствии с договором поставки N 2010-65/1 от 30.11.2009 г. ООО "Алмаз" (Поставщик) обязуется поставить ООО Фирма "Визит" товар: упаковочные материалы, либо иную продукцию, указанную в Спецификации или других соответствующих документах. Поставка товара осуществляется отдельными партиями в течении срока действия на условиях и в сроки, определенные сторонами в Спецификации либо сопроводительном документе.

Спецификации и иные документы, определяющие условия поставки в ходе выездной налоговой проверки представлены не были.

В представленных в подтверждение доставки путевых листах, выписанных ООО фирма "Визит", заявлено транспортное средство марки Мерседес 1840 гос. номер О 442КА93, прицеп гос. Номер ЕЕ 2343 23, водитель Закутский Г.А.

В соответствии с Единым Государственным Реестром налогоплательщиков по услугам удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.2004 г. N САЭ-3-13/182@ Информационный ресурс Федеральной базы данных транспортное средство марки Мерседес 1840 гос. номер О 442КА93, прицеп гос. номер ЕЕ 2343 23 в 2011 г. принадлежало ООО "Пасад" ИНН 2353023260. В соответствии с договором N 2 от 01.01.2011 г. аренды транспортного средства без экипажа вышеназванные транспортные средства взяты в аренду ООО Фирма "Визит" у ООО "Пасад" без экипажа. Водитель Закутский Г.А. является водителем ООО Фирма "Визит".

В ходе допроса Закутский Г.А. (Протокол допроса N 12-20/9 от 23.01.2015 г.) пояснил, что трудовой договор заключен с ООО Фирма "Визит" с 2001 г. Осуществлял доставку грузов (товаров) в адрес ООО Фирма "Визит". По факту доставки товаров от ООО "Алмаз" в адрес ООО "Фирма "Визит" затрудняется ответить, так как прошло много времени.

Допрошенный в рамках проведенной проверки Зимирев Г.Н., осуществляющий фактическое руководство ООО фирма "Визит" (протокол допроса от 11.12.2014 года) на вопрос: каким образом осуществлялась поставка товара от ООО " Алмаз", пояснил, что доставка товара от ООО "Алмаз" осуществлялась автотранспортом предприятия ООО "Визит". Вместе с тем, заявителем представлены только несколько путевых листов, (согласно сопроводительного письма от 17.07.2014 года (т. 13 л.д. 110) в налоговый орган не подтверждающие в полном объеме факт доставки товара.

Таким образом, в ходе проверки установлена совокупность фактов, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственной операции с ООО "Алмаз" и недостоверности представленных к проверке документов, что повлекло неполную уплату НДС в сумме 5973886 рублей за 1 и 2 кварталы 2011 года.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Обязанность по доказыванию правомерности предъявления налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению) законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию налогоплательщиком указанного права.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 наличие недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком документах является основанием для признания судом налоговой выгоды налогоплательщика, под которой понимается также и уменьшение налогооблагаемой базы, необоснованной независимо от вида налога, по которому выгода получена.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 N 10053/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При недоказанности факта реального выполнения хозяйственных операций в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Общество в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

В рамках данного дела ООО фирма "Визит" соответствующие доказательство не представила.

Общество, оспаривая отказ инспекции в праве применения налоговых вычетов, не представило доказательства проявления должной степени осмотрительности при выборе контрагента ООО "Алмаз", не представило объяснений того, какие сведения на дату заключения договоров о деловой репутации, его платежеспособности, наличии обязательных необходимых ресурсов и соответствующего опыта оценивались заявителем при выборе контрагента.

Формальная регистрация юридического лица без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности поставить товары, которые он не производит и не является доказательством должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Заключая сделку с ООО "Алмаз", заявитель должен был исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Избрав в качестве партнера указанную организации, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера НДС.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Общество не привело доводов в обоснование выбора контрагента, а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оценивалась деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств.

Представленные в доказательство нахождения контрагента на выставке в 2009 году документы справедливо оценены судом первой инстанции критически, поскольку приглашение на выставку не подписано и не имеет никаких идентифицирующих признаков отношения к ООО "Алмаз".

Кроме того, заявитель утверждает, что контрагента узнал на выставке - Традиции качества 2009, проходившей в г. Москве с 18-21 ноября 2009 года, вместе с тем, ООО "Алмаз" не является производителем реализуемой продукции, не является официальным дилером каких-либо компаний, никаких документов, кроме командировочного удостоверения обществом в доказательство фактического нахождения в г. Москве в указанный период, не представлено. Представленные распечатки из интернета сделаны после завершения выставки, в 2015 году.

С целью установления движения товара, судом первой инстанции был исследован вопрос о доставке товара указанного в счетах-фактурах от ООО "Алмаз" в адрес ООО фирма "Визит".

Установлено, что согласно пояснениям Зимирева Г.Н., который осуществлял фактическое взаимодействие с ООО "Алмаз", доставка товара осуществлялась силам и средствами покупателя - ООО фирма "Визит", при этом допрошенный водитель, указанный в представленных в налоговый орган путевых листах, не смог вспомнить факт осуществления им доставки товара.

По словам заявителя, товар поступал от ООО "Алмаз" с 2009 года, то есть водитель должен был систематически на протяжении трех лет (2009-2011 год) ездить в г. Москву и забирать от ООО " Алмаз" товар, однако вспомнить о данном обстоятельстве водитель не смог.

Анализ представленных путевых листов показал, что они составлены не по всем счетам-фактурам и их составление суд первой инстанции верно оценил как формальное:

В частности, из представленных путевых листов следует, что не вернувшись обратно, та же машина и тот же водитель за день ранее уже выехал в г. Москва. Так, по путевому листу N 23 от 09.01.2011 года водитель выехал 09.01.2011 года а вернулся 17.01.2011 года (данный факт следует из путевого листа, представленного в налоговый орган, поскольку впоследствии неустановленным лицом в путевой лист внесены исправления в указание даты 17.01.2011 года, в неустановленном порядке), при этом по путевому листу N 35 от 16.01.2011 года тот же водитель на том же автомобиле выехал 16.01.2011 года и вернулся 18.01.2011 года.

Кроме того, несмотря на то, что в путевом листе указан один и тот же маршрут, количество километров постоянно разное - 3250, 4000, 3100,3500, 10820, 3260, 1140, 500 км.

Суд первой инстанции исследовал представленные товарно-транспортные накладные и установил следующее:

Согласно счету-фактуре N 1629 от 15.01.2011 года (т. 9 л.д. 01-106) и товарной накладной, товар был передан 15.01.2011 года ООО "Алмаз" и получен ООО фирма "Визит" 17.01.2011 года, в представленной в подтверждение доставки товарно-транспортной накладной от 15.01.2011 года указан тот же водитель и транспорт что и в путевых листах, однако согласно путевого листа от 09.01.2011 года транспорт вернулся 17.01.2011 года. Согласно путевому листу от 16.01.2011 года транспорт выехал 16.01.2011 года и до 18.01.2011 года находился в пути. По товарной накладной N 1697 от 30.01.2011 года товар был отгружен ООО "Алмаз" 30.01.2011 года, а получен и оприходован в учете 01.02.2011 года, такие же сведения указаны и в товарно-транспортной накладной от 30.01.2011 года, тогда как согласно путевому листу N 67 от 29.01.2011 года машина выехала 29.01.2011 года и вернулась только 07.02.2011 года, 06.02. 2011 года по товарно-транспортной накладной был поставлен товар который передан 06.02.2011 года ООО "Алмаз" а принят заявителем 08.02.2011 года и так далее.

Кроме того, из товарно-транспортных накладных следует, что пунктом погрузки указан г. Тимашевск - место нахождения заявителя, а пунктом разгрузки - г. Москва -место поставки товара.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о формальности представленных документов и отсутствие реальности осуществленных поставок.

Суд первой инстанции предложил представить обществу пояснения по данному вопросу. ООО фирма "Визит" пояснило, что часть поставок осуществлялась ООО "Алмаз".

Суд первой инстанции верно указал, что данные пояснения не опровергают достоверность представленных и проанализированных судом доказательств. Кроме того, заявитель не смог представить документальных доказательств того, каким образом согласовывались поставки, решался вопрос кто и когда приедет за товаром или привезет его.

Из анализа банковской выписки ООО "Алмаз" следует, что никаких расходов по транспортировке или доставке общество не несло, складских помещений и транспортных средств не имеет.

Таким образом, первичные документы, представленные обществом для подтверждения права на налоговую выгоду, свидетельствуют о том, что они содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, ввиду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС.

Доводы о том, что объяснения руководителя ООО "Алмаз" Бережного А.А. являются недопустимым доказательством и получены с многочисленными нарушениями НК РФ, подлежат отклонению.

В соответствии с п. 45 постановления ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Объяснения Бережного А.А. получены в ходе оперативно-розыскных мероприятий отделом в г. Краснодаре УЭБ и ПК ГУ МВД по Краснодарскому краю, соответственно следует рассматривать данное объяснение, как надлежащее доказательство по делу о налоговом правонарушении, поскольку как следует из п. 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки, что и было сделано налоговым органом.

Несостоятелен довод заявителя о том, что постановление о назначении экспертизы является незаконным, а заключение эксперта - недопустимым доказательством, в связи с тем, что в постановлении в нарушение п. 7 ст. 95 НК РФ отсутствует фамилия эксперта.

Установлено, что заявитель был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы 16.01.2015. В протоколе об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав, представителю налогоплательщика были разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ. Заявитель, будучи осведомленным о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, был вправе заявить о своем присутствии при проведении исследований, выяснить фамилию эксперта и при необходимости заявить ему отвод.

Однако, налогоплательщик не воспользовался представленным ему правом, никаких заявлений, возражений, отводов по поводу назначенной экспертизы не поступило, что подтверждается протоколом об ознакомлении с постановлением о проведении почерковедческой экспертизы.

Налогоплательщиком не указано, каким образом отсутствие в постановлении фамилии работника экспертной организации нарушает права.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что отсутствие фамилии эксперта в постановлении о назначении почерковедческой экспертизы, не лишило налогоплательщика реализовать права, установленные в пункте 7 статьи 95 НК РФ.

Кроме того, поручением N 178/04-4 на производство судебной экспертизы начальником ФБУ "Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции России" Жаковой Т.М. проведение почерковедческой экспертизы поручено государственному судебному эксперту Шульженко И.А. В свою очередь Шульженко И.А. были разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные ст. 16, 17 Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также в соответствии со ст. 129 НК РФ предупреждена об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кроме того, необходимо отметить, что в данном случае экспертное заключение не является единственным документом, на основании которого заявителю отказано в праве на налоговый вычет, заключение оценено в совокупности со всеми представленными сторонами доказательствами, в материалы дела представлены достаточные доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды. Доводы подателя жалобы несостоятельны.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обществом не доказан факт совершения реальных хозяйственных операций с ООО "Алмаз", поскольку организация, не имела численности сотрудников, квалифицированного персонала, не осуществляла платежей связанных с осуществлением реальной деятельности организаций, не несла расходов по транспортировке, аренде и других платежей, связанных с функционированием и характером осуществляемой обществом деятельности, не отразила в своей налоговой отчетности сделки с заявителем и не уплатила по ним налоги.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в признании недействительным решения МИФНС России N 11 по Ростовской области N 08-15/26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.03.2015 года.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2016 по делу N А53-19198/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Емельянов А.Н. Стрекачёв