Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2016 г. N 17АП-17587/16

г. Пермь

30 декабря 2016 г.

Дело N А50-2107/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 декабря 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Григорьевой Н.П., Гребенкиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровой Н.Ю.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ТрансСтрой", ООО "ФИШ",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 18 октября 2016 года по делу N А50-2107/2016

по иску ООО "ТрансСтрой" (ОГРН 1085914000732, ИНН 5914024067)

к ООО "ФИШ" (ОГРН 1115904009693, ИНН 5904250941)

о взыскании задолженности, пени по договору подряда

по встречному иску ООО "ФИШ"

к ООО "ТрансСтрой"

об уменьшении цены работ по договору подряда, договора переуступки работ,

при участии:

от ООО "ТрансСтрой": Забалуева А.В., представитель по доверенности N 3 от 21.12.2016, паспорт;

от ООО "ФИШ": Латыпов Д.Н., представитель по доверенности от 10.03.2016, водительское удостоверение

установил:

ООО "ТрансСтрой" обратилось в арбитражный суд Пермского края с иском к ООО "ФИШ" о взыскании задолженности по договору подряда от 26.11.2014 (с переуступкой работ по договору от 29.04.2015 ) в сумме 6 855 095 руб. 77 коп., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 884 307 руб. 90 коп. (с учетом увеличения размера иска, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением от 01.04.2016 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск ООО "ФИШ" к ООО "ТрансСтрой" об уменьшении стоимости работ, выполненных по договору подряда 26.11.2014, по договору переуступки работ от 29.04.2015 на сумму 7 134 989 руб. 00 коп. (с учетом увеличения размера иска, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражный суд Пермского края от 18.10.2016 (резолютивная часть решения от 11.10.2016), принятым судьей Удовихиной В.В., исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично в размере 3 192 825 руб. 00 коп. основного долга, 329 313 руб. 78 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично, в размере 4 302 271 руб. 00 коп. уменьшения цены работ по договору от 26.11.2014, договору от 29.04.2015. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "ТрансСтрой", ООО "ФИШ", обратились с апелляционными жалобами.

ООО "ТрансСтрой" просит решение суда изменить и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме, об отказе в удовлетворении встречного иска. Указывает, что судом в отсутствии оснований и каких-либо выводов исключены по первоначальному иску из расчета основного долга следующие суммы задолженности: 300 000 руб. 00 коп. по акту КС-2 от 30.05.2015, 230 000 руб. 00 коп. по товарной накладной N 58 от 07.07.2015, 100 000 руб. 00 коп. по товарной накладной N 59 от 22.07.2015. ООО "ТрансСтрой" не согласно с удовлетворением требований по встречному иску, указывает на недопустимость заключения судебной экспертизы в виду ее проведения только одним экспертом Кузнецовым В.Ю., без участия других экспертов Щепетевой Л.С., Красновой Е.А. Считает, что эксперт Кузнецов В.Ю. не обладает специальными познаниями в области проектно-сметных работ. Считает, что экспертом неверно применен ГОСТ 9128-2013 (2009). Указывает, что оснований для применения ответственности подрядчика в виде соразмерно уменьшения цены не имелось в виду того, что договором от 26.11.2014 предусмотрена обязанность подрядчика по устранению недостатков (п. 4.4 договора). Считает, что результат работ используется по назначению, а доказательств непригодности к использованию не имеется.

ООО "ФИШ" просит решение суда изменить в части удовлетворения первоначального иска. Считает, что судом ошибочно не была учтена в расчете по первоначальному иску частичная оплата на общую сумму 1 900 000 руб. 00 коп., которая учитывалась самим истцом по первоначальному иску.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представители ООО "ТрансСтрой", ООО "ФИШ" доводы своих жалоб поддержали, против удовлетворения жалоб друг друга возражали.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 27.12.2016 ходатайство ООО "ТрансСтрой" о назначении по делу повторной экспертизы апелляционным судом отклонено на основании ст. 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что ООО "ТрансСтрой" в суде первой инстанции ходатайство о назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ не заявляло. При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также учитывает, что ООО "ТрансСтрой" не представило доказательств, опровергающих выводы эксперта, а само ходатайство о назначении повторной экспертизы с полный пакетом документов, необходимых для назначения экспертизы, не было заблаговременно направлено в суд и другим участвующим в деле лицам, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства (ч. 5 ст. 159 АПК РФ).

С учетом обстоятельств настоящего спора и доказательств, представленных в материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что основания для назначения повторной экспертизы на стадии апелляционного производства отсутствуют.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 27.12.2016 удовлетворено ходатайство ООО "ФИШ" о приобщении к материалам дела платежных поручений на общую сумму 1 900 000 руб. 00 коп. (N 264 от 28.11.2014, N 229 от 09.04.2015, N 115 от 25.02.2015, N 283 от 29.04.2015, N 267 от 03.12.2014) на основании абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ, в связи с озвученными в ходе выступления представителем ООО "ТрансСтрой" доводами об отсутствии оснований для исключения суммы 1 900 000 руб. 00 коп. из расчета по основному долгу по первоначальному иску.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 26.11.2014 между ООО "ПермСтройДорог" (подрядчик) и ООО "ФИШ" (заказчик) был заключен договор, по условиям которого, подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству территории путем устройства покрытий дорог и тротуаров на объекте: База отдыха "Горное озеро", расположенное по адресу: Пермский край, г. Гремячинск Лесной квартал N 114 "Чусовского лесничества" и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить в порядке и на условиях, предусмотренных указанным договором.

В соответствии с п. 1.2 договора общая стоимость работ составляет 5 078 200 руб. 00 коп.

Согласно п. 1.2.1 договора, если после выполнения работ по договору объем фактически выполненных работ превысит объем работ, указанный в договоре, то заказчик обязуется произвести доплату за выполненные работы.

В соответствии с п. 2.2, 2.3 сторонами был предусмотрен авансовый платеж на общую сумму 2 000 000 руб. 00 коп.

В силу п. 2.4 договора заказчик производит окончательный расчет по договору после подписания акта о приемке выполненных работ (КС-2) в размере неоплаченных и фактически выполненных работ (с учетом п. п. 1.2.1 и 1.2.2) - равными долями не позднее 30.12.2015.

Согласно п. 6.2 договора в случае несвоевременной оплаты работ заказчиком подрядчик имеет право взыскать с заказчика пеню в размере 0,05% от стоимости работ за каждый день просрочки.

29.04.2015 между ООО "ФИШ" (заказчик), ООО "ПермСтройДорог" (подрядчик) и ООО "ТрансСтрой" (новый подрядчик) заключен договор переуступки работ по договору подряда от 26.11.2014 б/н, в соответствии с п. 2.1. которого предусматривается выполнение новым подрядчиком работ по благоустройству территории путем устройства покрытий дорог и тротуаров на объекте: База отдыха "Горное озеро", расположенное по адресу: Пермский край, г. Гремячинск Лесной квартал N 114 "Чусовского лесничества".

Согласно п. 2.2 договора переуступки все пункты договора от 26.11.2014 б/н, заключенного между заказчиком и подрядчиком, принимаются к исполнению заказчиком и новым подрядчиком, за исключением пунктов 2.2; 2.3; 4.1; 4.1.1; 4.1.2; 4.1.3; 4.1.4; 7.3.

В силу п. 2.3 договора переуступки указанные пункты договора от 26.11.2014 б/н принимаются заказчиком, подрядчиком и новым подрядчиком в следующей редакции:

"Пункт 2.2. Подрядчик перечисляет новому подрядчику аванс в размере 490 000 руб. 00 коп. - не позднее десяти банковских дней со дня заключения настоящего договора.

Пункт 2.3. Подрядчик перечисляет новому подрядчику денежные средства в размере 1 410 000 руб. 00 коп. в качестве оплаты за выполненные работы, предусмотренные настоящим договором, или выполненные работы, предусмотренные настоящим договором на указанную сумму, и сдает их по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2, КС-3) новому подрядчику.

Пункт 4.1. Новый подрядчик обязуется выполнить работы в течение двух месяцев в даты заключения настоящего договора.

Пункты 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.1.4 исключить.

Пункт 7.3. настоящий договор составлен в трех экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из сторон".

В материалы дела представлены двусторонние акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (формы КС-3) N 1 от 30.05.2015 на сумму 300 000 руб. 00 коп., N 1 от 07.07.2015 на сумму 8 125 095 руб. 77 коп., а также локальные сметные расчеты.

Кроме того, в материалы дела представлены двусторонние товарные накладные N 58 от 07.07.2015 на сумму 230 000 руб. 00 коп., N 59 от 22.07.2015 на сумму 100 000 руб. 00 коп., подписанные и удостоверенные печатями организаций: со стороны поставщика - ООО "ТрансСтрой", со стороны получателя - ООО "ФИШ".

Ссылаясь на наличие основного долга в размере 6 855 095 руб. 77 коп. (исходя из расчета: (300 000 руб. 00 коп. + 8 125 095 руб. 77 коп. + 230 000 руб. 00 коп. + 100 000 руб. 00 коп.) - (490 000 руб. 00 коп. + 1 410 000 руб. 00 коп.)), неустойки в размере 884 307 руб. 90 коп., начисленной на сумму долга 6 855 095 руб. 77 коп. за период с 31.12.2015 по 13.09.2016, ООО "ТрансСтрой" обратилось в суд с настоящим иском.

Возражая против заявленных требований и предъявляя встречный иск, ООО "ФИШ" указало на то, что работы выполнены некачественно, недостатки выявлены в процессе эксплуатации в пределах гарантийного срока (п. 4.6 договора от 26.11.2014). Перечень недостатков, а также стоимость их устранения отражены в экспертном заключении от 29.03.2016, представленном суду при подаче встречного иска.

Разрешая первоначальные и встречные исковые требования, суд исходил из того, что в результате действий сторон в силу положений ст. 8 ГК РФ между сторонами сложились подрядные отношения, которые регулируются положениями гл. 37 ГК РФ.

Частично удовлетворяя встречные требования о соразмерном уменьшении цены работ на сумму 4 302 271 руб. 00 коп., суд принял во внимание результаты досудебной экспертизы, а также исходил из результатов судебной экспертизы, пришел к выводу о том, что выявленные недостатки работ являются скрытыми и не могли быть выявлены при обычной приемке работ, заявлены в пределах гарантийного срока.

Рассматривая первоначальные требования, с учетом доказанности требований по встречному иску, суд удовлетворил требования частично в размере 3 192 825 руб. 00 коп. основного долга, исходя из следующего расчета: 8 125 096 руб. 00 коп. (цена договора) - 4 302 271 руб. 00 коп. (стоимость устранения недостатков) - 230 000 руб. 00 коп. (поставка щебня по товарной накладной N 58 от 07.07.2015) - 100 000 рублей (поставка щебня по товарной накладной N 59 от 22.07.2015) - 300 000 рублей (акт о приемке выполненных работ КС-2 от 30.05.2015 N 1, справка о стоимости выполненных работ КС-2 от 30.05.2015 N 1). Также судом удовлетворены требования о взыскании неустойки в сумме 329 313 руб. 78 коп. исходя из суммы основного долга 3 192 825 руб. 00 коп. и периода с 31.12.2015 по 13.09.2016 (258 дн.).

Повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для изменения судебного акта.

В силу ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работы.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работ, заказчик вправе потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В рамках настоящего дела ООО "ФИШ" выбран способ защиты нарушенного права в виде требования о соразмерном уменьшении установленной за работу цены. Избранный способ защиты предполагает возможность уменьшения установленной договором стоимости работ с учетом исключения из нее стоимости некачественно выполненных подрядчиком работ.

В соответствии с п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми) заказчик вправе предъявить генеральному подрядчику требования, основанные на п. 1 ст. 723 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами ООО "ТрансСтрой" об отсутствии права у заказчика требовать соразмерного уменьшения цены со ссылкой на п. 4.4 договора.

Согласно п. 4.6 договора гарантийный срок составляет 3 года со дня подписания акта о приемке выполненных работ.

Из материалов дела следует, что заказчик уведомлением от 22.03.2016 известил подрядчика о необходимости явки представителя для фиксации недостатков выполненных работ с участием специалистов. Однако, такое уведомление подрядчиком проигнорировано. В результате осмотра выполненных работ были выявлены недостатки, имеющие скрытый характер. При этом выявленные недостатки подрядчиком не устранены.

Согласно п. 3.1.7 договора подрядчик обязуется за свой счет в согласованные с заказчиком сроки обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

В соответствии с п. 4.4 договора заказчик, обнаруживший после приемки работ отступления от договора или приложений к нему, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки работ (скрытые недостатки), обязан известить об этом подрядчика в течение 3-х дней с даты их обнаружения, а подрядчик обязуется устранить допущенные нарушения.

Вместе с тем, условиями договора не установлен запрет для заказчика использовать иные предусмотренные законом способы защиты своих прав, в том числе требовать соразмерного уменьшения цены договора в случае установления недостатков в работах.

Обязанность подрядчика своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные заказчиком, в т. ч. в течение гарантийного срока по договору, не является исключительной и не может толковаться как лишающая заказчика права требовать соразмерного уменьшения цены по договору.

В связи с возникшими разногласиями относительно качества выполненных работ, стоимости работ по устранению недостатков, определением суда от 23.05.2016 в порядке ст. 82 АПК РФ была назначена комиссионная судебная экспертиза.

Согласно экспертного заключения, представленного экспертом Кузнецовым В.Ю., следует, что качество асфальтобетонного покрытия на тротуарах не соответствует требованиям СНиП III-10-75. Асфальтобетонное покрытие выкрашивается при незначительном приложении усилий. Недостатки связаны с качеством щебня слоя основания, в частности с зерновым составом, являются скрытыми. Также выявлены недостатки, связанные с водонасыщением асфальтобетонного покрытия в точках 1 (верхняя стоянка) и 2 (технологическая стоянка), которые также определены как скрытые.

Экспертом представлялись дополнительные пояснения, согласно которым ненормативное водонасыщение асфальтобетонного покрытия означает, что структура уложенного покрытия допускает проникновение недопустимо высокого количества воды. Допущенные скрытые недостатки влекут недостижение требуемых показателей асфальтобетонного покрытия в части его устойчивости к отрицательным температурам. Зерновой состав асфальтобетонной смеси во всех трех пробах не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 (2009) для смесей типа А, Б и В. Данный недостаток является скрытым, поскольку может быть выявлен только при проведении лабораторных исследованиях. Указанный недостаток характеризуется меньшей износостойкостью (гарантированной прочностью).

Эксперт пришел к выводу, что имеющиеся недостатки могут быть устранены, стоимость их устранения определена в размере 4 302 271 руб. 00 коп.

Доводы ООО "ТрансСтрой" о недопустимости представленного экспертного заключения, подлежат отклонению в силу следующего.

В силу требований ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ, заключение эксперта является одним из видов доказательств, и подлежит оценке судом наряду с иными представленными в дело доказательствами.

При этом выполнение экспертизы одним из экспертов не является основанием для вывода о недопустимости заключения проведенной судебной экспертизы, поскольку ст. 84 АПК РФ, регулирующая порядок проведения комиссионной экспертизы, не запрещает выдачу каждым из экспертов отдельного заключения.

Указанное заключение является письменным доказательством, которое должно было быть оценено судом в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе названное заключение экспертизы и фотоматериал к нему, заключение специалистов отдела строительства, реконструкции и капитального ремонта ОВБ 8 МУ "Пермблагоустройство" Кармышева А. С. и Султанова О. М. от 29.03.2016, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы всех трех специалистов о наличии скрытых недостатков выполненных работ и их стоимости сделаны с достаточной степенью определенности и не вызывают сомнений.

Вместе с тем, доказательств, опровергающих выводы представленных заключений в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалах дела не имеется.

Вопреки доводам заявителя жалобы, в т.ч. с учетом письменных ответов эксперта следует, что экспертом Кузнецовым В. Ю. самостоятельно (без привлечения третьих лиц) проведено исследование по поставленным судом вопросам, при этом эксперт смог ответить на все поставленные вопросы. Доказательств тому, что в составленной экспертом смете имеются какие либо пороки, не имеется. В этой связи, довод апеллянта об отсутствии в деле документов о квалификации эксперта, обладающею познаниями в области сметного дела, не имеет правового значения.

Апелляционная коллегия также исходит из того, что апеллянтом не представлено расчета суммы, на которую понизилась стоимость выполненных работ в результате допущенных недостатков. Контррасчета стоимости подлежащих устранению недостатков относительно расчета приведенного экспертом и принятого судом в апелляционной жалобе не приведено (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Ссылки на неверное применение экспертом ГОСТ 9128-2013 (2009) "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия" признаны несостоятельными в силу следующего.

Согласно условиям договора (п. 1.3, 3.1.3) материалы, оборудование должны соответствовать требованиям ГОСТов, ОСТов, ТУ и иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

Сам по себе рекомендательный характер использованного экспертом ГОСТа не свидетельствует о невозможности его применения и неверности выводов эксперта, в том числе с учетом отсутствия иных доказательств, опровергающих выводы имеющихся в материалах дела заключений.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы экспертов являются обоснованными и подтвержденными документально, а экспертное заключение с точки зрения полноты и обоснованности - соответствующим требованиям ст. 86 АПК РФ. При этом в заключении отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов и нормативных актов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Исследование проводилось путем осмотра, инструментальных замеров, установления объема выполненных работ и недостатков, замеров, фотофиксации.

С учетом изложенного, правильным является вывод суда первой инстанции о частичном удовлетворении встречного иска об уменьшении стоимости работ, выполненных ООО "ТрансСтрой", по договору подряда 26.11.2014, по договору переуступки работ от 29.04.2015 на объекте: База отдыха "Горное озеро", расположенное по адресу: Пермский край, г. Гремячинск Лесной квартал N 114 "Чусовского лесничества", на сумму 4 302 271 руб. 00 коп.

Вместе с тем, расчет, произведенный судом первой инстанции по первоначальном иску, нельзя признать правильным, в том числе с учетом доводов апелляционных жалоб.

По расчету суда апелляционной инстанции первоначальный иск подлежит частичному удовлетворению в сумме 2 552 824 руб. 77 коп. основного долга, исходя из следующего расчета: (8 125 095 руб. 77 коп. (акт о приемке выполненных работ КС-2 от 07.07.2015 N 1) + 300 000 руб. 00 коп. (акт о приемке выполненных работ КС-2 от 30.05.2015 N 1) + 230 000 руб. 00 коп. (поставка щебня по товарной накладной N 58 от 07.07.2015) + 100 000 рублей (поставка щебня по товарной накладной N 59 от 22.07.2015)) - (490 000 руб. 00 коп. + 1 410 000 руб. 00 коп. (размер аванса, учтенный по договору переуступки)) - 4 302 271 руб. 00 коп. (уменьшение стоимости работ).

Озвученные в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции доводы ООО "ТрансСтрой" об отсутствии оснований для исключения из суммы основного долга суммы 1 900 000 руб. 00 коп. (490 000 руб. 00 коп. + 1 410 000 руб. 00 коп. (размер аванса, учтенный по договору переуступки) признаны апелляционным судом несостоятельными в силу условий договора переуступки от 29.04.2015, и представленных платежных поручений (N 264 от 28.11.2014, N 229 от 09.04.2015, N 115 от 25.02.2015, N 283 от 29.04.2015, N 267 от 03.12.2014).

Более того, апелляционная коллегия отмечает, что ООО "ТрансСтрой", предъявляя иск и расчет к нему по основному долгу, также исходило из вычитания из суммы основного долга суммы 1 900 000 руб. 00 коп.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой в соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 6.2 договора в случае несвоевременной оплаты работ заказчиком подрядчик имеет право взыскать с заказчика пеню в размере 0,05% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Согласно представленных товарных накладных N 58 от 07.07.2015, N 59 от 22.07.2015 ООО "ТрансСтрой" в адрес ООО "ФИШ" поставлен товар (щебень) на общую сумму 330 000 руб. 00 коп.

Представленные товарные накладные содержат указание на наименование, количество, цену отдельных единиц товара, общую стоимость товара, подпись представителя ООО "ФИШ" о получении товара, печать общества.

Сведения о наличии возражений по количеству, качеству поставленного товара материалы дела не содержат.

При этом доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что по представленным товарным накладным товар поставлялся в рамках договора подряда от 26.11.2014, материалы дела не содержат.

Товарные накладные содержат ссылки на счета фактуры N 77 от 07.07.2015, N 88 от 22.07.2015 (л. д. 70. 72 т. 1), которые ссылок на какой-либо договор не содержат.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает, что по товарной накладной N 59 от 22.07.2015 товар поставлялся за пределами срока проведения работ (КС-2 от 07.07.2015 N 1, КС-2 от 30.05.2015 N 1).

В отсутствие иных доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что по перечисленным товарным накладным между сторонами имелись разовые договоры поставки, в связи с чем сумма 330 000 руб. 00 коп. основного долга в расчет неустойки по договору подряда от 26.11.2014 не подлежит включению.

На основании изложенного, по расчету суда апелляционной инстанции, требования истца по первоначальному иску в части взыскания неустойки подлежат частичному удовлетворению в сумме 286 744 руб. 39 коп. исходя из следующего расчета: (2 552 824 руб. 77 коп. (основного долга) - 330 000 руб. 00 коп. (основного долга по товарным накладным) * 0,05% * 258 дн. (период с 31.12.2015 по 13.09.2016).

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционная жалоба истца по встречному иску подлежит удовлетворению, решение подлежит изменению на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела).

В силу ст. 112 АПК РФ, при вынесении решения подлежат распределению судебные расходы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 18 октября 2016 года по делу N А50-2107/2016 изменить, изложив резолютивную часть решения следующей редакции:

"1. Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "ФИШ" (ОГРН 1115904009693, ИНН 5904250941) в пользу ООО "ТрансСтрой" (ОГРН 1085914000732, ИНН 5914024067) задолженность 2 839 569 руб. 16 коп., в том числе 2 552 824 руб. 77 коп. основного долга, 286 744 руб. 39 коп. неустойки.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с ООО "ТрансСтрой" (ОГРН 1085914000732, ИНН 5914024067) в доход федерального бюджета РФ 39 066 руб. 55 коп. государственной пошлины.

Взыскать с ООО "ФИШ" (ОГРН 1115904009693, ИНН 5904250941) в доход федерального бюджета РФ 22 630 руб. 45 коп. государственной пошлины.

2. Встречный иск удовлетворить частично.

Уменьшить стоимость работ, выполненных ООО "ТрансСтрой", по договору подряда 26.11.2014, по договору переуступки работ от 29.04.2015 на объекте: База отдыха "Горное озеро", расположенное по адресу: Пермский край, г. Гремячинск Лесной квартал N 114 "Чусовского лесничества", на сумму 4 302 271 руб. 00 коп.

Взыскать с ООО "ТрансСтрой" (ОГРН 1085914000732, ИНН 5914024067) в пользу ООО "ФИШ" (ОГРН 1115904009693, ИНН 5904250941) 65 124 руб. 00 коп. судебных расходов по экспертизе, 6 000 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части требований отказать".

Взыскать с ООО "ТрансСтрой" (ОГРН 1085914000732, ИНН 5914024067) в пользу ООО "ФИШ" (ОГРН 1115904009693, ИНН 5904250941) 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И.О. Муталлиева