Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2017 г. N 17АП-8240/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 15 ноября 2017 г. N Ф09-5410/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

24 июля 2017 г.

Дело N А60-49834/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Гуляковой Г.Н., Савельевой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Державиной А.В.

при участии:

от заявителя АО "ЕЗ ОЦМ" - Головкин А.Н., паспорт, доверенность от 27.01.2017; Арбузова О.А., паспорт доверенность от 27.10.2016; Репин Д.А., паспорт, доверенность от 27.01.2017;

от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области - Мусабикова К.Р., удостоверение, доверенность от 09.01.2017; Широков А.Г., удостоверение, доверенность от 19.12.2016;

от третьих лиц - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя акционерного общества "Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 апреля 2017 года

по делу N А60-49834/2016,

принятое судьей Присухиной Н.Н.

по заявлению акционерного общества "Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов" (ИНН 6661005707, ОГРН 1026605225591, сокращенное наименование - АО "ЕЗ ОЦМ")

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области (ИНН 6608002549, ОГРН 1046603571740)

о признании недействительными ненормативных актов,

установил:

АО "ЕЗ ОЦМ" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Свердловской области (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными:

- решения N 27 от 06.07.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) путем отказа в применении налоговых вычетов в сумме 525 010 201 руб., штрафа в сумме 9 179 958 руб. и соответствующей недоимке суммы пени;

- решения N 20 от 06.07.2016 об отказе возмещения частично суммы НДС, заявленной к возмещению, в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 525 010 201 руб.;

- решения N 4 от 06.07.2016 об отмене решения от 27.10.2915 N 47 о возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, в заявительном порядке.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.04.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы общество указывает, что участником незаконной схемы по возмещению НДС может являться субъект, который действовал по согласованию с другими участниками, вина которых установлена в законном порядке. Вместе с тем представленные инспекцией доказательства не подтверждают согласованности действий между АО "ЕЗ ОЦМ", банком и другими поставщиками. Таким образом, арбитражный суд и налоговая инспекция фактически возложили ответственность на АО "ЕЗ ОЦМ" за действия третьих лиц. Общество считает, что схемы движения товаров и уплаченных за них денежных средств между АКБ "Стратегия" и его контрагентами является недопустимым доказательством, так как не могут доказывать сговор (согласование действий) между АО "ЕЗ ОЦМ" и банком с последующими поставщиками. АО "ЕЗ ОЦМ" не относится к организациям, осуществляющим финансовую деятельность посредством приобретения и размещения драгметаллов на депозитных счетах в банках без их изъятия из хранилища банка для целей получения выгоды от роста курса стоимости этих драгметаллов. Для АО "ЕЗ ОЦМ" драгоценные металлы, в том числе и в виде слитков, являются сырьем для производства своей готовой продукции. Поэтому даже если бы общество покупало драгоценные металлы у банков и привозило их к себе на завод, то оно имело бы полное право заявить налоговые вычеты по НДС в общем порядке, поскольку подп.9 п.3 ст.149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в данном случае не применяется. В рассматриваемом случае извлечения драгметаллов или их очистки от примесей не производилось, поэтому норма подп.9 п.3 ст.149 НК РФ также не применима. Доводы налогового органа о том, что на территории Российской Федерации при торговле драгоценными металлами должны применяться цены, сформированные на Лондонской бирже металлов, основаны на неправильном толковании ст.421-422 Гражданского кодекса Российской Федерации и п.1 ст.21 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", а также на применении норм права, утративших силу и/или регулирующих иные правоотношения. Суд не дал никакой оценки доводам АО "ЕЗ ОЦМ" о том, что цены со скидкой применяются Сбербанком России, а также тому факту, что аналогичные скидки применяются обществом при работе с иными поставщиками, по которым со стороны инспекции не были предъявлены налоговые претензии. Приобретая драгметаллы у своих поставщиков (ООО "АИВ", ООО "Диамант", ООО "Хрисаор") по цене со скидкой, налогоплательщик не мог и не должен был догадаться о том, что поставщики второго и последующих звеньев (АКБ "Стратегия" и его контрагенты) не уплачивали НДС в бюджет. Заявитель также приводит доводы о том, что договоры на переработку вторичного сырья, заключенные с ООО "АИВ", ООО "Диамант" и ООО "Хрисаор", являются типовыми, имеют реальный характер, обусловлены Постановлением Правительства Российской Федерации, а также спецификой сырья.

В судебном заседании представители заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивали; заявители ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Свердловской области по делу N А60-50796/2016, а также ходатайство о приостановлении производства по делу до рассмотрения Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации кассационной жалобы на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2016 и постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21.04.2017 по делу N А60-13569/2016.

Налоговый орган в судебном заседании и в письменном отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Против заявленных обществом ходатайств представители инспекции также возражали.

В соответствии со ст.67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела. На отказ в приобщении к материалам дела таких документов суд указывает в протоколе судебного заседания (часть 2 статьи 67).

Представляемый заявителем отзыв Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Свердловской области не содержит сведений о каких-либо значимых для дела обстоятельствах, которые не может указать сам заявитель, а представляет собой правовую оценку обстоятельств, которые стали известны уполномоченному из судебных актов по иным делам и которая свидетельствует о поддержке им заявителя по делу.

Таким образом, в силу части 2 статьи 67 АПК РФ представляемый заявителем отзыв не может быть приобщен к материалам дела.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

При этом производство по делу приостанавливается до вступления в законную силу судебного акта (п.1 ч.1 ст. 145 АПК РФ).

Судебный акт по делу А60-13569/2016 уже вступил в законную силу. Кроме того, установленные по данному делу обстоятельства (о правомерности доначисления НДС, пени и штрафа за 2 квартал 2015 г.) не свидетельствуют о правомерности доначисления НДС, пени и штрафа оспариваемыми по настоящему делу решениями (вынесенными по результатам иной камеральной налоговой проверке - декларации общества по НДС за 3 квартал 2015 г.).

Из содержания указанной нормы права следует, что обязанность приостановить производство по делу по данному основанию законодатель связывает не просто с наличием другого дела в производстве вышеназванных судов, а с невозможностью рассмотрения арбитражным судом спора до принятия решения по другому делу, то есть с наличием обстоятельств, препятствующих принятию решения по рассматриваемому делу.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции вынесено протокольное определение об отказе в приостановлении производства по настоящему делу (второй абзац части 3 статьи 184 АПК РФ).

Третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, отзывы на апелляционную жалобу не представили, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 23.10.2015 обществом в налоговый орган представлена декларация по НДС за 3 квартал 2015 года с заявлением к возмещению из бюджета НДС в сумме 1 145 122 294 руб. Сумма всех налоговых вычетов составляет 1 664 029 065 руб., в том числе по операциям, облагаемым ставкой 0%, - 892 057 814 руб. (л.д.2 том 2).

В соответствии с подп.2 п.2 ст.176.1 НК РФ (представление банковской гарантии) инспекцией по декларации общества и приложенным к ней документам вынесено решение от 27.10.2015 N 47 о возмещении НДС в заявительном порядке в сумме 1 100 000 000 руб.

По итогам камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт 08.02.2016 N 15, в котором сделан вывод о завышении обществом суммы НДС, заявленной к возмещению из бюджета, на 525 023 053 руб. (и, соответственно, правомерном предъявлении к возмещению 620 099 241 руб. налога).

По результатам рассмотрения материалов камеральной проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля инспекция вынесла следующие решения от 06.07.2016:

решение N 27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение N 27), которым установлено завышение обществом суммы НДС, заявленной к возмещению из бюджета, на 525 023 053 руб., произведено доначисление соответствующих сумм налога и пени. Поскольку фактически в заявительном порядке обществу перечислено из бюджета 1 100 000 000 руб., НДС к доплате предъявлен в сумме 479 900 759 руб. (1 100 000 000 - 620 099 241). За неуплату налога в результате завышения налоговых вычетов общество привлечено к ответственности по п. 1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 9 178 958 рублей (с учетом отягчающих и смягчающих обстоятельств);

- решение N 20 от 06.07.2016 об отказе в возмещении НДС в сумме 525 023 053 руб.;

- решение N 4 от 06.07.2016 об отмене решения от 27.10.2015 N 47 о возмещении НДС в заявительном порядке.

Решением УФНС России по Свердловской области от 12.10.2016 N 13-06/30829 решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решениями инспекции в части отказа в предоставлении налоговых вычетов в сумме 525 010 201 руб. и соответствующих доначислений, АО "ЕЗ ОЦМ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в требованиях налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из доказанности материалами налоговой проверки обстоятельств получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст.71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для иных выводов.

Основанием для отказа в предоставлении налоговых вычетов в сумме 525 010 201 руб. и в возмещении НДС из бюджета послужил вывод налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по операциям приобретения драгоценных металлов у ООО "АИВ" (в сумме 246 600 648 руб.), ООО "Диамант" (в сумме 110 920 550 руб.) и ООО "Хрисаор" (в сумме 167 489 003 руб.). В решении инспекции сделан вывод, что источник для возмещения НДС не сформирован; налогоплательщик вместе с банком и фирмами-"однодневками" участвует в схеме по уклонению от уплаты НДС. По данной так называемой "заемной" схеме, описанной в письме ФНС России от 21.08.2015 N АС-4-2/14800@, банк заключает с заемщиками договоры займа драгоценного металла. При этом происходит физическое выбытие металла из хранилища банка. Поскольку операция оформлена договором займа, выбывающий из хранилища банка металл не облагается НДС (возврат займа происходит зачетом встречных обязательств заемщика без фактического возврата металла в хранилище банка). Полученный по договору займа металл реализуется через цепочку фирм-"однодневок" уже с начислением НДС, но без соответствующей уплаты налога. Сам металл доставляется непосредственно из хранилища банка в адрес фактического покупателя.

АО "ЕЗ ОЦМ" в данной схеме является фактическим покупателем (как лицо, заинтересованное в приобретении драгоценных металлов для использования в производственных целях) и получает выгоду в виде возможности уменьшения подлежащего к уплате НДС на сумму налоговых вычетов, указанных в счетах-фактурах организаций-посредников.

При непосредственном приобретении драгоценных металлов у банка, общество не имело бы возможность заявить налоговые вычеты, поскольку реализация банками драгоценных металлов в слитках при условии, что слитки остаются в хранилище банка, налогом на добавленную стоимость не облагается (подп.9 п.3 ст.149 НК РФ), как и операции займа (подп.15 п.3 статьи 149, пункт 1 статьи 39 Кодекса).

В соответствии с пунктами 1 и 2 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе услуг, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данного пункта указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Изложенные положения Кодекса позволяют сделать следующий вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 N 10963/06).

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О указано, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, и обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика возложена на налоговые органы. По смыслу Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 N24-П под добросовестным налогоплательщиком понимается лицо, надлежаще исполнившее налоговые обязанности.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и(или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, то в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В пункте 2 Постановления N 53 указано, что в соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст.162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст.71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик осуществляет деятельность по аффинажу, переработке и изготовлению следующих промышленных изделий из золота, серебра и металлов платиновой группы: "золото в слитках", "золото в гранулах", "серебро в слитках", "серебро в гранулах" и др. Согласно книги покупок общества за 3 квартал 2015 г., его основными поставщиками в данный период являлись:

ООО "Диамант" ИНН 7702776580 г. Москва (доля от общей суммы налоговых вычетов - 1 664 029 065 руб. - составляет 9,6%)

ООО "АИВ" ИНН 7726721580 (до 05.06.2017 зарегистрировано по адресу: г. Москва, Нагорный пр., 10/3, оф.217) (доля - 17,2 %);

ООО "Тандем" ИНН 7701963073 (доля - 10,2%);

ООО "Хрисаор" ИНН 7733841938 г. Москва (12,6%) (стр.2 решения N 27).

Поставка сырья от спорных контрагентов производилась в рамках следующих договоров купли-продажи: с ООО "АИВ" - от 23.09.2013 N 0204-53/2013 (стр.3 решения N27), с ООО "Диамант" - от 03.09.2014 N 0204-81/2014, от 30.04.2015 NТД402-40/2015 (стр.53), с ООО "Хрисаор" - от 22.04.2014 N ТД204-35/2014 (стр.109).

Помимо договоров, в подтверждение права на налоговые вычеты налогоплательщиком представлены счета-фактуры, товарные накладные, заявки на перевозку сырья, акты приема-передачи сырья на АО "ЕЗ ОЦМ", акты о приеме и вскрытии посылки (форма ДМ-5), акты перевода (передачи) по договорам купли-продажи (форма ДМ-78).

Предметом указанных выше договоров является продажа (передача в собственность) аффинированных драгоценных металлов. По условиям договоров, приемка металла происходит по адресу покупателя (АО "ЕЗ ОЦМ"): Свердловская область, г. Верхняя Пышма, ул. Ленина-131; приемка по количеству оформляется актом о приемке и вскрытии посылки, составленным по форме ДМ-5; приемка по качеству оформляется актом по форме N ДМ-5Р, который содержит данные по количеству, качеству поставляемого металла и является основанием для производства расчетов.

Исследовав полученные в ходе проверки сведения о спорных контрагентах и их поставщиках (контрагентах 2-го и следующих звеньев), а также данные, которые получены из книг покупок контрагентов и выписок банков о движении денежных средств по расчетным счетам, налоговый орган установил следующие обстоятельства, свидетельствующие о том, что источник для возмещения обществом НДС в бюджете не сформирован.

Согласно декларации ООО "АИВ" ИНН 7726721580 по НДС за 3 квартал 2015 г., налог к уплате составил за этот период 455 205 руб. Организация транспортных и иных основных средств не имеет, среднесписочная численность составляет 5 человек. В результате обследования налоговым органом помещений, расположенных по месту регистрации ООО "АИВ" (г.Москва, Нагорный пр., 10/3, оф.217), его сотрудников там не обнаружено, как и вывески организации об осуществлении деятельности.

Учредителем ООО "АИВ" является Ахмедов А.И.о, руководителем до 18.03.2016 являлась Чуева И.А. При допросе ее налоговым органом она пояснила, что у банка ООО "АИВ" закупает слитки, у иных поставщиков - золотосодержащий полуфабрикат; представитель ООО "АИВ" получает товар на складе перевозчика ООО "Бринкс", по получении - сразу же оформляет заказ на доставку этого товара в адрес АО "ЕЗ ОЦМ" (стр.8-9 решения N 27).

Согласно книге покупок ООО "АИВ" за 3 квартал 2015 г. оно приобретает товар у ООО "Бординофф", акционерного общества банк "Северный морской путь" (сокращенное наименование - АО "СМП Банк"), ООО "Миринда", ООО "Неомир" и ООО "Стройрегион". Данные организации также уплачивают в бюджет налог в сумме, не соответствующей объемам реализации, приобретают драгоценный металл через цепочку фирм-"однодневок" (ООО "Сандал", ООО "Астел", ООО "Преференс", ООО "Трио", ООО "Голдстандарт", ООО "Золотое Руно", ООО "АРТ", ООО "Коралл"), которые в конечном счете перечисляют денежные средства за приобретенный товар на расчетный счет ПАО АКБ "Стратегия" (стр.52 решения N 27). О том, что поставщики ООО "АИВ" (контрагенты налогоплательщика 2-7 звена) реальной хозяйственной деятельностью не занимались, а использовались лишь с целью создания видимости источника возмещения НДС, свидетельствуют обстоятельства, подробно описанные на стр.21-22 решения суда, которые заявителем не оспорены.

В отношении ООО "Диамант" ИНН 7702776580 инспекцией также установлено, что организация транспортных и иных основных средств не имеет, среднесписочная численность в спорный период составляла 4 человека. Единственным участником и руководителем является Кудря О.И. С 10.02.2017 ООО "Диамант" находится в стадии ликвидации.

В ходе допроса, проведенного налоговым органом 21.04.2016, Кудря О.И. пояснила, что летом 2015 г. ООО "Диамант" осуществляло деятельность по адресу: г. Москва, ул. Дубининская, 33б (хранилище) ООО "Бринск", с 01.01.2016 офиса у организации нет, все сотрудники уволены, отчетность сдается "нулевая"; основным покупателем ООО "Диамант" в спорный период являлось АО "ЕЗ ОЦМ", поставлялся лом драгоценных металлов, основной объем лома - золото (стр.58 решения N 27).

Согласно книге покупок ООО "Диамант" за 3 квартал 2015 г. оно приобретает товар у ООО "Злато" (агентский договор), ООО "Топаз", ООО "Сапфир", ООО "Янтарь", ООО "Аквамарин", ООО "Интер Торг" и др., а также у ООО "Бординофф", АО "СМП Банк". За исключением агента и последних двух организаций, имущество у поставщиков ООО "Диамант" отсутствует, НДС от операций по реализации драгоценных металлов они не уплачивают. Руководителем или учредителем ООО "Топаз" и ООО "Аквамарин" является генеральный директор и учредитель ООО "Диамант" Кудря О.И. либо ее муж Кудря А.В. (стр.88 решения N 27).

Между ООО "Диамант" и ООО "Злато" заключен агентский договор N 1607/15 от 16.07.2015, согласно которому ООО "Злато" (принципал) поручает, а ООО "Диамант" (агент) за вознаграждение берет на себя обязательство без дополнительной доверенности от своего имени и за счет принципала осуществлять:

- организацию аффинажа полученного от принципала лома и отходов драгоценных металлов;

- реализацию полученного аффинированного драгоценного металла уполномоченным покупателям в соответствии с Федеральным законом "О драгоценных металлах и драгоценных камнях".

Из выписок по расчетным счетам ООО "Диамант" в банках установлено перечисление последним денежных средств в адрес ООО "Злато" с назначением платежа "оплата по агентскому договору N 1607/15 от 16.07.2015". В книге покупок ООО "Злато" за 3 квартал 2015 г. отражены счета-фактуры, выставленные ООО "Диамант" в адрес ООО "Злато" (предположительно за агентское вознаграждение). Однако, исходя из анализа банковской выписки, оплата за услуги агента в адрес ООО "Диамант" не осуществлялась. Данное обстоятельство указывает на формальность взаимоотношений и документооборота по агентскому договору, фактическим поставщиком аффинированного драгметалла в адрес АО "ЕЗ ОЦМ" является ООО "Злато" (с которым договорные отношения у проверяемого налогоплательщика отсутствуют).

Через иного агента - АО "СМП Банк" - драгоценный металл приобретается обществом "Диамант" (а также иным спорным поставщиком ООО "АИВ") у ООО "Альфа", ООО "Дом ювелира", ООО "Астел" и ООО "Голд стандарт", которые также обладают признаками фирм-"однодневок" и в конечном счете перечисляют денежные средства за приобретенный товар на расчетный счет ПАО АКБ "Стратегия".

В отношении ООО "Хрисаор" ИНН 7733841938 также установлено, что оно транспортных и иных основных средств не имеет, среднесписочная численность составляла на 01.01.2015 3 человека. Единственным участником данной организации с 12.01.2015 является Артемьев Д.Н., руководителем до 20.12.2016 являлся Гришин В.А. (стр.108 решения N 27). С 17.01.2017 ООО "Хрисаор" находится в стадии ликвидации.

Согласно книге покупок ООО "Хрисаор" за 3 квартал 2015 г. его поставщиками являются уже упомянутые ООО "АИВ", ООО "Бординофф", ООО "Диамант", а также у ООО "Тандем", ООО "Ярило" и ООО "Изумруд". При этом руководителем ООО "Изумруд" является уже упомянутая Кудря О.И. (стр.113 решения).

Помимо указанного, налоговым органом установлены и иные сведения о взаимозависимости ряда юридических лиц, включенных в цепочку приобретения спорного товара (таблица на стр.138-139 решения инспекции).

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении N 53 (постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09).

О том, что налогоплательщику было известно о ненадлежащем исполнении его контрагентами налоговых обязательств, свидетельствуют следующие обстоятельства, установленные в ходе налоговой проверки.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается сторонами, что операциям по купле-продаже драгоценных металлов у спорных контрагентов предшествовала его переработка (аффинаж) в рамках договоров переработки вторичного сырья (лом и отходы): от 21.01.2015 N ТД10302 N 3/2015, ТД10302 N 20/2015, от 21.01.2015 N 81/2015, заключенных с ООО "АИВ", ООО "Диамант" и ООО "Хрисаор" соответственно (стр.5, 54, 111 решения N27). Согласно этим договорам АО "ЕЗ ОЦМ" обязуется выполнить работы по переработке (аффинажу) вторичного сырья (лом и отходы), а заказчик (ООО "АИВ", ООО "Диамант" или ООО "Хрисаор") обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их стоимость; АО "ЕЗ ОЦМ" обязано принять поступившее от заказчиков сырье общезаводской комиссией путем взвешивания посылки и каждого отдельного веса с установлением соответствия масс брутто и нетто массам, указанным заказчиками в отгрузочных документах и/или на трафарете по форме NДМ-5.

В рамках исполнения договоров по аффинажу АО "ЕЗ ОЦМ" проводит также количественный химический анализ (КХА) сырья. В случае, если по результатам КХА поставленное заказчиком сырье соответствует технической документации на аффинированные драгоценные металлы либо на драгоценные металлы с одним компонентом и его содержанием в размере не менее 99,9%, заказчик оплачивает стоимость затрат только по проведению приемки, опробования (ПО) и КХА.

Инспекцией установлено и обществом не оспаривается, что в принятом от спорных контрагентов на переработку сырья (по актам ДМ-5) доля драгоценного металла всегда с одним компонентом всегда составляла не менее 99,9%). Весь металл, переданный налогоплательщику на переработку, выкупался им у заказчиков (стр.7-8, 56-57 решения N 27).

Проверкой установлено и налогоплательщиком также не оспаривается, что в его адрес (г. Верхняя Пышма, ул. Ленина-131) товар доставлялся по заявкам непосредственных поставщиков перевозчиком ООО "Бринск" ИНН 7743698003 со своего хранилища в г.Москве по ул. Дубининская, 33б в рамках договоров на транспортировку ценных грузов.

На указанный склад груз напрямую доставлялся из хранилища ПАО АКБ "Стратегия" посредством транспортных услуг всё того же ООО "Бринкс" (через посредника ООО "Процесс" ИНН 7802839347). В адрес организаций-перепоставщиков товар фактически не отгружался. Данный вывод подтверждается сведениями расчетных счетов и документами, полученными налоговым органом от ООО "Процесс", согласно которым ООО "Бринкс" перевозило товар по заявкам ООО "Корнер", ООО "Арт", ООО "Талант", ООО "Палладиум", ООО "Золотое руно", ООО "Коралл", ООО "Альфа", с которыми банк заключал договоры займа и купли-продажи драгоценных металлов в слитках (стр.138-167 решения N 27).

Согласно условиям договоров займа банк обязуется передать заемщику драгоценный металл в физической форме в соответствии с дополнительными соглашениями, а заемщик обязуется возвратить банку драгоценный металл в физической форме в полном объеме полученного займа и выплачивать проценты за пользование займом в размере и в сроки, установленные дополнительным соглашением. При получении займа оформляется заявка на предоставление слитков (золото и серебро). Поскольку операция оформлена договором займа, операция по выбытию из хранилища банка драгоценного металла не облагается налогом на добавленную стоимость.

Одновременно с договорами займа банк заключает с организациями-заемщиками договоры купли-продажи драгоценных металлов на то же количество металла, что передается в физической форме по договору займа. После оформления дополнительного соглашения к договору купли-продажи и поступления денежных средств в банк, драгоценный металл зачисляется на металлический счет организации-заемщика. Одновременно оформляется поручение на перевод металла в погашение договора займа.

Поскольку драгоценный металл в слитках по договорам купли-продажи не покидает хранилище банка, операция по его реализации также не облагается НДС в силу подпункта 9 пункта 3 статьи 149 Кодекса.

ООО "Процесс" ИНН 7802839347 с 16.06.2016 находится в стадии ликвидации, в проверенный период производило перечисления физическим лицам, которые являются участниками описанной выше схемы (ООО "Диана", ООО "Арт", ООО "Альфа", ООО "Дом ювелира").

Допрошенный в качестве свидетеля работник ООО "Бринкс" (начальник отдела планирования) также пояснил, что ООО "АИВ", ООО "Диамант", ООО "Хрисаор" привозили груз на склад ООО "Бринкс", ранее последнее "плотно работало по перевозке драгоценных металлов" с банками - АО "СМП Банк" и ПАО АКБ "Стратегия", где осуществлялась загрузка металла для перевозки по адресам, указанным клиентами ООО "АИВ", ООО "Диамант", ООО "Тандем"; в банке АКБ "Стратегия" перевозчик забирал драгметаллы до конца 2015 года; по заявкам ООО "АИВ", ООО "Диамант", ООО "Тандем" перевозчик выезжал во 2-3 кварталах 2015 г. в АКБ "Стратегия", представитель клиента получал металл в банке и передавал его экипажу ООО "Бринкс" (стр.163 решения).

С учетом изложенных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что заявленный обществом к возмещению НДС является результатом взаимосвязанных сделок, суть которых описана в письме ФНС России от 21.08.2015 N АС-4-2/14800@ (так называемая заемная схема), при которой полученный по договору займа драгметалл реализуется через цепочку фирм-"однодневок", при этом реализация металла происходит с начислением НДС, без соответствующей уплаты налога; сумма неуплаченного НДС обналичивается или выводится за рубеж. Металл доставляется непосредственно из хранилища банка в адрес фактического покупателя.

Настаивая на своей непричастности к данной схеме, общество указывает, что не могло и не должно было догадаться, что поставщики второго и последующих звеньев (АКБ "Стратегия" и его контрагенты) не уплачивали НДС в бюджет.

Апелляционный суд критично относится к данным доводам.

Как следует из обстоятельств дела, общество систематически возмещает из бюджета НДС в значительных суммах. По сути, оно и получает основную часть налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах общество не могло ограничиться проверкой лишь факта регистрации организаций. В дело не представлено доказательств оценки обществом деловой репутации спорных контрагентов, наличия у них необходимых ресурсов для поставки сырья, положения на рынке купли-продажи драгоценных металлов. Доводы представителей о том, что с представителями контрагентов общество познакомилось на выставке, ничем не подтверждаются. Конкретные обстоятельства данного знакомства (дата, место) не указаны.

Кроме того, в 3 квартале 2015 г. ФНС России проинформировало налогоплательщиков о новых способах ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском путем опубликования на своем сайте письма ФНС России от 21.08.2015 N АС-4-2/14800@.

Отклоняются также доводы жалобы о том, что для АО "ЕЗ ОЦМ" драгоценные металлы, в том числе и в виде слитков, являются сырьем для производства своей готовой продукции, поэтому даже если бы общество покупало драгоценные металлы у банков и привозило их к себе на завод, то оно имело бы полное право заявить налоговые вычеты по НДС в общем порядке.

Данный вывод является верным, если бы банк уплачивал НДС. В настоящем же деле установлена реализация банком драгоценного металла и последующими поставщиками без НДС. На каком этапе и в связи с чем появляются операции, облагаемые НДС, из документов контрагентов не ясно, так как никаких затрат, связанных с переработкой металла, организации не несут, в том числе непосредственные контрагенты налогоплательщика.

Апелляционный суд соглашается с доводами апелляционной жалобы и признает ошибочными выводы налогового органа в части того, что на территории Российской Федерации при торговле драгоценными металлами должны применяться цены, сформированные на Лондонской бирже металлов, поскольку эти выводы противоречат ст.424 Гражданского кодекса Российской Федерации и п.1 ст.21 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях".

Однако это не опровергает правильности иных выводов инспекции, в связи с чем не влияет на результат рассмотрения спора по существу.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 апреля 2017 года по делу N А60-49834/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

Г.Н. Гулякова Н.М. Савельева