Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2016 г. N 08АП-13044/16

город Омск

28 декабря 2016 г.

Дело N А70-6357/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Рязановым И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13044/2016) общества с ограниченной ответственностью "ТюменьПромСтрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.09.2016 по делу N А70-6357/2016 (судья Соловьев К.Л.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТюменьПромСтрой" (ОГРН 1137232045686, ИНН7220005110) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным решения по делу NРНП-72-43/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 10.05.2016,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральное государственное казенное учреждение дополнительного профессионального образования "Тюменский институт повышения квалификации сотрудников Министерства внутренних дел Российской Федерации",

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТюменьПромСтрой" (далее -заявитель, Общество, ООО "ТюменьПромСтрой") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу N РНП-72-43/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 10.05.2016.

Определением суда от 20.05.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное казенное учреждение дополнительного профессионального образования "Тюменский институт повышения квалификации сотрудников Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - третье лицо, ФГКУ ДПО "ТИПК МВД России", Учреждение).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 08.09.2016 по делу N А70-6357/2016 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "ТюменьПромСтрой" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что оспариваемое решение было принято антимонопольный органом в связи с действиями Общества при заключении государственного контракта, которые выразились в предоставлении заявителем банковской гарантии со сроком действия, несоответствующим аукционной документации. Между тем, при заключении контракта Обществом был представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N БГ-36581/2016, выданной АКБ "Держава" ПАО. Контракт подписан в пределах установленного срока, одновременно к контракту прикреплена банковская гарантия. При этом указание в банковской гарантии срока до 01.08.2016, вместо необходимого до 20.02.2016 является технической ошибкой, о чем Общество незамедлительно сообщило заказчику и выразило намерение предоставить новую банковскую гарантию с надлежащим сроком действия. По мнению подателя жалобы, при оценке фактических обстоятельств судом первой инстанции не принято во внимание, что Общество не имело своей целью уклоняться от заключения контракта, а, напротив, приняло все меры для его заключения, в связи с чем основания для признания заявителя недобросовестным поставщиком отсутствуют.

Тюменским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес лиц, участвующих в деле, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

ООО "ТюменьПромСтрой", Тюменское УФАС России, ФГКУ ДПО "ТИПК МВД России", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

25.04.2016 в Тюменское УФАС России поступило обращение от ФГКУ ДПО "ТИПК МВД России" - заказчика проведения электронного аукциона N 02ЭА-16 на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту помещений 2-го, 4-го этажей в общежитии N 3, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская, д. 75, корп. 15, о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении Общества.

Обращение мотивировано тем, что Общество, являясь признанным победителем электронного аукциона N 02ЭА-16 (N 0367100000516000002), уклонилось от заключения контракта, не предоставив надлежащее обеспечение его исполнения.

Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта был представлен документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта - безотзывная банковская гарантия от 29.03.2016 N БГ-36581/2016, выданная АКБ "Держава" (ПАО).

Рассмотрев указанную банковскую гарантию, заказчиком аукциона 31.03.2016 на сайте оператора электронной площадки, обеспечивающего проведение аукциона, а также на официальном сайте опубликован протокол об отказе от заключения контракта с Обществом и признании его уклонившимся от заключения контракта.

В качестве оснований для принятия такого решения аукционная комиссия заказчика аукциона указала на то, что представленная Обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и условиям, указанным в пунктах 2 и 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Закон N 44-Фз) и в этой связи не могла быть принята организатором аукциона в качестве обеспечения исполнения контракта.

Комиссия антимонопольного органа по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, рассмотрев материалы проверки по обращению заказчика аукциона, вынесла решение по делу N РНП-72-43/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 10.05.2016, согласно которому признала факт уклонения Обществом от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона N 02ЭА-16 (реестровый номер закупки в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте РФ размещении заказов www.zakupki.gov.ru 0367100000516000002) на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту помещений 2-го, 4-го этажей в общежитии N 3, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская, д. 75, корп. 15 подтвердившимся; сведения, представленные ФГКУ ДПО "ТИПК МВД России" в отношении Общества, включила в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Решение комиссии Управления мотивировано тем, что банковская гарантия от 29.03.2016 N БГ-36581/2016, представленная Обществом не соответствовала требованиям, установленным пунктом 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и положениям пунктов 21, 21.2 документации об электронном аукционе N 02ЭА-16, в связи с чем, не может являться надлежащим обеспечением исполнения контракта, а именно банковская гарантия от 29.03.2016 N БГ-36581/2016, представленная Обществом, содержала срок ее действия до 01.08.2016, тогда как условиями аукционной документации срок установлен до 20.02.2017.

В связи с выявлением факта представления Обществом ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заказчик аукциона правомерно принял решение о признании указанного Общества уклонившимся от заключения контракта.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд.

08.09.2016 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра (далее Правила N 1062).

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с Правилами N 1062, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Как усматривается из материалов дела, ФГКУ ДПО "ТИПК МВД России" выступило заказчиком проведения электронного аукциона N 02ЭА-16 на выполнение работ по выборочному капитальному ремонту помещений 2-го, 4-го этажей в общежитии N 3, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская, д. 75, корп. 15 с начальной (максимальной) ценой контракта 4 369 584 рублей.

Информация об электронном аукционе (с документацией об аукционе) была размещена на официальном общероссийском сайте размещения заказов в сети Интернет http://zakupki.gov.ru, с реестровым номером закупки 0367100000516000002.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 16.03.2016 N 0367100000516000002-3 победителем был признан участник закупки - ООО "ТюменьПромСтрой", сделавший наименьшее ценовое предложение (2 459 672,88 рублей) при проведении аукциона и заявка которого была признана соответствующей требованиям аукционной документации. Указанный протокол опубликован на официальном сайте 16.03.2016.

В соответствии со статьей 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ проект государственного контракта 22.03.2016 опубликован заказчиком на сайте электронной площадки www.etr.roseltorg.ru.

Победителем аукциона проект государственного контракта и документ об обеспечении исполнения контракта направлены оператору электронной площадки 28.03.2016.

Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта была представлена безотзывная банковская гарантия от 29.03.2016 N БГ-36581/2016, выданная АКБ "Держава" (ПАО).

31.03.2016 ФГКУ ДПО "ТИПК МВД России" на сайте оператора электронной площадки, обеспечивающего проведение аукциона, а также на официальном сайте опубликован протокол об отказе от заключения контракта с Обществом и признании его уклонившимся от заключения контракта.

В качестве оснований для принятия такого решения комиссия заказчика указала на то, что представленная Обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и условиям, указанным в пунктах 2 и 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, и в этой связи не могла быть принята заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно положениям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (пункт 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (пункт 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (пункт 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (пункт 5 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 6 статьи Закона статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (пункт 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, в пункте 12 извещения о проведении электронного аукциона, пункте 21.2 документации об электронном аукционе N 02ЭА-16 заказчиком было установлено требование о том, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на два месяца.

С учетом пункта 12.1 проекта государственного контракта, устанавливающего срок его действия до 26.12.2016, банковская гарантия должна распространяться на срок не ранее чем до 20.02.2017.

Таким образом, представленная заявителем банковская гарантия не соответствовала требованиям документации об аукционе и требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что он представил банковскую гарантию на меньший срок, чем это предусмотрено Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Иных видов обеспечения, как то внесение денежных средств на соответствующий счет заказчика либо предоставление информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, заявитель не представил.

Следовательно, ФГКУ ДПО "ТИПК МВД России" не могло заключить государственный контракт с заявителем, в связи с отсутствием на это правовых оснований.

Частью 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно части 2 статьи 104 данного закона информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах у антимонопольного органа имелись основания для признания Общества уклонившимся от заключения контракта и включить сведения в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя о том, что в его действиях не было умысла на уклонение от заключения контракта, поскольку была допущена ошибка при оформлении банковской гарантии, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие фактическое получение Обществом обновленной банковской гарантии и предоставление ее ФГКУ ДПО "ТИПК МВД России".

По верному замечанию суда первой инстанции, Общество, принимая решение об участии в аукционной процедуре и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник аукциона должен осознавать, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансовых средств на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Кроме того, Общество, являясь участником аукциона, обязано обладать достаточной компетентностью в вопросах порядка и условий реализации прав и обязанностей, возникающих у него в связи с участием в специфических правоотношений в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "ТюменьПромСтрой" в рассматриваемом случае правомерно было включено в Реестр недобросовественых поставщиков, данная мера ответственности отвечает целям реализации ведения Реестра и является соразмерной допущенным нарушениям.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает несоответствия оспариваемого решения Тюменского УФАС России положениям антимонопольного законодательства, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлены.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда в рассмотренной части и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на её подателя, то есть на ООО "ТюменьПромСтрой".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.09.2016 по делу N А70-6357/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков