Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2016 г. N 15АП-17628/16

город Ростов-на-Дону

29 декабря 2016 г.

дело N А32-10326/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём с/з Шемшиленко А.А.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 11.01.2016, Косоруков В.В.

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 09.06.2016, Мазур Л.В.;

третьего лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Порт-Транзит", на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2016 по делу N А32-10326/2016, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Порт-Транзит", к администрации муниципального образования город Новороссийск, при участии третьего лица главного специалиста Управления муниципального земельного контроля Администрации МО города Новороссийска Хумаряна Г.Г., о признании недействительным предписания принятое судьей Миргородской О.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Порт-Транзит" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Администрации муниципального образования город Новороссийск (далее - администрация) о признании недействительным от 16.02.2016 N 010 Г.Г. об устранении земельного правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён главный специалист управления муниципального земельного контроля администрации Хумарян Г.Г.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.16 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что проверка была проведена с грубыми нарушениями Федерального закона от 26.12.08г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ): проверка проводилась без участия представителя общества и в отсутствие его надлежащего уведомления о времени и месте проведения обследования; выводы о капитальности строений сделаны без соответствующих доказательств. В рамках дела N А32-2433/2016 рассматривается иск общества о признании права собственности на спорные объекты. Производство по данному делу в настоящее время приостановлено в связи с проведением судебной экспертизы. Суд должен был приостановить производство по настоящему делу до разрешения дела N А32-2433/2016, либо оставить без рассмотрения выводы администрации, изложенные в предписании, и дать оценку правомерности составления предписания.

Администрация представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества в судебное заседание явился, поддержал жалобу по доводам, изложенным в ней, просил решение отменить в полном объёме.

Представитель администрации в судебное заседание явился, поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил решение оставить без изменения и отказать в удовлетворении жалобы.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения жалобы уведомлено надлежащим образом, в связи с чем судебное заседание проводится по правилам, установленным статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.07.06г. между администрацией (арендодатель) и обществом (арендатор) заключён договор аренды N 4700004106 земельного участка с кадастровым номером 23:47:0109008:112, общей площадью 5766 кв.м. с видом разрешенного использования (с учётом постановления администрации от 18.03.10г. N 743, т.1, л.д. 15-16) для автостоянки, в том числе для временного хранения грузовых автомобилей и гаражи на отдельных земельных участках надземные, наземные и подземные, в том числе, многоуровневые, в том числе встроенные (пристроенные) к зданиям, сооружениями, а также открытее площадки для отстоя транзитного транспорта (автобусов, грузовиков), расположенном по адресу: г. Новороссийск, в системе промышленной зоны "Кирилловская", район 2-ой ж/д петли (далее - спорный земельный участок), сроком действия до 02.06.16г. (т.1, л.д. 8-14)

12.02.16г. главный специалист управления муниципального контроля администрации Хумарян Г. Г. в порядке осуществления муниципального земельного контроля провел проверку соблюдения обществом земельного законодательства на спорном земельном участке с выездом на место. В хоте обследования земельного участка проводилась фотосъёмка.

В результате обследования Хумарян Г. Г. пришёл к выводу о нарушении обществом требований земельного законодательства при использовании спорного земельного участка, что выразилось в том, что общество на данном участке возвело два капитальных объекта без разрешительной документации с отсутствием проектной документации, что противоречит ст. 48 ГрК РФ. Согласно п.2 ст. 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство. Так же специалист пришёл к выводу о том, что имеет место быть нецелевое использование данного земельного участка, что противоречит ст. 42 ЗК РФ.

Результаты проверки зафиксированы специалистом в Акте осмотра земельного участка от 12.02.16г. N 018 -Г.Г., и в приложенных к нему фотоматериалах (т.2, л.д.5-9).

16.02.16г. по результатам проверки специалистом администрации на основании ст. 72 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ), утверждённого постановлением администрации от 25.05.12г. N 3178 "Положения о муниципальном контроле" (далее - Положение) обществу выдано предписание об устранении земельного правонарушения, обнаруженного в ходе проведённого 12.02.16г. муниципального земельного контроля, выразившегося в самовольном возведении обществом на спорном участке двух капитальных объектов, без разрешительной документации, с отсутствием проектной документации, в нецелевом использовании спорного участка путем демонтажа в добровольном порядке самовольно возведённых капитальных объектов в срок до 23.02.16г. (т.1, л.д. 27-28).

Не согласившись с указанным предписанием, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявление общества подлежало удовлетворению в связи со следующим.

Согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для признания ненормативного правового акта недействительным, решений, действий (бездействия) незаконными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, при рассмотрении указанной категории дел, арбитражный суд устанавливает соответствие ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Мероприятия по осуществлению муниципального земельного контроля и предписание по его результатам произведены на основании ст. 72 ЗК РФ и утверждённого постановлением администрации от 25.05.12г. N 3178 "Положения о муниципальном контроле" (Положение).

В соответствии с п.1 ст. 72 ЗК РФ, под муниципальным земельным контролем понимается деятельность органов местного самоуправления по контролю за соблюдением органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, гражданами в отношении объектов земельных отношений требований законодательства Российской Федерации, законодательства субъекта Российской Федерации, за нарушение которых законодательством Российской Федерации, законодательством субъекта Российской Федерации предусмотрена административная и иная ответственность.

Муниципальный земельный контроль осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации и в порядке, установленном нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами органов местного самоуправления с учетом положений настоящей статьи.

Согласно п. 5 ст. 72 ЗК РФ в случае выявления в ходе проведения проверки в рамках осуществления муниципального земельного контроля нарушения требований земельного законодательства, за которое законодательством Российской Федерации предусмотрена административная и иная ответственность, в акте проверки указывается информация о наличии признаков выявленного нарушения. Должностные лица органов местного самоуправления направляют копию указанного акта в орган государственного земельного надзора.

В силу ст. 17.1 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" органы местного самоуправления организуют и осуществляют муниципальный контроль за соблюдением требований, установленных муниципальными правовыми актами, принятыми по вопросам местного значения, а в случаях, если соответствующие виды контроля отнесены федеральными законами к полномочиям органов местного самоуправления, также муниципальный контроль за соблюдением требований, установленных федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации.

В муниципальном образовании: "город Новороссийск" проведение муниципального земельного контроля в отношении подведомственных территорий регламентировано утверждённого постановлением администрации от 25.05.12г. N 3178 "Положения о муниципальном контроле" (Положение, т.2, л.д. 13-17).

В соответствии с названным п. 2.1 Положение, полномочия по осуществлению муниципального земельного контроля на территории муниципального образования: "город Новороссийск" осуществляет Управление муниципального контроля администрации (далее - управление).

Согласно п.5.1 Положения, управление осуществляет муниципальный контроль за использованием земель в соответствии с земельным законодательством и в порядке, установленном настоящим Положением.

Согласно п.п. 5.2, 5.5, 5.6, 5.9 Положения, сотрудники управления при осуществлении муниципального контроля вправе:

- посещать и обследовать земельные участки, находящиеся в собственности, владении, пользовании и аренде граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 5.6);

- составлять по результатам обследования акты обследования земельных участков с обязательным ознакомлением с ними собственников, владельцев, пользователей, арендаторов (п. 5.2);

- в случае, если в процессе осуществления муниципального земельного контроля на проверяемом земельном участке будет обнаружен объект капитального строительства, обладающий признаками самовольной постройки, осуществляющее данный контроль должностное лицо в акте обследования земельного участка дополнительно указывает площадь застройки, общую площадь объектов капитального строительства, этажность, иные характеристики объекта. К акту в обязательном порядке приобщается фототаблица (п. 5.9);

- выносит предписания по устранению нарушений требований по использованию земель, установленных законодательством Российской Федерации, Краснодарского края, муниципального образования город Новороссийск (п. 5.5).

Таким образом, Статья 72 ЗК РФ и Положение не содержит указаний на необходимость проведения муниципального земельного контроля в соответствии с требованиями закона N 294-ФЗ как в масштабах Российской Федерации, так и на территории муниципального образования город Новороссийск. В связи с изложенным доводы общества о нарушении администрацией при вынесении оспариваемого предписания и проведения муниципального земельного контроля на территории муниципального образования город Новороссийск требований закона N 294-ФЗ отклоняются судом апелляционной инстанции как неосновательные.

Приведённые выше нормы ст. 72 ЗК РФ и Положения не предусматривают необходимости извещения правообладателей, пользователей земельных участков до проведения муниципального земельного контроля, как и их присутствия при проведении данного контроля, равно как и присутствия понятых.

В связи с этим возражения общества против предписания, основанные на его неизвещении о проведении муниципального земельного контроля управлением отклоняются судом апелляционной инстанции как не основанные на нормах регламентов, на основании которых управлением осуществлялся данный контроль.

Изучив дополнительно представленные управлением материалы, которыми были оформлены мероприятия по проведению земельного контроля в отношении арендуемого обществом спорного земельного участка (т.2, л.д. 1-12), суд апелляционной инстанции установил, что обследование спорного земельного участка было произведено сотрудником управления в рамках муниципального земельного контроля без существенных нарушений приведённых выше требований п.п. 5.2, 5.6, 5.9 Положения: обследование участка, на котором выявлены самовольные постройки (по мнению управления) произведено с применением фотосъёмки, по итогам которой была изготовлена приобщённая к акту обследования фототаблица; по итогам осмотра участка был составлен акт обследования.

Право управления на выдачу предписания по итогам муниципального земельного контроля предусмотрено п. 5.5 Положения.

Вместе с тем, данное предписание управления является ненормативным правовым актом, который содержит адресованное обществу властеобязывающее требование о демонтаже в срок до 23.02.16г. самовольно возведённых на спорном участке капитальных объектов, неисполнение или ненадлежащее исполнение которого, как указано в самом предписании, влечёт привлечение виновного к административной ответственности в порядке, предусмотренном ст. 4.10 Закона Краснодарского края от 23.07.03г. N 608-КЗ "Об административных правонарушениях".

При таких обстоятельствах, как ненормативный правовой акт, направленный на устранение выявленных нарушений, предписание должно быть законным, то есть, соответствовать требованию исполнимости, ясности и конкретности, то есть содержать четкие указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Несоблюдение указанных требований об исполнимости, ясности и конкретности предписания делает его незаконным, поскольку ставит оценку действий обязанного лица, направленных на исполнение предписания, в зависимость от субъективного мнения контролирующего органа, что также противоречит принципу правовой определенности и создает потенциальную возможность для злоупотреблений со стороны государственных органов в данной сфере.

Дополнительно оценив текст выданного обществу предписания на предмет соответствия приведенным выше требованиям к содержанию ненормативного правового акта, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что предписание не соответствует приведённым выше требованиям к его законности.

В частности, в предписании на общество возложена обязанность демонтировать самовольно возведённые капитальные объекты.

Однако, в тексте предписания не приведено признаков, которые бы позволили однозначно идентифицировать данные объекты: указано только, что их два, и что они находятся на спорном участке. При этом, не указаны их назначение, какие-либо наименования, размеры, местоположение на участке, иные признаки, которые бы позволили однозначно идентифицировать строения, которые общество обязано демонтировать под угрозой привлечения к административной ответственности.

Общество полагает, что эти два капитальных объекта: трансформаторная подстанция и помещение диспетчерской. Однако, однозначно это из предписания управления, равно как и из составленного им акта обследования от 12.02.16г., не следует. В акте обследования самовольно возведённые объекты описаны так же, как и в предписании. Ссылок на то, на каких фото из фототаблиц оно запечатлены, и в какой части фото они находятся, в акте обследования не имеется.

Таким образом, предписание управления в чистом виде, без всяких к нему дополнительных пояснений и разъяснений, не являлось исполнимым.

Кроме того, требование о необходимости демонтажа управление обосновало ссылками на следующие обстоятельства:

- выявленные два строения являются объектами капитального строительства;

- для их возведения требуются предусмотренные ст.ст. 51, 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) разрешение на строительство и проектная документация;

- возведением строений общество допустило нецелевое использование спорного участка.

Вместе с тем, до выдачи предписания в властеобязывающим требованием о сносе строений под угрозой привлечения к административной ответственности управление обязано собрать достаточное количество доказательств, подтверждающих приведённые выше выводы, явившиеся основанием для выдачи данного предписания.

Так, вывод о капитальности строения требует специальных познаний в области строительства.

Согласно представленным администрацией пояснениям и материалам проверки, сформулировавший данный вывод, проведший мероприятия по муниципальному земельному контролю и выдавший предписание сотрудник управления Хумарян Г.Г. имеет юридическое образование (т.2, л.д.2) и данный вывод он сделал на основании только визуального осмотра строений, без проведения каких-либо дополнительных исследований с привлечением лиц, обладающих специальными познаниями в вопросе о капитальности различных построек.

Наличия только юридического образования для вывода о капитальности строений недостаточно.

Арбитражный суд, рассматривающий в рамках дела N А32-2433/2016 иск общества о признании права собственности на строения, которых, как полагает общество, касается оспариваемое в настоящем деле предписание, определением от 18.07.16г. назначил строительно-техническую экспертизу по вопросу о том, являются ли данные строения временными, или объектами капитального строительства.

Согласно п.2 ч. 17 ст. 51 ГрК РФ, выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других).

С учётом изложенного так же не являются доказанными надлежащим образом изложенные в представлении выводы управления о необходимости получения предусмотренного ст. 51 ГрК РФ разрешения на строительство указанных в предписании объектов, равно как и необходимости изготовления предусмотренной ст. 48 ГрК РФ проектной документации.

Кроме того, в п. 17 ст. 51 ГрК РФ приведён перечень иных случаев, при которых не требуется разрешения на возведение строений.

В предписании так же не обоснованы выводы управления о том, что возведением непоименованных в предписании объектов капитального строительства общество допустило нецелевое использование предоставленного ему в аренду земельного участка. Поскольку в предписании нет идентификации объектов, в отношении которых оно выдано, соотнести цель, для которой они возведены обществом, с разрешёнными видами использования спорного участка не представляется возможным.

Общество, предполагая, что предписание касается возведённых им на участке трансформаторной подстанции и диспетчерской согласуется с разрешённым видом использования спорного участка: автостоянки, в том числе для временного хранения грузовых автомобилей и гаражи на отдельных земельных участках надземные, наземные и подземные, в том числе, многоуровневые, в том числе встроенные (пристроенные) к зданиям, сооружениями, а также открытее площадки для отстоя транзитного транспорта (автобусов, грузовиков).

Однако, проверить данную позицию суд не может, поскольку, как уже было указано, в предписании и в акте осмотра к нему управление не указало, в отношении каких конкретных объектов оно выдано.

Выявление смысла ненормативного акта путем сопоставления его текста с иными документами, в которых государственный орган выявил факт нарушения законодательства, является недопустимым, так как неисполнение нарушителем таких ненормативных актов ввиду неясности приведет к применению в отношении него санкции, предусмотренной законодательством Российской Федерации за неисполнение требований.

При этом, лицо, обязанное исполнить указания имеющего властный характер ненормативного акта уполномоченного органа, само определяет мероприятия, связанные с его исполнением, однако, оно должно знать, что именно подлежит устранению.

Соответственно, фактически исполнить предписание в точности практически невозможно ввиду его неконкретности. По сути, вопрос о том, исполнило общество предписание в полном объеме или нет, будет зависеть от субъективного усмотрения конкретного должностного лица управления, осуществляющего проверку исполнения предписания, которое может любые действия общества по исполнению предписания квалифицировать как его неполное исполнение.

Выдав обществу предписание без указания на конкретные объекты, которые необходимо демонтировать, управление фактически создало себе условия для толкования содержания возложенных на общество обязанностей по усмотрению его отдельных должностных лиц, которым будет поручена проверка исполнения обществом предписания.

При таких обстоятельствах оспариваемое предписание является незаконным и реально нарушает права и законные интересы общества в сфере экономической деятельности.

Так же при оценке законности предписания суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что оно выдано в период ведения между обществом и администрацией судебных тяжб в Арбитражном суде Краснодарского края о сохранении обществом права на аренду спорного участка, о признании права собственности общества на возведённые на данном участке строения:

- в деле N А32-5966/2015 рассматривалось заявление администрация к обществу о расторжении договора аренды спорного земельного участка - оспариваемое предписание вынесено в период обжалования постановления суда апелляционной инстанции по данному делу.

- в деле N А32-2433/2016 рассматривается иск общества к администрации о признании права собственности на строения, которых, как полагает общество, касается оспариваемое в настоящем деле предписание; оспариваемое в настоящем деле предписание о демонтаже строений как самовольно возведённых выдано администрацией обществу после подачи им данного иска о признании права собственности на строения в суд; на данный момент рассмотрение дела не завершено, проводится назначенная судом экспертиза в том числе по вопросу о капитальности строений;

- в деле N А32-19963/2016 рассматривается заявление общества к администрации о признании недействительным решения администрации об отказе обществу в предоставлении расчета выкупной цены и дополнительного соглашения на выкуп спорного земельного участка и обязании администрации предоставить проект соглашения купли - продажи спорного земельного участка.

При таких обстоятельствах судебных тяжб по вопросу на законности возведения обществом строений на спорном участке и об их легализации суд апелляционной инстанции полагает, что действия администрации по выдаче спорного предписания были направлены на получение желаемого результата в перечисленных выше спорах до принятия судами решений, в административном порядке.

С учётом изожженного суд апелляционной инстанции так же пришёл к выводу об отсутствии у администрации законных оснований для выдачи обществу оспариваемого предписания о демонтаже возведённых обществом строений до разрешения судами вопроса относительно в том числе и данных строений (как полагает общество, так как из предписания не видно, каких конкретно строений оно касается).

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом первой инстанции сделаны выводы при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, в связи с чем обжалуемое решение подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявления общества.

В соответствии со ст. 112 АПК РФ вопрос о возмещении понесённых по делу участвующими в деле лицами судебных расходов может быть решён судом первой инстанции по заявлениям участвующих в деде лиц в определённой ст. 112 АПК РФ процедуре.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.09.2016 по делу N А32-10326/2016 отменить.

Признать недействительным вынесенное в адрес общества с ограниченной ответственностью "Порт-Транзит" предписание Управления муниципального контроля администрации муниципального образования город Новороссийск от 16.02.16г. N 010 Г.Г. "Об устранении земельного правонарушения".

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Порт-Транзит" удовлетворить.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова