Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2016 г. N 09АП-55336/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2017 г. N Ф05-4057/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 декабря 2016 г.

Дело N А40-144310/16

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Каменецкого Д.В., Бекетовой И.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Крючковым П.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ГКУ Московской области" Дирекция дорожного строительства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2016 по делу N А40-144310/16, принятое судьей Аксеновой Е.А. (121-1285)

по заявлению ГКУ Московской области "Дирекция дорожного строительства" (ОГРН 1155024002726)

к ФАС

третьи лица: 1)Комитет по конкурентной политике Московской области (ОГРН 1135024006831), 2)АО "СИБАГРОПРОМСТРОЙ" (ОГРН 1022402485181), 3)Кулаков А.В.

о признании недействительными решения и предписания от 15.06.2016 по делу N К-933/16

при участии:

от заявителя:	Калабеков Т.А. по дов. от 07.12.2016 N 591; Фирсов С.Н. по дов. от 07.12.2016 N 592;
от ответчика:	Удалых А.Д. по дов. от 06.07.2016 N ИА/45795/16;
от третьих лиц:	1)не явился, извещен; 2)Медведев А.В. по дов. от 18.05.2016 N 97; 3)не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2016, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления Государственного казенного учреждения Московской области "Дирекция дорожного строительства" о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2016 по делу N К-933/16.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель АО "СИБАГРОПРОМСТРОЙ" доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, изложили свою позицию, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители Комитета по конкурентной политике Московской области и Кулакова А.В., надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено без их участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 16.05.2016 Учреждением (Заказчиком) размещено извещение об осуществлении закупки на официальном сайте Российской Федерации в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru путем проведения конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение строительных работ по объекту: Строительство проектируемой улицы N 1 "Большое кольцо" ("Западный объезд г. Сергиев Посад") (1,2,3 этап)". Строительство проектируемой улицы N 1 "Большое кольцо" ("Западный объезд г. Сергиев Посад") (2 этап), начальная (максимальная) цена контракта - 1 559 331 202,73 руб.; номер извещения 0148200005416000337.

По результатам протокола рассмотрения и оценки заявок от 16.06.2016, победителем признано АО "СИБАГРОПРОМСТРОЙ", с которым Заказчиком заключен государственный контракт от 01.07.2016 N 1/2016-23.

В ФАС России поступила жалоба гражданина Кулакова А.В. на действия Заказчика при проведении конкурса с ограниченным участием.

В результате рассмотрения данной жалобы, ФАС России приняла решение и предписание от 15.06.2016 N К-933/16, согласно которому жалоба Кулакова А.В. признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушения части 5 статьи 24, части 3 статьи 56 Закона о контрактной системе Закона о контрактной системе. Заказчику, Уполномоченному органу выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

Указанные обстоятельств явились основанием для обращения Учреждения в арбитражный суд с настоящими требованиями.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований в полном объеме.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральным законом N 44-ФЗ ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 56 Федерального закона N 44-ФЗ проведение конкурса с ограниченным участием применяется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утвержден перечень случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам) высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера, который включает, в том числе, выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

Таким образом, для осуществления заказчиками закупки только путем проведения конкурса с ограниченным участием необходимо одновременное наличие следующих условий:

1) объектом закупки должно быть выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку;

2) начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

Согласно ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе закупок заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл. 3 "Осуществление закупок" названного закона.

При этом, заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки и, как следствие, ограничение круга таких участников.

Из данной нормы права следует вывод о том, что при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик должен проявлять добросовестность и осмотрительность ввиду возможного необоснованного ограничения круга участников закупки, что влечет за собой ответственность такого государственного заказчика.

В соответствии с пунктом 5 Приложения 2 к Постановлению в случае выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд - превышает 50 млн. рублей, у Заказчика имеются правовые основания для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Следовательно, для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса с ограниченным участием необходимо одновременное наличие двух названных условий, при этом выделение ценового критерия не служит единственным основанием для выбора указанного способа определения подрядчика.

Суд приходит к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения и выданного на его основании предписания в части нарушения Учреждением части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, поскольку совокупность условий, необходимых для проведения конкурса с ограниченным участием, в рассматриваемом случае отсутствует, что свидетельствует о неправомерном выборе государственным заказчиком такого способа осуществления закупки в отношении строительных работ на сумму 1 559 331 202,73 руб., при этом исходит из следующего.

Судом установлено, что в соответствии с разделом 3 главы 2 "Искусственные сооружения" Сводного сметного расчета стоимости работ по контракту, стоимость работ по строительству и монтажу путепровода тоннельного типа на км 67+365 Ярославского направления Московской железной дороги, а также труб водопропускных составляет 566 534, 33 руб.

Таким образом, стоимость работ, предусмотренных конкурсной документацией, которые заявитель был вправе закупать путем проведения конкурса с ограниченным участием, составляет менее половины от начальной (максимальной) цены контракта.

Учреждение было не вправе закупать остальные работы путем проведения конкурса с ограниченным участием, так как данные виды работ не относятся к работам, возможность закупки которых таким способом предусмотрена законодательством о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных статьей 56 Закона о контрактной системе.

Согласно пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

В соответствии с разделом II Конкурсной документации "Нестоимостные критерии оценки заявок. Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок", по показателям: "Предложение по методам производства работ", "Предложение по охране труда", "Предложение по технике безопасности", "Предложение по охране окружающей среды", установлен следующий порядок оценки заявок:

- оценка в 0 баллов по показателю присваивается заявке участника, в составе которой не представлено предложение по методам производства работ/охране труда/технике безопасности/охране окружающей среды;

- оценка в 1 балл по показателю присваивается заявке участника, в составе которой представлено предложение по методам производства работ/охране труда/технике безопасности/охране окружающей среды не в полном объеме и без учёта специфики строительства по объекту закупки;

- оценка в 5 баллов по показателю присваивается заявке участника, в составе которой представлено предложение по методам производства работ/охране труда/технике безопасности/охране окружающей среды не в полном объеме и с учётом специфики строительства по объекту закупки;

- оценка в 10 баллов по показателю присваивается заявке участника, в составе которой представлено предложение по методам производства работ/охране труда/технике безопасности/охране окружающей среды в полном объеме и без учёта специфики строительства по объекту закупки;

- максимальная оценка в 25 баллов присваивается заявке участника, в составе которой представлено предложение по методам производства работ/охране труда/технике безопасности/охране окружающей среды в полном объеме и с учетом специфики строительства по объекту закупки.

Однако какие показатели оценивались Заказчиком при подсчете баллов в отношении нестоимостных критериев оценки - не уточняется.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что в представленной конкурсной документации не установлен критерий "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки", так как изложенная в конкурсной документации шкала оценки по указанному нестоимостному критерию не предусматривает объективной зависимости между сведениями, указанными участниками в заявках и количеством присваиваемых им баллов.

При этом в документации не установлен предмет оценки, позволяющий определить исчерпывающий перечень сведений, подлежащих оценке конкурсной комиссией и соответственно подлежащих представлению участниками закупки в своих заявках для получения оценки по нестоимостным критериям.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что, действия Заказчика, не установившего в Конкурсной документации надлежащий порядок оценки заявок, не соответствуют пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, нарушают часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Принимая во внимание вышесказанное, выводы суда первой инстанции о том, что решение и предписание ФАС России от 15.06.2016 по делу N К-933/16, являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными. Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой представленных в дело доказательств и иным толкованием норм права, не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2016 по делу N А40-144310/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий