Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2016 г. N 17АП-15923/16

г. Пермь

28 декабря 2016 г.

Дело N А50-19503/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Балдина Р.А., Гребенкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бажиной Ю.Е.,

при участии:

от истца общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дорэкс": Соколов А.А., доверенность от 01.04.2016, удостоверение адвоката,

от ответчика общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Био-Лайн": Карпов К.В., доверенность от 12.12.2016, паспорт,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дорэкс",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 29 августа 2016 года,

принятое судьей Султановой Ю.Т.,

по делу N А50-19503/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дорэкс" (ОГРН 1135904004697, ИНН 5904285768)

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Био-Лайн" (ОГРН 1025900906327, ИНН 5904094450)

о взыскании задолженности по договору подряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Био-Лайн"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дорэкс"

об уменьшении цены работ по договору подряда,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Дорэкс" (далее - истец, ООО "СК "Дорэкс") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Био-лайн" (далее - ответчик, ООО "ПКФ "Био-лайн") о взыскании 500 000 руб. задолженности по договору подряда от 04.06.2014 N 01/П-22.

Определением суда от 19.11.2015 принят встречный иск ООО "ПКФ "Био-лайн" к ООО "СК "Дорэкс" об уменьшении стоимости работ по договору подряда N 01/П-22 от 04.06.2014 на сумму некачественно выполненных работ в размере 2 345 521 руб. 40 коп., о взыскании с истца в пользу ответчика денежных средств в размере 1 845 521 руб. 40 коп. (с учетом уточнения встречного иска, принятого арбитражным судом на основании ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 26.11.2015 по ходатайству истца по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Независимая консалтинговая компания", экспертам Гутерману Феликсу Давидовичу, Харину Александру Сергеевичу. Производство по делу N А50-19503/2015 приостановлено.

Определением суда от 03.03.2016 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в арбитражный суд экспертного заключения.

Определением суда от 11.04.2016 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено Федеральному государственному бюджетному учреждению высшего профессионального образования "Пермский национальный исследовательский политехнический университет", экспертам Щепетевой Людмиле Станиславовне, Красновой Евгении Александровне. Производство по делу N А50-19503/2015 приостановлено.

Определением суда от 25.07.2016 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в арбитражный суд экспертного заключения.

Решением суда от 29.08.2016 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены. Кроме того, с истца в пользу ответчика взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 13 953 руб. 69 коп., расходы по оплате экспертизы в сумме 135 000 руб.; с истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 23 501 руб. 31 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что ответчиком неправомерно заявлены требования на основании ст. 723 ГК РФ. Указывает, что экспертное заключение не содержит вывода о невозможности использования результата выполненной работы по назначению, который делает объект непригодным для дальнейшего использования. По мнению истца, вывод суда об отсутствии у заказчика обязанности по оплате работ противоречит требованиям ст. 723 ГК РФ. Считает, что проведенная по делу дополнительная экспертиза недостаточно ясна, неполно дает ответы на поставленные судом вопросы.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивал; заявил ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы, ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства (заключение специалиста Губиной Н.А.).

Представитель ответчика правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 22.12.2016 истцу отказано в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 87 АПК РФ.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 22.12.2016 истцу отказано в приобщении к материалам дела дополнительного доказательства на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку истцом не обоснована невозможность представления в суд первой инстанции указанного документа по причинам, не зависящим от него.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "СК "Дорэкс" (подрядчик) и ООО "ПКФ "Био-лайн" (заказчик) заключен договор подряда от 04.06.2014 N 01/П-22 (далее - договор), согласно п. 1.1 которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по благоустройству территории на объекте: "Центр досуга по адресу: Пермский край, город Пермь, Ленинский район, улица Попова, 22, на земельном участке кадастровый N 59:01:440105:9; 59:01:4410105:20; 59:01:4410105:34; 59:01:4410105:37, площадью 2 562,09 кв.м.

Срок выполнения работ - 30 календарных дней с момента поступления авансового платежа на расчетный счет подрядчика (п. 1.2 договора).

Цена работ, подлежащих выполнению, установлена в размере 8 300 000 руб. (п. 3.1 договора, с учетом изменений на основании дополнительного соглашения от 05.11.2014).

Заказчик принял на себя обязательства оплатить заказанные работы в течение 5 рабочих дней после подписания акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. При этом 500 000 руб. стороны определили в резерв под гарантийные обязательства (дополнительное соглашение от 05.11.2014).

В исковом заявлении истцом указано, что им выполнены работы, предусмотренные договором.

В подтверждение данным обстоятельствам истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 8 300 000 руб., подписанные сторонами без замечаний.

Ответчик в счет исполнения принятых на себя обязательств перечислил истцу денежные средства в размере 7 800 000 руб.

Ссылаясь на то, что работы истцом выполнены, однако ответчиком в полном объеме не оплачены, истец обратился в арбитражный суд с первоначальным иском.

Наличие в выполненных истцом работах недостатков послужило основанием для обращения ответчика в арбитражный суд со встречным иском об уменьшении стоимости работ на сумму некачественно выполненных работ и о возврате излишне выплаченных ответчиком денежных средств по договору.

По результатам дополнительной судебной экспертизы в материалы дела поступило заключение Федерального государственного бюджетного учреждения Высшего профессионального образования "Пермский национальный исследовательский политехнический университет", согласно которому эксперты провели натурный осмотр объекта исследования с участием представителей сторон, выполнили работы по отбору проб.

При исследовании эксперты отметили то, что при визуальном осмотре состояния покрытия установлена неоднородная степень уплотнения покрытия по ширине стоянки, так как вдоль бортового камня наблюдается шелушение верхнего слоя покрытия, следы прохода катка. Эксперты установили, что фактическая толщина слоя основания из щебня составила 18 см (180 мм), основная фракция щебня составляет 31% от общей массы отобранного щебня, что значительно меньше требуемых значений; в верхний слой основания уложен щебень, не соответствующий приложенному к исполнительной документации паспорту; отсутствует расклинка верхнего слоя основания из щебня, которая предусмотрена в конструкции проезда с асфальтобетонным покрытием. При отборе проб асфальтобетонного покрытия выявлено то, что на поверхности щебеночного основания отсутствует щебень фракции от 5 до 20 мм.

Эксперты сделали вывод о том, что зерновой состав щебня фракции св. 40 до 70 мм верхнего слоя основания конструкции проезда с асфальтобетонным покрытием не соответствует требованиям ГОСТ 8267-93. Толщина слоя не соответствует требованиям проекта (180 мм вместо 250 мм). Щебень, уложенный в основание, не соответствует паспорту качества, приложенного в исполнительную документацию (марка по дробимости щебня, определенная в лаборатории - 800, в исполнительную документацию приложен паспорт N 1024, в котором указана марка по дробимости -1200). Слой основания из щебня уложен без устройства расклинивающей фракции.

Эксперты сделали вывод о том, что несоответствие выявлено в верхнем слое основания из щебня в конструкции проезда с асфальтобетонным покрытием по зерновому составу материала и толщине конструкции. Несоответствие выявлено в верхнем слое основания из щебня в конструкции площадки стоянки с асфальтобетонным покрытием по зерновому составу материалов. При этом данные недостатки, как отмечают эксперты, на момент ввода объекта в эксплуатацию и на момент осуществления натурного осмотра являются скрытыми.

По мнению экспертов, оценка качества щебня и проверка толщины основания должна осуществляться на стадии приемки скрытых работ перед укладкой нижнего слоя асфальтобетонного покрытия.

Эксперты отметили то, что в актах освидетельствования скрытых работ N 2 отражена толщина слоя основания из щебня на проезде с асфальтобетонным покрытием, которая составила 250 мм, паспорт N 1024 на щебень фр. св.40 до 70 мм, поставщик ОАО "Первоуральское рудоуправление". В акте освидетельствования скрытых работ N 7 отражено то, что толщина слоя основания из щебня на проезде с асфальтобетонным покрытием составляет 150 мм с записью о применении щебня фр. св. 40 до 70 мм (паспорт качества N1024).

Эксперты отметили и то, что для устранения недостатков, которые имеют отношение к толщине слоя, качеству щебня по зерновому составу, к отсутствию расклинивающей фракции относительно верхнего слоя основания из щебня, необходимо произвести разборку верхнего и нижнего слоя покрытия из асфальтобетонных смесей на все площади, произвести разборку верхнего слоя основания из щебня до нижнего слоя основания из ПГС на все площади, уложить слой основания из щебня основной фракции св. 40 до 70 мм толщиной предусмотренной в конструкции проезда и площадки стоянки, произвести расклинку поверхности в соответствии с СП 78.13330.2012, п. 10.4 - п. 10.8. произвести розлив битума (битумной эмульсии), уложить нижний слой покрытия из горячей крупнозернистой пористой асфальтобетонной смеси, произвести розлив битума (битумной эмульсии), уложить верхний слой покрытия из горячей мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси типа А, марки I, в соответствии с конструкцией дорожной одежды, указанной в проекте 2008/03-02-И-1 ГП "Центр досуга по ул. Попова, 22а г. Перми" на Плане благоустройства и озеленения, общая стоимость работ по устранению выявленных нарушений составляет 2 345 521 руб. 40 коп.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 720, 721, 740, 743, 753, 755 ГК РФ и исходил из того, что работы выполнены истцом с отступлениями от договора, которые ухудшили результат работы, однако выявленные недостатки являются устранимыми, в связи с чем цена работ по спорному договору подлежит уменьшению на 2 345 521 руб. 40 коп., до 5 954 478 руб. 60 коп. Судом установлено, что основания для удержания истцом перечисленных ответчиком денежных средств в сумме 1 845 521 руб. 40 коп. не имеется, как и не имеется правовых оснований для удовлетворения первоначального иска.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

Вопреки доводу апелляционной жалобы, выбранный ответчиком способ защиты права соответствует требованиям ст. 723 ГК РФ, согласно пунктам 1, 3 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из указанных правовых норм следует, что заказчик вправе отказаться от оплаты работ в случае, если недостатки являются существенными и неустранимыми. В случае выявления иных недостатков, не исключающих возможность использования результата работ, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Обращаясь в арбитражный суд со встречным иском, ответчик, воспользовавшись правом, предоставленным ему абз. 3 п. 1 ст. 723 ГК РФ, заявил требование об уменьшении установленной за работу цены. При этом уменьшение цены является соразмерным, так как такое уменьшение соответствует стоимости работ, связанных с устранением выявленных экспертами недостатков.

Вопреки доводу истца, обжалуемое решение не содержит вывод суда об отсутствии у заказчика обязанности по оплате работ. Поскольку экспертным заключением установлено, что выявленные недостатки являются устранимыми, их существенность не установлена, у ответчика возникла обязанность по оплате выполненных истцом работ в соответствии положениями статей 711, 723 ГК РФ, но в меньшем размере, с учетом произведенного уменьшения стоимости работ, а излишне уплаченные денежные средства подлежат возврату заказчику.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта не может рассматриваться как достоверное доказательство, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Заключение дополнительной экспертизы оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 86, 87 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения. Данный документ основан на материалах дела, является полным и ясным, не содержит противоречивых выводов, сомнений в его обоснованности не установлено. Истцом не представлены доказательства того, что высказанные им относительно заключения экспертизы замечания могли повлиять на выводы эксперта (ст. 65 АПК РФ).

Само по себе наличие в материалах дела Отзыва на заключение экспертизы о недостоверности проведенного исследования в рамках настоящего дела не свидетельствует, а является мнением лица, составившего Отзыв (Гутермана Ф.Д.), относительно результатов его проведения.

Несогласие истца с выводами экспертов само по себе не лишает экспертное заключение доказательственного значения.

Оснований для проведения повторной экспертизы, предусмотренных ст. 87 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены как не влекущие отмену правильного судебного акта.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 29.08.2016 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 29 августа 2016 года по делу N А50-19503/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.П. Григорьева

Судьи

Р.А. Балдин Н.А. Гребенкина