Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 января 2017 г. N 17АП-15866/16

г. Пермь

09 января 2017 г.

Дело N А50-24893/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 января 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н А.,

судей Григорьевой Н.П., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровой Н.Ю.,

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью "Пермстройгаз": Зайцев В.В., решение АС ПК от 21.01.2016, паспорт;

от ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Скайлайн Консалтинг": Макарова С.В., решение от 02.08.2016 N 04, паспорт; Степанова Е.А., доверенность от 26.12.2016, паспорт; Налетов А.В., устное заявление Макаровой С.В., паспорт;

от третьих лиц: представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Скайлайн Консалтинг",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 31 августа 2016 года по делу N А50-24893/2015, принятое судьей Антоновой Е.Д.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Пермстройгаз" (ОГРН 1025900763646, ИНН 5902130208)

к обществу с ограниченной ответственностью "Скайлайн Консалтинг" (ОГРН 1135906003760, ИНН 5906121243),

третьи лица: ООО "Строительная компания "Жилстрой" (ОГРН 1095904015987, ИНН 5904217486), МКУ "Управление технического заказчика" (ОГРН 1045900095933, ИНН 5902293058), ООО "XXI ВЕК" (ОГРН 1125903005590, ИНН 5903102588),

о взыскании задолженности по договору строительного подряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Скайлайн Консалтинг"

к обществу с ограниченной ответственностью "Пермстройгаз"

о взыскании неустойки по договору строительного подряда,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ПермСтройГаз" (далее - ООО "ПермСтройГаз") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью (далее - ООО "СкайЛайн Консалтинг") о взыскании суммы в размере 863 987 руб. 24 коп. в счёт погашения задолженности по договору строительного субподряда N 01/2015 от 30.03.2015: по акту выполненных работ от 07.07.2016 N 3 (с учетом уточнения исковых требований, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 19.11.2015 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены ООО "СК "Жилстрой", МКУ "Управление технического заказчика".

Определением Арбитражного суда Пермского края от 03.02.2016 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено, ООО "ХХI век".

Определением Арбитражного суда Пермского края от 24.03.2016 в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято встречное исковое заявление ООО "СкайЛайн Консалтинг" о взыскании с ООО "ПермСтройГаз" о взыскании с неустойки в размере 222 536 руб. 54 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31.08.2016 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, встречные исковые требования оставлены без рассмотрения.

Ответчик с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы указывает, что истец выполнил работы на участке, составляющем только часть всего участка, указанного в договоре субподряда. Считает, что судом первой инстанции сделаны неверные выводы о проведении расчета экспертом по двум этапам с учетом недостатков и завышения объемов, установленных только в отношении второго этапа работ, а также о том, что истец исключил все работы, которые согласно экспертному заключению не выполнены и уменьшил фактически выполненные объемы с учетом заключения эксперта. Полагает, что с учетом завышения истцом объемов работ оплате подлежит только сумма 205 637 руб. Утверждает, что истец предоставил акт N 3 от 07.07.2016 на участок от КП-4 до УГ-37, т.е. на участок за пределами спорного участка и за пределами вообще предмета договора. Ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно делит выполнение работ истцом на этапы. Указывает, что при принятии решения суд первой инстанции не учел, что истцом не велись необходимые документы: журнал выполненных работ с подписями уполномоченных лиц подрядчика, акты освидетельствования скрытых работ; акты о проведении гидроиспытаний не являются доказательством выполнения конкретных видов работ, в связи с чем экспертное заключение является единственным документом, устанавливающим фактический объем выполненных работ, которое должно быть положено в основу определения суммы задолженности. Утверждает, что с учетом имеющихся в деле платежных документов суд первой инстанции должен был снизить размер задолженности до 746 945 руб. 67 коп. По мнению апеллянта, судом первой инстанции необоснованно отклонена ссылка ответчика о том, что работы выполняло иное лицо. Также указывает, что судом первой инстанции сделан несоответствующий действительности вывод о непредоставлении ответчиком отзыва на иск.

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в судебном заседании против доводов, указанных в апелляционной жалобе возражал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку представителей в судебное заседание также не обеспечили.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить; представитель истца доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал, просил апелляционную жалобу ответчика оставить без удовлетворения, решение - без изменения.

От третьего лица, МКУ "Управление технического заказчика", поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "СкайЛайн Консалтинг" (подрядчик) и ООО "Пермстройгаз" (субподрядчик) заключён договор строительного субподряда N 01/2015 от 30.03.2015 (далее - договор), по условиям которого подрядчик в рамках исполнения своих обязательств по договору субподряда N 12/14 от 15.05.2014, где генподрядчиком выступает ООО "Строительная компания "Жилстрой" (заказчик), поручает (желает назначить), а субподрядчик обязуется выполнить (желает исполнить) комплекс работ по реконструкции системы очистки сточных вод в микрорайоне Крым Кировского района г. Перми: строительство канализационного напорного коллектора, реконструкция канализационных насосных станций КНС-1, КНС-2 (1 этап), на участке от КП-1 до УГ-37 в строгом соответствии с условиями настоящего договора, проектно-сметной документацией, действующими требованиями законодательных и нормативных актов Российской Федерации и Пермского края, государственными стандартами, строительными нормами и правилами, методическим документации, действующими на момент заключения договора, сдать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работы и оплатить его в соответствии с условиями настоящего договора.

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что субподрядчик обеспечивает выполнение работ, указанных в пункте 1.1 договора, в соответствии с приложениями к договору, являющимися его неотъемлемой частью: Приложение N 1 - техническое задание; Приложение N 2 - локальные сметные расчёты; Приложение N 3 - проектная документация (Проект); Приложение N 4 - график выполнения работ; Приложение N 5 - график поставки материалов подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1.3 договора конечным результатом работ является отремонтированный (построенный) и готовый к эксплуатации объект, в отношении которого подписаны акты на скрытые работы и акты гидравлического испытания.

Пунктом 2.1 договора определен срок выполнения работ субподрядчиком: начало выполнения работ: 31.03.2015 (с момента заключения договора); окончание выполнения работ: 01.08.2015.

Сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки) определяются графиком выполнения работ (Приложение N 4 к договору) (пункт 2.2 договора).

Пунктом 3.1 договора установлено, что общая стоимость работ, подлежащих выполнению в рамках исполнения обязательств по договору, определяется согласно Локальному сметному расчёту (Приложение N 2 к договору).

В соответствии с пунктом 3.3 договора цена договора является ориентировочной и может изменяться в ходе его исполнения при уменьшении размера оплаты в связи с невыполнением (некачественным выполнением) работ, применением санкций, уменьшением объёмов работ, досрочным расторжением настоящего договора, а также увеличением объемов работ в зависимости от фактически выполненного субподрядчиком, подтверждённого и принятого подрядчиком и заказчиком строительно-монтажных работ.

Пунктом 3.4.1 договора предусмотрен авансовый платеж.

Порядок оплаты работ определен также в пунктах 3.4.1.1, 3.4.2-3.4.5 договора, согласно которым оплата производится в течение 10 банковских дней с момента подписания актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а также при обязательном условии: сдачи субподрядчиком работ заказчику и принятия этих работ заказчиком.

В случае обнаружения производства дополнительных работ, они осуществляются только с согласования с заказчиком (пункт 3.5 договора).

Пунктом 3.8 договора предусмотрено, что договор может быть изменён в части сроков и объёмов работ в случае соглашения сторон, с согласованием заказчиком.

Согласно пункту 8.2 договора приёмка выполненных работ оформляется с составлением и предоставлением субподрядчиком подрядчику актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в 4-х экземплярах.

В соответствии с пунктом 8.3 договора подрядчик с участием субподрядчика принимает результаты работ и в течение 10 (десяти) календарных дней с даты получения актов о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) направляет субподрядчику подписанные документы или мотивированный отказ от приёмки работ с указанием конкретных замечаний. Если в указанный срок подписанные акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) либо мотивированный отказ подрядчика от их подписания не поступят субподрядчику, то работы считаются принятыми и подлежат оплате.

Согласно пункту 15.3 договора для решения оперативных вопросов по договору назначаются уполномоченные лица: от подрядчика: Макарова С.В., от субподрядчика: Пряхин И.П.

Из материалов дела также следует, что по акту приёма-передачи от 24.03.2015 подрядчик передал, а субподрядчик принял проектную документацию шифр 13-2011-СК-ППО листы 4-15, 23-42 по объекту реконструкции системы очистки сточных вод в микрорайоне Крым Кировского района г. Перми: строительство канализационного напорного коллектора, реконструкция канализационных насосных станций КНС-1, КНС-2 (1 этап), на участке от КП-1 до УГ-37; также была передана площадка под строительство.

В материалы дела ответчиком представлена электронная переписка сторон.

Истец направил ответчику письмо от 14.05.2015 с актами по формам КС-2, КС-3 на сумму 773 956 руб. 96 коп., и на сумму 844 732 руб.18 коп., которое получено уполномоченным лицом ответчика Макаровой С.В. 15.05.2015.

На основании акта передачи вырубленного леса от 04.06.2015 ООО "СкайЛайн Консалтинг", МКУ "Пермское городское лесничество" установили, что на объекте необходима вырубка леса для прокладки напорного коллектора 20315 мм. По факту объём вырубки леса составил 58 куб.м древесины. Древесина принята МКУ "Пермское городское лесничество".

На основании акта на дополнительные работы от 08.06.2015, составленного МКУ "Управление технического заказчика", ООО "СкайЛайн Консалтинг", ООО "Перстройгаз", установлено, что при производстве строительно-монтажных работ на объекте "Реконструкция системы очистки сточных вод в микрорайоне Крым Кировского района г. Перми (1 этап)" проект шифр 13-2011, участок от КП-1 до УГ 36 прокладка напорного коллектора 20315 мм были выявлены следующие дополнительные работы: вырубка древесины с диам. ствола больше 12 см. - 99 куб.м, корчёвка пней от деревьев с диам. ствола больше 12 см. - 465 шт.; вывоз пней на полигон ТБО до 15 км. - 465 шт. (85,28т); вырубка деревьев с диам. ствола менее 12 см. - 1200 шт., корчевка пней от деревьев с диам. ствола менее 12 см. - 42,861 т; вывоз пней на полигон ТБО до 15 км. - 42,861 т.; рубка кустарника - 1200 кв.м; вывоз на полигон ТБО вырубленных кустов и сучьев до 15 км. - 39 т; установка знаков дорожных на деревянных стойках - 9 шт.

Истец направил ответчику письмо N 52 от 29.06.2015 с актами по формам КС-2, КС-3 на сумму 667 899 руб. 30 коп. и на сумму 203 161 руб. 61 коп., письмо получено уполномоченным лицом ответчика Макаровой С.В. 29.06.2015.

Также истец направил ответчику письмо N 54 от 07.07.2015 с локальным сметным расчётом на дополнительные работы по акту от 08.06.2015 на сумму 203 161 руб. 61 коп., которое получено уполномоченным лицом ответчика Макаровой 07.07.2015.

В письме N 120 от 20.07.2015 ООО "СК "Жилстрой" указало ООО "СкайЛайн Консалтинг" на то, что при приёмке выполненных работ на участке от УГ36 до УГ23+82-м, были выявлены завышенные объёмы работ (перевозка грунта, разработка грунта, уплотнение грунта).

В письме N 5 от 05.08.2015 ответчик указал, что представленные акты на выполненные работы не могут быть подписаны, в связи с тем, что истцом не представлено на основании глав 5-6 договора: акта разбивки участка производства работ, акта технической готовности участка от УГ-28 до УГ-23 с согласованием в органах государственного строительного надзора, журнала на специальные виды работ, комплекта исполнительной документации на выполненные работы, журнала производства работ с момента подписания акта приёмки-передачи объекта в работу, актов освидетельствования скрытых работ, подписанных заказчиком, исполнительной съёмки. Также ответчик указал на завышенный объём работ КС-2.

Представителем ответчика - Макаровой С.В. получена от истца на основании реестров передачи исполнительная документация от 19.05.2015, от 07.07.2015, от 22.07.2015, от 13.08.2015, согласно которым последняя получила исполнительную документацию: на участке от УГ-28 до УГ-24, на участке от КП2 до УГ-36, на участке от УГ-28 до КП2.

На основании письма N 6 от 06.08.2015 ответчиком была возвращена истцу исполнительная документация на участке от УГ-28 до УГ-24, с замечаниями: в актах освидетельствования скрытых работ нет подписей технического надзора, не предъявлены приложения, а именно исполнительная съёмка и исполнительные чертежи.

В письме N 7 от 06.08.2015 ответчик указал, что истцом нарушен график производства работ, работы выполнены только на 40 %.

На основании письма N 8 от 06.08.2015 ответчик указал, что им не приняты акты выполненных работ КС-2 N 1, КС-3 N 1 и КС-2 N 2, КС-3 N 2, в которых отражены неверные объёмы и виды работ, так как МКУ "Управление Технического заказчика города Перми" они не приняты, а именно: уплотнение грунта пневматическими трамбовками - объём работ завышен.

Истец направил ответчику письмо от 10.08.2015 с актами по формам КС-2, КС-3 на сумму 988 053 руб. 58 коп. и на сумму 203 161 руб. 61 коп., письмо получено уполномоченным лицом ответчика Макаровой С.В. 10.08.2015.

В письме N 10 от 25.08.2015 ответчик указал истцу на то, что не были представлены расчёты по разработке грунта, исполнительная документация, утверждённый ЛСР на дополнительные работы; указал на срыв сроков выполнения работ; в связи с чем, акты формы КС-2 и КС-3 на сумму 988 053 руб. 58 коп. и на сумму 203 161 руб. 61 коп. им не приняты.

Истец направил ответчику письмо от 30.09.2015 N 34 с актами по формам КС-2, КС-3 на сумму 1 314 547 руб. 09 коп. и на сумму 203 161 руб. 61 коп.

Письмом от 14.10.2015 N 108 ответчик отказал истцу в подписании актов выполненных работ в сумме 1 314 547 руб. 09 коп. и 203 161 руб. 61 коп., ссылаясь на то, что разборка грунта с погрузкой на автомобили и перевозка грунта не производилась, не предъявлялась, в журнале работ заказчиком не зафиксирована; объёмы по разработке грунта завышены, что подтверждается проектными отметками; не производилось уплотнение грунта пневматическими трамбовками, не предъявлялась и не фиксировалось; дополнительные работы подтверждаются только актом на снос зелёных насаждений, локально-сметный расчёт не утверждён, нет дополнительное соглашение к договору субподряда о замене локально-сметный расчёта; установка дорожных знаков входит в состав нетитульных временных зданий и сооружений (перечень в МДС 81-33.2004) (условно: не требующие значительных затрат, недорогие). Они покрываются за счёт сметных накладных расходов; также ответчик просил исправить замечания согласно пункту 6.3.4 договора субподряда N 01/2015 от 30.03.2015. Отправка письма подтверждается чеком Почты России N 30155 от 15.10.2015.

Работы на первом участке от Уг-28 до Уг-36 были выполнены подрядчиком в апреле-мае 2015 года. Подрядчик 19.05.2015 произвёл гидравлические испытания трубопровода на данном участке, о чём был составлен и подписан акт приёмочного гидравлического испытания трубопровода на прочность и герметичность.

На фактически выполненные работы по первому участку ООО "Пермстройгаз" составил акт выполненных работ N 1 (КС-2) от 14.05.2015 на сумму 773 956 руб. 96 коп. и акт выполненных работ N 2 от 14.05.2015 на сумму 750 001 руб. 47 коп.

Указанные акты были подписаны ответчиком без каких-либо замечаний и оплачены в полном объёме.

Второй этап работ по договору строительного подряда включает в себя работы по устройству напорного трубопровода на участке от Уг-28 до Уг-23 (+82-м). Работы на этом участке подрядчик выполнял в июне-июле 2015 года.

Подрядчик также произвёл гидравлические испытания в отношении данной части работ, что подтверждается подписанным актом от 20.07.2015.

На фактически выполненные работы истцом был составлен акт выполненных работ N 3 от 30.07.2015 на сумму 1 314 547 руб. 09 коп., от подписания которого заказчик отказался.

Из материалов дела также следует, что договор расторгнут истцом в одностороннем порядке в связи с нарушением истцом срока окончания выполнения работ и неполного объёма выполненных работ, путём направления уведомления б/н от 24.09.2015, которое было получено ответчиком 02.10.2015 согласно почтовому уведомлению.

С учетом положений пункта 11.3 договора с момента уведомления подрядчиком субподрядчика договор считается расторгнутым.

Направленная в адрес ответчика претензия с требованием об оплате задолженности оставлена без исполнения (письмо N 110 от 30.10.2014).

Ссылаясь на отсутствие со стороны ответчика оплаты за выполненные работы, истец обратился в суд с первоначальным иском.

Нарушение промежуточных и конечных договорных сроков сдачи работ, по мнению ответчика, послужило основанием для обращения в суд со встречным иском.

Удовлетворяя первоначально заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 309, 310, 330, 702, 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из выполнения истцом для ответчика работ на заявленную сумму 863 987 руб. 24 коп., не представления ответчиком доказательств, опровергающих фактическое выполнение работ на заявленную сумму либо свидетельствующих о наличии существенных и неустранимых недостатков в выполненных работах. При этом судом первой инстанции отклонены доводы ответчика о выполнении спорных работ иным подрядчиком.

Оставляя без рассмотрения встречные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 5, 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и исходил из того, что требования о взыскании неустойки относится к пятой очереди текущих платежей, их удовлетворение приведет к нарушению календарной очередности по удовлетворению требований кредиторов по текущим платежам пятой очереди, обязательства перед которыми возникли ранее.

Решение суда первой инстанции в данной части не оспаривается участниками процесса, соответствующих доводов по существу указанных выводов суда апелляционная жалоба не содержит, поэтому обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе (часть 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению в части первоначального иска по следующим основаниям.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работы и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приёмки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Суд первой инстанции верно указал, что толкование указанных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что заказчик вправе отказаться от приёмки результатов работ только в одном случае: если при приёмке обнаружены недостатки, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком и заказчиком. При досрочном расторжении контракта по требованию одной из сторон заказчик вправе отказаться от оплаты фактически выполненных работ только в случае наличия в результате работ существенных, неустранимых.

В подтверждение факта выполнения спорного объема работ истцом в материалы дела представлены акты о проведении приёмочных гидравлических испытаний напорного трубопровода от 20.07.2015, подписанные представителями МКУ "Управление технического заказчика города Перми", ООО "СК "Жилстрой", ООО "СкайЛайн Консалтинг", ООО "Новогор-Прикамье" (пункт 8.7 договора), а также акт выполненных работ (формы КС-2) N 3 от 30.09.2015 на сумму 1 314 547 руб. 09 коп., от подписания которого ответчик отказался.

При оценке обстоятельств настоящего дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что допущенные субподрядчиком недостатки носят незначительный характер, являются устранимыми и не влияют на функциональное назначение результата работ. Также со стороны ответчика в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что результат выполненных работ истцом не имеет потребительской ценности для ответчика.

В данной части судом первой инстанции верно указано, что в пункте 4.2 заключённого между истцом и ответчиком договора предусмотрено, что подрядчиком должны письменно оформляться предписания с установлением срока устранения недостатков. В случае, если субподрядчик не устранит в установленный срок выявленные недостатки, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика расходы, которые должен будет понести для устранения недостатков.

Между тем, ответчик фиксировал все недостатки в одностороннем порядке без составления соответствующего предписания с указанием срока для устранения недостатков.

Письмо N 108 от 14.10.2015 и иные письма, на которые ссылается ответчик, оценены судом первой инстанции как не содержащие достаточных оснований для признания судом обоснованным мотивированного отказа ответчика от подписания спорного акта выполненных работ.

Судом первой инстанции также обоснованно было отмечено, что согласно отзывам третьих лиц, контракт исполняется, замечания к ООО "СкайЛайн Консалтинг" отсутствуют. Замечания со стороны заказчика относительно объёма, качества выполненных работ также отсутствуют.

При этом суд первой инстанции отклонил ссылку ответчика на то, что спорные работы в действительности выполнило иное лицо - ООО "ХХI век", в указанном им объёме, и что этот объём выполненных работ соответствует объёму, указанному истцом в акте выполненных работ от 07.07.2016, отметив по результатам оценки представленных в материалы дела документов, что из представленных ответчиком доказательств такой вывод однозначно не следует. Доказательств выполнения истцом на меньшую сумму или выполнения работ ненадлежащего качества, ответчиком не представлено.

Тем не менее, с учетом существующих между сторонами разногласий по объемам выполненных истцом работ, в рамках рассмотрения данного спора судом первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена экспертиза, в ходе которой установлено, что фактически на объекте работы по договору выполнены не в полном объёме.

Согласно данным составленного экспертом локального сметного расчёта стоимость фактически выполненных работ на участке Уг-23 (+82) до УГ-36 в соответствии с локальным сметным расчётом к договору строительного субподряда N 01/2015 от 30.03.2015 округлённо составляет 1 845 631 руб.

Из экспертного заключения также следует, что:

- уплотнение грунта на участке от Уг-23 (+82) до УГ-36 не выполнено, что не соответствует проекту Шифр 13-2011;

- работы по перевозке грунта по факту выполнены не были, однако, включены в состав сопутствующих работ в Локальный сметный расчёт;

- на странице 23 заключения экспертом определены объём работ, предусмотренный в проектной документации (шифр N 13-2011 на участке Уг-23 (+82) до УГ-36.

По результатам строительной-технической экспертизы объекта экспертом не выявлено превышения фактического объёма работ над проектным.

Таким образом, в представленном в материалы дела заключении эксперт делает вывод о стоимости выполненных по договору работ в общей сумме - 1 845 631 руб. Данная сумма была рассчитана экспертом приблизительно.

Кроме того, судом первой инстанции по ходатайству истца была допрошена эксперт Колесниченко Е.А., предупрежденная судом об уголовной ответственности, которая дала пояснения по имеющимся вопросам сторон. Письменные пояснения эксперта приобщены судом к материалам дела.

С учетом уточнения истцом первоначальных исковых требований предметом рассмотрения в рамках настоящего спора явились требования истца об оплате задолженности в размере 863 987 руб. 24 коп. по акту выполненных работ от 07.07.2016 N 3, составленному истцом взамен ранее направленного ответчику акта выполненных работ N 3 от 30.09.2015 на сумму 1 314 547 руб. 09 коп., с учетом выводов экспертного заключения, подготовленного в рамках проведенной по настоящему делу судебной экспертизы, а также пояснений эксперта и пояснений ведущего инженера СКУ "Управление строительства г. Перми Малкиной Л.Ф о фактически выполненных работах.

Таким образом, при составлении уточнённого акта выполненных работ N 3 от 07.07.2016 по этапу работ от Уг-28 до Уг-23 (+82-м) истец, ООО "Пермстройгаз", исключил все работы, которые согласно экспертному заключению не выполнены, и уменьшил фактически выполненные объёмы с учётом заключения эксперта.

При этом сторонами не оспаривается, что ранее истцом выполнены и приняты ответчиком работы на общую сумму 1 523 958 руб. 43 коп. по актам выполненных работ (формы КС-2) N 1 от 14.05.2015 на сумму 773 956 руб. 96 коп. и N 2 от 14.05.2015 на сумму 750 001 руб. 47 коп.

Представленными в материалы дела копиями платежных поручений, а также расходными кассовыми ордерами подтверждается перечисление ответчиком в адрес истца денежных средств в счет оплаты выполненных по рассматриваемому договору работ в общей сумме 1 640 000 руб., что не оспаривается сторонами.

Факт выполнения истцом работ по договору не в полном объеме, а лишь на участке от Уг-23 (+82) до УГ-36, составляющем только часть всего участка, первоначально указанного в договоре (от КП-1 до УГ-37), сторонами не оспаривается и подтвержден материалами дела.

Между тем, исследуя представленное в материалы дела экспертное заключение и удовлетворяя требования истца по первоначальному иску в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что расчёт экспертом произведён по двум этапам с учётом недостатков и завышения объёмов, установленных только в отношении второго этапа работ. Как указал суд первой инстанции, эксперт не учёл при определении фактически выполненных работ и их стоимости работы, поименованные по первому этапу в актах N 1, N 2 от 14.05.2015, которые были приняты ответчиком и подписаны без замечаний.

Исходя из предмета и основания заявленных в настоящем споре исковых требований не в целом по договору, а лишь по одному из актов выполненных работ, подписанному истцом в одностороннем порядке, в отношении части работ по договору, которая не была ранее принята, указанные выводы суда первой инстанции являются преждевременными, сделанными также без учета положений пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда". Вместе с тем, данные выводы не привели к принятию неправильного решения по настоящему делу, поскольку спор в отношении работ, предъявленных по актам выполненных работ N 1 от 14.05.2015 на сумму 773 956 руб. 96 коп. и N 2 от 14.05.2015 на сумму 750 001 руб. 47 коп., подписанным сторонами в двустороннем порядке без замечаний и оплаченных ответчиком в полном объеме, не является предметом рассмотрения по данному делу. Апелляционным судом также принято во внимание, что встречные исковые требования в данной части ответчиком не заявлены.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции как безосновательные отклоняются доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что с учетом завышения истцом объемов работ оплате подлежит только сумма 205 637 руб.

Вместе с тем, вопреки утверждениям заявителя апелляционной жалобы, выводы суда первой инстанции о том, что истец при подготовке уточненного акта N 3 от 07.07.2016 по результатам экспертного заключения исключил все работы, которые согласно экспертному заключению не выполнены и уменьшил фактически выполненные объемы с учетом заключения эксперта, являются обоснованными, соответствуют материалам дела, ответчиком надлежащими доказательствами в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуты. Контррасчет стоимости не выполненных истцом, по мнению ответчика, работ, последним не представлен.

Судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Экспертное заключение проведено в соответствии с требованиями действующего законодательства, составлено в отношении поставленных перед экспертом вопросов, в том числе и по оценке фактически выполненных истцом по договору работ в соответствии с проектной документацией. Представленное в материалы дела экспертное заключение является достаточно ясным и полным, признано судом относимым и допустимым доказательством.

Заключение эксперта верно оценено судом первой инстанции по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными доказательствами по делу и принято во внимание при вынесении решения по настоящему делу.

При этом утверждение апеллянта о том, что истец предоставил акт N 3 от 07.07.2016 на участок от КП-4 до УГ-37, т.е. на участок за пределами спорного участка и за пределами вообще предмета договора, не может быть принято во внимание, поскольку исходя из установленных судом обстоятельств частичного выполнения истцом работ на участке в пределах первоначально предусмотренного договором (от КП-1 до УГ-37), что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, указание в спорном акте точки начала работ как КП-4 вместо КП-1 суд апелляционной инстанции расценивает лишь как опечатку. При этом апелляционным судом также принято во внимание, что данный акт подготовлен истцом в процессе рассмотрения дела в ходе уточнения исковых требований взамен акта выполненных работ N 3 от 30.09.2015 на сумму 1 314 547 руб. 09 коп., в котором указан участок выполненных работ, соответствующий условиям договора, что ответчиком в установленном порядке не опровергнуто.

Ссылка заявителя жалобы на то обстоятельство, что суд первой инстанции необоснованно делит выполнение работ истцом на этапы, не может быть признана значимой, исходя из предмета и основания заявленных в рассматриваемом споре исковых требований, поскольку данное разделение произведено судом лишь условно, применительно к объему последовательно выполненных истцом работ по договору и доказательств, подтверждающих выполнение соответствующей части работ: как принятых ответчиком ранее без замечаний по двусторонним актам, так и спорных в рамках настоящего дела по одностороннему акту истца. Кроме того, ссылки ответчика на невозможность разделения работ в привязке к проложенной трубе судом апелляционной инстанции не могут быть приняты во внимание, поскольку в настоящее время договорные отношения между сторонами расторгнуты, часть согласованных сторонами в договоре работ выполнена иным подрядчиком, таким образом, завершение истцом работ и их предъявление заказчику в полном объеме в соответствии с первоначальными договоренностями об объемах работ объективно невозможно.

По тем же основаниям апелляционным судом отклоняются доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что акты о проведении гидроиспытаний не являются доказательством выполнения конкретных видов работ, в связи с чем экспертное заключение является единственным документом, устанавливающим фактический объем выполненных работ, которое должно быть положено в основу определения суммы задолженности.

Выводы эксперта в той части, в какой они относятся к предмету заявленных в рамках настоящего дела исковых требований в отношении спорной части работ, правомерно учтены судом первой инстанции при удовлетворении иска. Иное суду не доказано (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом, вопреки утверждениям апеллянта, ссылка ответчика на то, что определенную часть работ по договору выполняло иное лицо, была учтена судом первой инстанции при оценке общего объема выполненных истцом по договору работ, вместе с тем, не могла повлиять на итоговые выводы суда о наличии задолженности по спорному акту выполненных работ в отношении части работ по договору и, соответственно, исключить удовлетворение исковых требований при рассмотрении настоящего спора.

Довод заявителя жалобы о том, что истцом не велись необходимые документы: журнал выполненных работ с подписями уполномоченных лиц подрядчика, акты освидетельствования скрытых работ; не может быть принят во внимание апелляционным судом в качестве основания для изменения решения суда первой инстанции. По смыслу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации отказываясь оплачивать результат подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что ее отсутствие исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. Такие доказательства в материалах дела отсутствуют (статьи 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Исходя из обстоятельств настоящего дела, учитывая также, что соответствующие требования ответчиком в данной части не заявлены, указанное апеллянтом обстоятельство не является основанием для освобождения ответчика от исполнения его обязательств по оплате фактически выполненных истцом работ. Кроме того, судом первой инстанции верно отмечено, что в случае наличия у ответчика претензий по качеству выполненных работ, он вправе воспользоваться предоставленными ему правами для защиты своих интересов путем предъявления соответствующих требований в рамках гарантийных обязательств и руководствуясь положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указание заявителя апелляционной жалобы на то, что судом первой инстанции сделан не соответствующий действительности вывод о непредоставлении ответчиком отзыва на иск, не является основанием для отмены принятого судебного акта в порядке пункта 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В то же время апелляционным судом принимается довод заявителя апелляционной жалобы о том, что с учетом имеющихся в деле платежных документов по договору размер задолженности в рамках заявленных требований подлежит снижению.

Так, согласно материалам дела истцом в рамках рассматриваемого договора предъявлены ответчику работы на общую сумму 2 387 945 руб. 67 коп., в том числе, не являющиеся спорными по настоящему иску на сумму 1 523 958 руб. 43 коп. по двусторонним актам выполненных работ (формы КС-2) N 1 от 14.05.2015 на сумму 773 956 руб. 96 коп. и N 2 от 14.05.2015 на сумму 750 001 руб. 47 коп., а также на сумму 863 987 руб. 24 коп. по одностороннему акту выполненных работ N 3 от 07.07.2016, о взыскании задолженности по которому заявлено истцом с учетом уточнения исковых требований.

Оплата работ по рассматриваемому договору произведена ответчиком в общей сумме 1 640 000 руб.

При таких обстоятельствах сумма правомерно предъявляемой истцом ответчику задолженности по оплате работ по спорному акту N 3 от 07.07.2016 не может превышать 747 945 руб. 67 коп.

Доказательств оплаты указанной суммы в материалах дела не имеется, с учетом чего исковые требования в данной части заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению, с ответчика в пользу истца следует взыскать 747 945 руб. 67 коп. задолженности по оплате выполненных работ.

Исходя из вышеизложенного, решение суда в соответствующей части подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (несоответствие выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела).

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 03.11.2015 истцу по первоначальному иску была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины по иску до рассмотрения дела по существу.

Таким образом, с учетом результатов рассмотрения настоящего дела судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску относятся на стороны, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований: с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 17 556 руб. 21 коп., с истца - в размере 2 723 руб. 79 коп.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы ответчика, судебные расходы, понесенные ответчиком при уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, подлежат отнесению на истца (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 31 августа 2016 года по делу N А50-24893/2015 изменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"1. Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ПермСтройГаз" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СкайЛайн Консалтинг" (ОГРН 1135906003760, ИНН 590612243) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПермСтройГаз" (ИНН 5902130208, ОГРН 1025900763646) задолженность в сумме 747 945 (семьсот сорок семь тысяч девятьсот сорок пять) руб. 67 коп.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СкайЛайн Консалтинг" (ОГРН 1135906003760, ИНН 590612243) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 17 556 (семнадцать тысяч пятьсот пятьдесят шесть) руб. 21 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПермСтройГаз" (ИНН 5902130208, ОГРН 1025900763646) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 2 723 (две тысячи семьсот двадцать три) руб. 79 коп.

2. Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "СкайЛайн Консалтинг" оставить без рассмотрения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СкайЛайт Косалтинг" государственную пошлину по иску в сумме 8 380 (восемь тысяч триста восемьдесят) руб. 35 коп., перечисленную по платёжному поручению N 990 от 10.03.2016.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПермСтройГаз" (ИНН 5902130208, ОГРН 1025900763646) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СкайЛайн Консалтинг" (ОГРН 1135906003760, ИНН 590612243) денежные средства в сумме 3 000 (три тысячи) руб. в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины, понесенных при подаче апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Н.П. Григорьева И.О. Муталлиева