Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 января 2017 г. N 11АП-15185/16

г. Самара

09 января 2017 г.

дело N А55-7873/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 января 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Балашевой В.Т., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хуриной В.А.,

с участием:

от истца общества с ограниченной ответственностью "Флагман" - представитель Алиев Ш.Р., доверенность от 21.07.2016,

от ответчика общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "РегионБилдингСистемы" - представитель Крючкова И.А., доверенность от 05.09.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "РегионБилдингСистемы" на решение Арбитражного суда Самарской области от 07.09.2016 по делу N А55-7873/2016 (судья Ястремский Л.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Флагман" (ОГРН 1086319007917, ИНН 6319701837)

к обществу с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "РегионБилдингСистемы" (ОГРН 1106312007020, ИНН 6312100756) о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Флагман" (далее - истец, ООО "Флагман") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью Проектно - строительная компания "РегионБилдингСистемы" (далее-ответчик, ООО ПСК "РегионБилдингСистемы") о взыскании 500 025 руб., в том числе 282 500 руб. задолженности по договору N 34-ГНБ/13 от 24.12.2013 и пени в размере 247 187,50 руб.

ООО ПСК "РегионБилдингСистемы" обратилось в суд с встречным иском о взыскании 1 908 090,34 руб., в том числе 951 370,34 руб. в возмещении расходов на устранение недостатков в работах по договору N 34-ГНБ/13 от 24.12.2013, 379 500 руб. неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору N 34-ГНБ/13 от 24.12.2013, неустойки в размере 577 220 руб.

Решением от 07.09.2016 с ООО ПСК "РегионБилдингСистемы" взыскано в пользу ООО "Флагман" 529 687,50 руб., в том числе 282 500,00 руб. долга, 247 187,50 руб. пени, а также 30 000 руб. судебных издержек, в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 13 594 руб.

Встречное исковое заявление ООО ПСК "РегионБилдингСистемы" возвращено.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, указывая на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а именно не применение закона, подлежащего применению, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, обстоятельствам дела, а также принятие решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования оставить без удовлетворения.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что в связи с некачественным выполнением ООО "Флагман" работ, ответчик не смог в срок, предусмотренный государственным контрактом ввести в эксплуатацию канализационную сеть и сдать работы государственному заказчику, который соответственно не мог пользоваться результатом работ.

Вывод суда о том, что заказчиком не представлено доказательств предьявления требований об устранении недостатков, а так же то обстоятельство, что результат выполненных работ до возбуждения производства по настоящему делу был переделан по инициативе ответчика, в связи с чем, не имеется оснований для назначения строительной экспертизы является необоснованным.

Истец не представил доказательств, что сметный расчет к договору подряда от 06.06.2014 изготовлен в ценах именно на апрель 2016 года.

При изготовлении локального ресурсного сметного расчета РС-80 к договору подряда от 06.06.2014 была допущена опечатка и вместо 2014 год указан 2016 год ; в акте N 178 о приемке выполненных работ формы КС-2 от 07.07.2014 на 1 листе так же допущена опечатка и вместо общей стоимости выполненных работ 951 370,50 руб., указана ошибочно сметная стоимость 120 406,02 руб.

Учитывая условия договора подряда от 06.06.2014 в котором указана общая стоимость работ, а так же стоимость работ, указанную в локальном ресурсном сметном расчете РС-80, можно сделать вывод о том, что общая стоимость работ по устранению дефекта, допущенного истцом при выполнении работ составила 951 370,50 руб.

Однако, в нарушение статей 65,71 АПК РФ, суд первой инстанции принял доводы истца без проверки и исследования договора подряда от 06.06.2014, локального ресурсного сметного расчета и акта N 178 от 07.07.2014 формы КС-2.

Кроме того, доказательствами нарушения сроков выполнения работ истцом служат акты освидетельствования скрытых работ ООО "Флагман", датированные 12.04.2014, имеющиеся в материалах дела, письмо Межрайонной ИФНС России N 18 по Самарской области от 15.04.2014 о продлении разрешения срока производства земляных работ.

Из акта освидетельствования скрытых работ истца от 12.04.2014 следует, что профиль бурения участка 48 погонных метров, из протокола бурения следует, что длина прокладки трубы 48 погонных метров.

Из протокола бурения и профиля бурения видно, что ООО "Флагман" не соблюдена высотная отметка входа трубы диаметром 315 мм в канализационный колодец, что не соответствовало проектной отметки на 500 мм (то есть ниже проектной отметки) и количество пробуренных метров составило не 50, а фактически 48 погонных метров.

Однако, указанные доказательства судом первой инстанции не приняты во внимание.

Кроме того, государственный заказчик неоднократно проводил рабочие совещания по вопросу устранения указанного выше дефекта подрядными организациями и устанавливал сроки для их устранения.

Однако, истец не устранил указанный существенный недостаток, допущенный при производстве работ при прокладке Пэтрубы диаметром 315 мм.

Учитывая изложенное, ответчик считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал ответчику в назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Так же, заявитель жалобы обращает внимание на то, что пунктом 4.1 договора подряда N 34-ГНБ/13 от 24.12.2013 предусмотрено, что сроки выполнения работ в течение 10 (тридцати) рабочих дней с даты подписания договора сторонами.

Ответчик считает, что между сторонами не достигнуто соглашение по существенному условию договора, а именно о сроке выполнения работ, в связи с чем? указанный договор не может являться заключенным.

Доводы ответчика подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Также ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела нотариально удостоверенного заявления Валуйских М.М.- начальника участка ООО "Флагман", которое, по мнению ответчика, подтверждает факт выполнения работ по договору подряда ненадлежащего качества со стороны истца.

Также к апелляционной жалобе ответчик приложил протокол N 03421000018813000006-2 рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов открытого аукциона в электронном форме и проект государственного контракта.

Кроме того, ответчиком заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы. На разрешение эксперта ответчик просит поставить вопрос: является ли существенным отклонением от проектной документации выполненные работы ООО "Флагман" по прокладке полиэтиленовой трубы диаметром 315 мм. методом ГНБ на обьекте: г. Самара, ул. Засекина, д. 67.

В судебном заседании 01.12.2016 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 10 час. 50 мин 08.12.2016.

Представитель истца отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, определением суда от 27.12. 2016, в связи с отпуском судьи Туркина К.К., произведена его замена на судью Морозова В.А. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом истца, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между истцом и ответчиком 24.12.2013 заключен договор подряда на выполнение работ N 34-ГНБ/13.

Согласно условиям договора истец обязался по заданию ответчика выполнить работы по прокладке полиэтиленовой трубы из ПНД, согласно диаметру и длине, указанным в приложении N 1 к договору, и сдать результат ответчику, а ответчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить результат работ в порядке, предусмотренном договором. Результат работ принят ответчиком и частично оплачен.

Пунктом 3.3 договора установлено, что окончательная оплата по договору производится в течение 5 банковских дней, после подписания сторонами акта приёмки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, и передачи исполнительной документации.

Основанием для обращения истца в суд послужила неоплата работ, сданных по акту приемки выполненных работ на общую сумму 282 500 руб.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями статьей 702, 720, 723, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ).

Судом установлено. что истец выполнил предусмотренные договором работы, что подтверждено представленным в материалы дела актом от 25.12.2013, подписанным ответчиком без замечаний (л.д. 54).

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик заявил о допущенных истцом недостатках.

Ответственность подрядчика в случае ненадлежащего качества подрядных работ установлена статьей 723 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В обоснование своих возражений ответчик указал, что требования об устранении недостатков были направлены истцу в письмах от 14.04.2014 и от 15.06.2014 (л.д. 28-29).

Судом установлено, что в указанных письмах не содержится требования об устранении недостатков и не указан срок для их устранения.

Кроме того, истец факт получения этих писем оспаривал. Ответчик доказательств направления истцу указанных писем не представил.

Согласно пункту 9.1 договора гарантийный срок на выполненные работы устанавливается с момента утверждения заказчиком акта приемки выполненных работ и составляет 12 месяцев. Установленный договором гарантийный срок истек.

Согласно пункту 9.2 договора заказчик обязан уведомить подрядчика в письменной форме обо всех претензиях, связанных с гарантией. После получения подобного уведомления подрядчик должен в течение 3 рабочих дней прибыть на место проведения работ для совместного участия с заказчиком в составлении акта выявленных дефектов. По результатам составления акта выявленных дефектов стороны договариваются о сроках, объеме и порядке устранения выявленных дефектов. В случае, если стороны не приходят к согласию, - заказчик вправе самостоятельно и/или с привлечением третьих лиц устранить выявленные дефекты с отнесением соответствующих расходов на подрядчика.

Доказательств того, что до возбуждения производства по настоящему делу заказчик сообщил подрядчику о выявленных замечаниях и потребовал их устранения, ответчик не представил.

В качестве подтверждения того, что выявленные недостатки были устранены силами третьих лиц, привлеченных заказчиком, в дело был представлены договор подряда, заключенный 06.06.2014 между ответчиком и ЗАО РМО "Строитель.63" (л.д. 51), акт о приемке выполненных работ от 07.07.2014 (л.д. 54-63) и локальный ресурсный сметный расчет, подписанный ответчиком и ЗАО РМО "Строитель.63" (л.д. 64-74).

Стоимость работ, определенная договором в размере 951 370,34 руб., соответствует стоимости работ, отраженной в акте и стоимости работ, указанной в сметном расчете.

Вместе с тем, суд установил, что сметная (договорная) стоимость на первом листе акта о приемке (л.д. 54) указана в размере 120 406,02 руб. и не соответствует сметной стоимости, указанной на последней странице акта.

Кроме того, в сметном расчете (л.д. 64) указано, что сметная стоимость указана в ценах по состоянию на апрель 2016 года.

Оценив указанные документы, суд первой инстанции обоснованно не признал их надлежащими доказательствами, подтверждающим обоснованность расходов на устранение недостатков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Сведений о том, что выявленные недостатки носили существенный и неустранимый характер, либо что подрядчик отказался от устранения выявленных недостатков ответчиком не представлено. Договор в установленном порядке расторгнут не был.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Суд предложил сторонам рассмотреть вопрос о проведении судебной экспертизы при наличии вопросов, требующих специальных познаний.

Согласившись на проведение экспертизы, и предложив кандидатуру эксперта, ответчик, вместе с тем, не указал, какие вопросы, требующие специальных познаний, с учетом обстоятельств дела, должны быть поставлены перед экспертом в области судебной строительно-технической экспертизы.

Принимая во внимание отсутствие доказательств того, что заказчиком было предъявлено требование об устранении недостатков, а также то обстоятельство, что результат выполненных истцом работ до возбуждения производства по настоящему делу был переделан по инициативе ответчика, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для назначения строительной экспертизы.

Суд правильно указал, что сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от оплаты работ. Подрядчик в соответствии с условиями договора и действующим законодательством несет гарантийные обязательства перед заказчиком и последний не лишен возможности предъявить подрядчику соответствующие требования.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Учитывая, что факт выполнения работ подтвержден подписанным ответчиком актом, при этом доказательств наличия недостатков последним не представлено, требование истца о взыскании стоимости выполненных работ в размере 282 500 руб. судом первой инстанции правомерно признано обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Также истец заявил к взысканию пени за просрочку оплаты в размере 247 752,50 руб., рассчитанные на основании пункта 10.3 договора по ставке 0,1 % в день за период с 14.01.2014 по 22.06.2016.

Проверив представленный расчет, суд первой инстанции признал его правильным, а с учетом подтвержденной материалами дела задолженности, требование о взыскании неустойки обоснованным и подлежащим удовлетворению в заявленном размере.

Кроме того, истец просил взыскать с ответчика расходы на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

Расходы на оплату услуг представителя подтверждены представленными в материалами дела письменными доказательствами, не являются чрезмерными, в связи с чем, в силу 110 АПК РФ взысканы с ответчика в заявленном размере.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ отнесены на ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ.

Ходатайство ответчика о принятии в качестве дополнительных доказательств нотариально удостоверенного заявления Валуйских М.М.- начальника участка ООО "Флагман", протокола N 03421000018813000006-2 рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов открытого аукциона в электронном форме и проекта государственного контракта удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Из материалов дела следует, что ответчик принимал участие в рассмотрении дела (кроме последнего судебного заседания), однако ходатайство о приобщении к материалам дела вышеуказанных документов не заявлял, доказательства существования обстоятельств, объективно препятствовавших заявлению такого ходатайства, ответчиком не представлены.

Также не подлежит удовлетворению ходатайство ответчика о назначении строительно-технической экспертизы.

Из обстоятельств дела следует, что суд первой инстанции предлагал сторонам рассмотреть вопрос о проведении судебной экспертизы при наличии вопросов, требующих специальных познаний.

Согласившись на проведение экспертизы, ответчик не указал, какие вопросы, требующие специальных познаний, с учетом обстоятельств настоящего дела, должны быть поставлены перед экспертом в области судебной строительно-технической экспертизы.

Поскольку ответчик не определил вопросы, необходимые для разрешения экспертом, принимая во внимание отсутствие доказательств того, что заказчиком было предъявлено требование об устранении недостатков, а также то обстоятельство, что результат выполненных истцом работ до возбуждения производства по настоящему делу был переделан по инициативе ответчика, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для назначении строительной экспертизы.

При таких обстоятельствах оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и назначении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем, оснований для отмены решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины, в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 07.09.2016 по делу N А55-7873/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "РегионБилдингСистемы" без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "РегионБилдингСистемы" 20 000 (двадцать тысяч) руб. перечисленных на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по платежному поручению N 276 от 17.11.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.Т. Балашева О.Е. Шадрина