Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 января 2017 г. N 03АП-7699/16

г. Красноярск

11 января 2017 г.

Дело N А33-20862/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "28" декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" января 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя ("Азиатско-Тихоокеанского банка" (ПАО)) - Деркача К.А., представителя по доверенности от 25.02.2016,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Чураковой О.А., представителя по доверенности от 15.03.2016 N 41,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу "Азиатско-Тихоокеанского банка" (ПАО)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "17" ноября 2016 года по делу N А33-20862/2016, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

публичное акционерное общество "Азиатско-Тихоокеанский банк" ИНН 2801023444, ОГРН 1022800000079 (далее - заявитель, банк, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 (далее -управление, антимонопольный орган) об оспаривании постановления от 23.08.2016 о назначении административного наказания по делу N Р477-14.3-16.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17 ноября 2016 года в удовлетворении заявления отказано.

Заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить или изменить решение суда и принять новый судебный акт о снижении размера административного штрафа ниже низшего предела.

В апелляционной жалобе общество приводит следующие доводы:

- общество оспариваемым постановлением повторно привлечено к административной ответственности, так как за аналогичное правонарушение в 2016 году привлекалось Управлением Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области;

- в спорной рекламе содержится наименование юридического лица;

- выводы антимонопольного органа о том, что размер шрифта не позволял потребителю понять и уяснить с равной степенью концентрации всю совокупность рекламной информации, являются субъективными, соответствующей экспертизой не подтверждены;

- заявитель считает, что им приняты все зависящие от него меры для обеспечения читаемости рекламного текста;

- банком был произведен демонтаж рекламного материала с рекламного щита;

- судом не принято во внимание, что размер штрафа не соответствует целям административного наказания, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, уплата которого в установленном размере прямо или косвенно повлияет на финансовую деятельность юридического лица. Размер назначенного административного штрафа не соотносится с характером и степенью общественной опасности совершенного правонарушения. Общество считает, что возможно снижение административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного частью 2 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) учитывая, что орган, вынесший оспариваемое постановление не возражает против снижения размера административного штрафа.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит оставить решение суда без изменения.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции приобщена фотография размещения рекламы банка на рекламном щите на перекрестке улиц 9 мая и Водопьянова в городе Красноярске, так как на данную фотографию стороны ссылались при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Заявитель подтвердил изображение на данной фотографии спорной рекламы банка.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В соответствии полномочиями, предусмотренными частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), пунктом 12 Правил рассмотрения Антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, пунктом 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12, в ходе осуществления государственной функции по надзору в сфере рекламы сотрудниками управления 06.03.2016 выявлено распространение наружной рекламы следующего содержания: "АТБ. Ваш Банк Азиатско-Тихоокеанский Банк. 15 % кредит "Просто 15" для простых радостей в жизни..." (далее - реклама). Реклама размещена на прямоугольной рекламной конструкции, установленной вблизи проезжей на перекрестке ул. 9 Мая и ул. Водопьянова в городе Красноярске (в сторону мкрн. "Солнечный").

По данному факту 05.04.2016 управлением возбуждено дело N 074 по признакам нарушения банком требований части 7 статьи 5, части 1 и пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

Решением комиссии антимонопольного органа от 17.06.2016 реклама была признана ненадлежащей, так как она нарушает требования части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 и части 3 статьи 28 Закона о рекламе; банку было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе; материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Должностным лицом управления в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 07.07.2016 N Р477-14.3-16 по признакам правонарушений, предусмотренных частями 1 и 6 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 23.08.2016 о назначении административного наказания по делу N Р477-14.3-16 общество признано виновным в совершении административных правонарушений, предусмотренных частями 1 и 6 статьи 14.3 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Заявитель оспорил постановление управления от 23.08.2016 в судебном порядке, указывая на необоснованность выводов административного органа о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности, а также полагая возможным снижения размера штрафа ниже низшего предела.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Статьей 23.48 КоАП РФ определено, что Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ от имени антимонопольного органа вправе руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено заместителем руководителя управления в пределах предоставленных полномочий.

Содержание протокола соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП РФ, нарушений процессуальных норм при его составлении судом не установлено.

Протокол от 07.07.2016 N Р477-14.3-16 об административном правонарушении составлен и постановление от 23.08.2016 по делу N Р477-14.3-16 вынесено в присутствии представителя банка по доверенностям от 25.02.2016 и 07.07.2016 Деркача К.А.

Следовательно, материалами дела подтверждается соблюдение антимонопольным органом установленной законом процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения постановления о привлечении к административной ответственности не истек.

В силу статьи 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно оспариваемому постановлению общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частями 1 и 6 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Размещенная заявителем информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к услугам, оказываемым банком, формирование и поддержание интереса к ним, и их продвижение на рынке. Таким образом, информация об услугах банка по предоставлению кредита является рекламой.

Пунктами 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе определено, что рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что кредит это предоставление банком или иной кредитной организацией (кредитором) по кредитному договору денежных средств (кредита) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, и обязанность заемщика возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Услуги по предоставлению банком денежных средств (кредит) являются финансовыми услугами, спорная реклама является рекламой финансовых услуг, оказываемых заявителем.

Согласно части 1 статьи 28 Закон о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Из протокола об административном правонарушении следует, что вблизи проезжей части на перекрестке ул. 9 Мая и ул. Водопьянова (в сторону мкрн. "Солнечный"), обществом распространена реклама на рекламной конструкции (3x6м.) следующего содержания: "АТБ. Ваш Банк Азиатско-Тихоокеанский Банк. 15 % кредит "Просто 15" для простых радостей в жизни...". В нижней части рекламного поля содержится информация, которая изображена значительно более мелким шрифтом.

В соответствии с частью 1 статьи 54 Гражданского Кодекса Российской Федерации юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на организационно-правовую форму, а в случаях, когда законом предусмотрена возможность создания вида юридического лица, указание только на такой вид. Наименование некоммерческой организации и в предусмотренных законом случаях наименование коммерческой организации должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.

Согласно сведениям, представленным из Единого государственного реестра юридических лиц, в соответствии с решением внеочередного общего собрания акционеров Банка от 08.06.2015 (протокол N 1) наименование организационно-правовой формы приведено в соответствие с действующим законодательством Российской Федерации, и полное и сокращенное фирменное наименование юридического лица изменено на "Азиатско-Тихоокеанского банка" (публичное акционерное общество).

В своем заявлении общество ссылается на то, что последней строчкой в рассматриваемой рекламе содержится наименование юридического лица с указанием организационно-правовой формы.

В соответствии с пунктом 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" рассматривая дела о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за размещение рекламы, в которой отсутствует часть необходимой информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, судам надлежит учитывать следующее.

Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара.

Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Федеральным законом "О рекламе" к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

В связи с этим правильным является вывод суда первой инстанции о том, что наименование юридического лица (организационно-правовая форма), оказывающего финансовую услугу, указанную в рекламе, изображено таким образом, что оно не воспринимаются или плохо воспринимается потребителем, следовательно, вышеуказанная информация считается отсутствующей.

Частью 6 статьи 14.3 КоАП РФ установлена ответственность распространение кредитной организацией рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержащей хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, без указания всех остальных условий, определяющих полную стоимость кредита (займа) для заемщика и влияющих на нее.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных, в том числе, частью 7 статьи 5, статьей 28 данного Закона ответственность несет рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее (часть 3 статьи 28 Закона о рекламе).

Обществом распространена реклама на рекламной конструкции (3x6м.) следующего содержания: "АТБ. Ваш Банк Азиатско-Тихоокеанский Банк. 15% кредит "Просто 15" для простых радостей в жизни...". В нижней части рекламного поля содержится информация, которая изображена значительно более мелким шрифтом.

Так, в верхней части указанной рекламной конструкции содержится информация, выполненная крупным шрифтом: "АТБ Ваш Банк 8-800-775-4888 www.atb.su". "15% КРЕДИТ "ПРОСТО 15" для простых радостей; в нижней части рекламного щита указано: ПСК 15,074 - 15,146 % годовых, срок кредита 6 месяцев, 1 год, сумма кредита 30 000 - 100 000 рублей, срок действия договора: до полного исполнения обязательств сторонами, гашение кредита через кассу Банка ПО рублей, через терминалы самообслуживания Банка (за исключением терминала, который производит бесплатное гашение кредита) 50 рублей за каждый платеж, "Азиатско-Тихоокеанский Банк" (ПАО).

Указанная выше информация является рекламой, ориентирована на неопределенный круг лиц, направлена на мотивацию потребителя рекламы на выбор услуги и на заключение кредитного договора с указанными в рекламе процентной ставкой. Реклама побуждает совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а именно, вступить в конкретные правоотношения с банком по заключению договора кредита на определенных рекламой условиях.

Отсутствие нормативно установленного размера шрифта в рекламном тексте не свидетельствует о том, что размер шрифта на распространяемой рекламе может быть любым. Основным условием размещения рекламы является предоставление добросовестной и достоверной информации, реклама не должна вводить потребителя в заблуждение относительно условий предоставления и пользования данной кредитной программой.

Указание в рекламе информации мелким шрифтом, затруднительным для прочтения с расстояния, а также при движении на автотранспорте (рекламный щит расположен рядом с проезжей частью) свидетельствует об отсутствии части существенной информации о рекламируемом товаре (услугах), формальное присутствие в рекламе таких условий не может расцениваться как их наличие. Невозможность восприятия информации, обозначенной мелким нечитаемым шрифтом, приводит к искажению смысла рекламы, вводит в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой финансовой услугой.

С учетом особенностей размещения рекламы (на рекламной конструкции - щите, размещенном возле проезжей части дороги), ограниченного времени считывания информации для потребителей, мелкого размера шрифта, которым зафиксированы существенные условия оказания услуги, по сравнению со шрифтом основной, привлекательной для потребителя информации об услуге, высоты расположения текста, потребители рекламы не имеют возможности ознакомиться с указанными сведениями обычным способом и за то время, в течение которого возможно восприятие данной информации.

Исходя из вышеизложенного, в рекламе отсутствует часть существенной информации, что приводит к искажению смысла рекламы и вводит в заблуждение потребителей рекламы, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой банковской услугой, и нарушает требования части 7 статьи 5, части 3 статьи 28 Закона о рекламе.

Довод заявителя о субъективности указанных выводов антимонопольного органа, отсутствия заключения эксперта, подтверждающего данные выводы, не принимается во внимание, так как управление исходило из обычного восприятия такой рекламы потрубителем.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5. КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых в опросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Антимонопольный орган доказал отсутствие объективных препятствий для соблюдения банком требований к рекламе банковских услуг, обществом не представлены доказательства принятия необходимых мер по их соблюдению.

При таких обстоятельствах, вина банка в совершении административных правонарушений, предусмотренных частями 1 и 6 статьи 14.3 КоАП РФ, является установленной.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом не установлены.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1. КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного право нарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Доказательства, подтверждающие наличие предусмотренных статьями 4.2 и 4.3 КоАП РФ смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств, лицами, участвующими в деле не представлены, об их наличии не заявлено; судом указанные обстоятельства не установлены.

Довод заявителя о повторности привлечения к ответственности является несостоятельным, так как решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 22.04.2016 по делу N 02-38/5р-2016 решено передать материалы для возбуждения дела по статье 14.3 КоАП РФ за совершение самостоятельного административного правонарушения, данное обстоятельство не может быть признано смягчающим ответственность заявителя.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Заявитель, оспаривая постановление антимонопольного органа, указывает на возможность снижения размера штрафа ниже низшего предела, однако не представил доказательств того, что определенный ответчиком размер административного штрафа не отвечает критериям справедливости и соразмерности административного наказания совершенному правонарушению, ухудшает финансовое положение заявителя (согласно материалам дела, представленной бухгалтерской отчетности прибыль общества за первое полугодие 2016 года составила 158 384 тысяч рублей).

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что конкретные обстоятельства совершения административного правонарушения не являются исключительными в целях снижения размера штрафа ниже нижнего предела, так как обществом в течение длительного размещалась ненадлежащая реклама финансовых услуг, которая была демонтирована только после возбуждения управлением дела о нарушении законодательства о рекламе.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "17" ноября 2016 года по делу N А33-20862/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин