Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2017 г. N 09АП-62116/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2017 г. N Ф05-4621/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

13 января 2017 г.

Дело N А40-73997/16

Резолютивная часть постановления объявлена "12" января 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "13" января 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АНУЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 сентября 2016 года,

принятое судьей О.В. Козленковой (шифр судьи 51-641) по делу N А40-73997/16

по иску ООО "АНУЙ"

к ООО "ТехноСерв АС"

третье лицо: ООО "Талисман"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Бабченко В.М. - дов. от 25.08.2016

от ответчика: Апатов Т.А. - дов. от 28.04.2016

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АНУЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ТехноСерв АС" о взыскании по договору субподряда N 1362-11.15/С от 01 апреля 2015 года долга в размере 3 225 723 руб. 57 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Талисман".

Решением суда от 14.09.2016 г. в удовлетворении исковых требований отказано

ООО "АНУЙ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его необоснованным и незаконным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что сторонами договора подряда было фактически согласовано выполнение работ на сумму 16 798 427 руб. 68 коп.

Также заявитель жалобы указывает на то, что третьим лицом выполнены работы на указанную в иске сумму.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 01 апреля 2015 года между третьим лицом (подрядчиком) и ответчиком (генподрядчиком) заключен договор субподряда N 1362- 11.15/С.

В соответствии с пунктом 1.1. договора подрядчик обязался в установленные договором сроки выполнить собственными силами с использованием собственных материалов и оборудования работы на объекте в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), проектной, сметной и рабочей документаций, передаваемых подрядчику по акту не позднее 10 дней с момента подписания договора.

Стоимость работ по договору составила 8 482 662 руб. 42 коп.

В соответствии с разделом 4 договора сроки выполнения работ - с 01 апреля по 30 мая 2015 года.

В материалы дела истцом представлены подписанные без претензий и замечаний ответчиком и третьим лицом акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 24.04.2015 на сумму 274 690 руб., N 2 от 24.04.2015 на сумму 304 950 руб. 24 коп., N 3 от 24.04.2015 на сумму 56 295 руб. 96 коп., N 4 от 24.04.2015 на сумму 184 674 руб. 84 коп., N 5 от 14.05.2015 на сумму 30 901 руб. 92 коп., N 6 от 14.05.2015 на сумму 839 186 руб. 88 коп., N 7 от 31.05.2015 на сумму 440 553 руб. 96 коп., справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 24.04.2015 на сумму 968 321 руб. 03 коп., N 2 от 24.04.2015 на сумму 1 026 704 руб. 78 коп., N 3 от 31.05.2015 на сумму 519 853 руб. 67 коп.

Также в материалы дела истцом представлены подписанные лишь со стороны третьего лица акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 8 от 06.07.2015 на сумму 480 618 руб. 01 коп., N 9 от 06.07.2015 на сумму 372 068 руб. 73 коп., N 10 от 06.07.2015 на сумму 1 738 578 руб. 68 коп., N 11 от 06.08.2015 на сумму 724 637 руб. 58 коп., N 12 от 06.08.2015 на сумму 2 794 509 руб. 98 коп., N 13 от 08.08.2015 на сумму 94 536 руб. 97 коп., N 14 от 10.08.2015 на сумму 626 732 руб. 93 коп., справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 4 от 06.07.2015 на сумму 2 591 265 руб. 42 коп., N 5 от 06.08.2015 на сумму 3 519 147 руб. 56 коп., N 6 от 08.08.2015 на сумму 94 536 руб. 97 коп., N 7 от 10.08.2015 на сумму 626 732 руб. 93 коп.

Уведомлением исх. N 5214.15-11/Исх. от 14 августа 2015 года ответчик в одностороннем порядке расторг договор субподряда в связи с невыполнением подрядчиком работ в установленные договором сроки.

11 ноября 2015 года третье лицо направило в адрес ответчика акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 8 от 06.07.2015 на сумму 480 618 руб. 01 коп., N 9 от 06.07.2015 на сумму 372 068 руб. 73 коп., N 10 от 06.07.2015 на сумму 1 738 578 руб. 68 коп., N 11 от 06.08.2015 на сумму 724 637 руб. 58 коп., N 12 от 06.08.2015 на сумму 2 794 509 руб. 98 коп., N 13 от 08.08.2015 на сумму 94 536 руб. 97 коп., N 14 от 10.08.2015 на сумму 626 732 руб. 93 коп., справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 4 от 06.07.2015 на сумму 2 591 265 руб. 42 коп., N 5 от 06.08.2015 на сумму 3 519 147 руб. 56 коп., N 6 от 08.08.2015 на сумму 94 536 руб. 97 коп., N 7 от 10.08.2015 на сумму 626 732 руб. 93 коп.

11 февраля 2016 года между третьим лицом (цедентом) и цессионарием (истцом) заключен договор цессии, согласно условиям которого цедент уступил цессионарию право требования с ответчика по договору субподряда стоимости выполненных работ в сумме 3 225 723 руб. 57 коп. (стоимость выполненных работ - 9 346 562 руб. 36 коп. за вычетом произведенной генподрядчиком оплаты - 6 120 838 руб. 79 коп.).

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Частью 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Пунктом 1 статьи 382 ГК РФ предусмотрено, что право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором (пункт 2).

В соответствии со статьей 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Как установлено судом, в материалы дела ответчиком представлены подписанные без претензий и замечаний ответчиком и третьим лицом акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 24.04.2015 на сумму 274 690 руб., N 2 от 24.04.2015 на сумму 304 950 руб. 24 коп., N 3 от 24.04.2015 на сумму 56 295 руб. 96 коп., N 4 от 24.04.2015 на сумму 184 674 руб. 84 коп., N 5 от 14.05.2015 на сумму 30 901 руб. 92 коп., N 6 от 14.05.2015 на сумму 839 186 руб. 88 коп., N 7 от 31.05.2015 на сумму 440 553 руб. 96 коп., N 8 от 06.07.2015 на сумму 480 618 руб. 01 коп., N 9 от 06.07.2015 на сумму 372 068 руб. 73 коп., N 10 от 06.07.2015 на сумму 1 738 578 руб. 68 коп., N 11 от 06.08.2015 на сумму "- 90 059 руб. 66 коп.", N 12 от 06.08.2015 на сумму 1 030 862 руб. 87 коп., N 13 от 06.08.2015 на сумму "- 165 765 руб. 31 коп.", N 14 от 06.08.2015 на сумму 289 614 руб. 76 коп., справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 24.04.2015 на сумму 968 321 руб. 03 коп., N 2 от 24.04.2015 на сумму 1 026 704 руб. 78 коп., N 3 от 31.05.2015 на сумму 519 853 руб. 67 коп., N 4 от 06.07.2015 на сумму 2 591 265 руб. 42 коп., N 5 от 06.08.2015 на сумму 1 014 693 руб. 89 коп.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, из представленных в дело доказательств следует, что третьим лицом были выполнены на момент расторжения договора работы общей стоимостью 6 120 838 руб. 79 коп.

Довод истца о том, что третьим лицом были выполнены работы на сумму 9 346 562 руб. 36 коп. опровергается вышеуказанными доказательствами.

При этом, как правильно установлено судом, при подписании подрядчиком и генподрядчиком актов N N 11, 12, 13, 14 от 06 августа 2015 года была осуществлена корректировка объема выполненной работы, в результате которой работы, указанные в акте N 1 от 24.04.2015 на сумму 274 690 руб. (без учета НДС), в акте N 4 от 24.04.2015 на сумму 184 674 руб. 84 коп. (без учета НДС), в акте N 10 от 06.07.2015 на сумму 1 473 371 руб. 76 коп. (без учета НДС), были исключены.

Доводы истца о согласовании подрядчиком и генподрядчиком выполнения на объекте дополнительного объема работ по устройству фундаментной плиты судом первой инстанции правомерно отклонены.

Пунктом 5 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что в случае, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя при этом право на оплату ему цены за выполненную часть работы.

Согласно части 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В пункте 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в смете. При необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в смете, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику. В случае неисполнения им этой обязанности он лишается права требовать от заказчика оплаты дополнительно выполненных работ, которые сметой не предусмотрены.

Письмом исх. N 4081.15-11/Исх. от 29 июня 2015 года ответчик гарантировал третьему лицу заключение дополнительного соглашения к договору на выполнение работ по устройству фундаментной плиты на согласованных сторонами условиях, просил третье лицо в кратчайшие сроки приступить к выполнению работ.

Письмом исх. N 4331.15-11/Исх. от 09 июля 2015 года ответчик уведомил третье лицо о рассмотрении его коммерческого предложения, просил рассмотреть вопрос о снижении данного предложения и предоставлении генподрядчику скидки. В случае положительного решения ответчик указал, что готов к заключению дополнительного соглашения на данные работы.

Письмом исх. N 36 от 14 июля 2015 года третье лицо сообщило ответчику о готовности предоставить скидку, а также обратилось с просьбой заверить о заключении в ближайшее время дополнительного соглашения.

Письмом исх. N 37 от 15 июля 2015 года третье лицо направило ответчику обновленное коммерческое предложение.

Письмом исх. N 4471.15-11/Исх. от 15 июля 2015 года ответчик уведомил третье лицо о готовности рассмотреть коммерческое предложение при соблюдении определенных условий, направив в адрес третьего лица предварительные требования к организации строительного городка, а также проект договора субподряда.

Письмом исх. N 39 от 15 июля 2015 года третье лицо подтвердило готовность к заключению договора на описанных ответчиком условиях.

Письмом исх. N 4847.15-11/Исх. от 30 июля 2015 года ответчик гарантировал третьему лицу предоставление давальческих материалов (позиции N 9, 13, 16, 19) локальной сметы N 07-01-01 от 29 июля 2015 года на выполнение работ по устройству фундаментной плиты, просил в кратчайшие сроки приступить к выполнению работ.

Пунктом 2 статьи 432 ГК РФ установлено, что договор заключается посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта другой. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (пункт 1 статьи 435 ГК РФ).

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что из представленной переписки не следует факт согласования подрядчиком и генподрядчиком существенных условий договора строительного подряда.

Кроме того, письмом исх. N 5028.15-11/Исх. от 07 августа 2015 года ответчик уведомил третье лицо об отзыве ранее направленного гарантийного письма исх. N 4847.15-11/Исх. от 30 июля 2015 года на устройство фундаментной плиты, в связи с недостигнутыми договоренностями между ответчиком и третьим лицом.

Из письма же третьего лица исх. N 50 от 09 августа 2015 года следует, что работникам третьего лица был запрещен доступ на строительную площадку.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает необоснованным довод жалобы истца о том, что сторонами договора подряда было фактически согласовано выполнение работ на сумму 16 798 427 руб. 68 коп.

При таких обстоятельствах ссылка заявителя жалобы на факт выполнения третьим лицом работ на указанную в иске сумму, не может являться безусловным основанием для взыскания стоимости работ с ответчика, принимая во внимание также, что спорные работы не приняты ответчиком.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что исковые требования о взыскании задолженности по оплате работ являются необоснованными, недоказанными и не подлежащими удовлетворению.

Довод жалобы о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Назначение экспертизы по ходатайству стороны является правом суда, но не его обязанностью.

Отказывая в удовлетворении ходатайства истца, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что истцом не доказано, что для рассмотрения дела требуются специальные знания.

Нарушений в действиях суда первой инстанции норм процессуального права в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, апелляционный суд не усматривает.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "АНУЙ" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 сентября 2016 года по делу N А40-73997/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова