Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2017 г. N 15АП-18524/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 марта 2017 г. N Ф08-1522/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

13 января 2017 г.

дело N А32-4079/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 января 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Невретдиновым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью монтажно-технологическое управление "ЮгКомСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.09.2016 по делу N А32-4079/2016 (судья Шевченко А.Е.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Высотник-Радиострой"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью монтажно-технологическое управление "ЮгКомСтрой" о взыскании задолженности,

при участии представителей от истца - Чупахин А.А., Горбачев А.В. (доверенность от 27.05.2016);от ответчика - Галкин П.А. (доверенность от 10.11.2016);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Высотник-Радиострой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью монтажно-технологическое управление "ЮгКомСтрой" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 20077203,52 руб., неустойки в размере 521167,62 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.09.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд уменьшил размер неустойки, удержанной ответчиком в связи с нарушением истцом сроков выполнения работ по договорам подряда, указав на наличие вины заказчика, обстоятельств непреодолимой силы, а также указал на отсутствие для ответчика иных отрицательных последствий, кроме взыскания с ответчика неустойки решением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2015 по делу N А40-218473/2014.

Общество с ограниченной ответственностью монтажно-технологическое управление "ЮгКомСтрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просит судебный акт изменить, взыскав с ООО МТУ "ЮКС" задолженность за выполненные работы в сумме 7 112 484,90 руб., пеню за нарушение сроков оплаты в размере 521 167 руб. 62 коп. и расходы по оплате госпошлины.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что период просрочки неправильно определен судом первой инстанции с учетом доводов истца. Из текста решения суда совершенно непонятны исходные данные и методика расчета размера неустойки, признанного судом обоснованным.

Суд первой инстанции необоснованно посчитал доказанным то обстоятельство, что отказ в согласовании Ставропольским КРТПЦ технологических отключений антенно-фидерных устройств является обстоятельством, исключающим ответственность Истца за нарушение сроков работ по договорам подряда N 76/2013-РТРС от 19.06.2013 г. и N 75/2013-РТРС от 19.06.2013 г., поскольку отказы в предоставлении отключений были связаны со следующим: в связи с проведением запланированных публичных мероприятий (трансляция Олимпийских игр, ЧМ по Футболу, выборы губернатора Ставропольского края); выполнение работ на объекте сторонними организациями; выходные и праздничные дни. В соответствии с п. 1.3. договоров подряда N 76/2013-РТРС от 19.06.2013 г. и N 75/2013-РТРС от 19.06.2013 г. получение всех необходимых согласований и разрешений у третьих лиц, необходимых для выполнения работ, является обязанностью Подрядчика. Вывод суда о том, что Ответчик должен обеспечить допуск сотрудников ООО "Высотник-Радиострой" на объекты не соответствует материалам дела.

Суд первой инстанции также необоснованно сделал вывод о том, что неблагоприятные погодные условия в местности расположения объектов, исключают ответственность Истца за нарушение сроков работ по договорам подряда N 76/2013-РТРС от 19.06.2013 г. и N 75/2013-РТРС от 19.06.2013 г., поскольку доказательств исключительности погодных условий, либо обстоятельств чрезвычайного характера не представлено.

Суд первой инстанции, фактически согласившись с расчетом неустойки Истца, ссылается на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2015 г. по делу N А40-218473/14 как на доказательство несоразмерности начисленной пени реальным и возможных убыткам Ответчика. Кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, а решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2015 г. охватывает лишь период просрочки с 30.09.2014 г. по 25.12.2014 г. Суд первой инстанции также не учел, что Ответчик имеет риск взыскания Заказчиком неустойки в большем размере за последующий период, что подтверждается полученной претензией ФГУП "РТРС" NОА-08_29527 от 20.10.2016 г.

Сумма пени, рассчитанной исходя из двойного размера ставки рефинансирования ЦБ РФ, составляет 14 727 868,28 руб., поэтому остаток задолженности ответчика за выполненные Истцом работы по договору N 76/2013-РТРС от 19.06.2013 г. составляет 7 112 484,90 руб., который подлежит взысканию.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения, указывает, что размер неустойки отражает итог применения судом ст. 333 ГК РФ, позволяющей суду по собственному усмотрению с учетом требований разумности и соразмерности уменьшить неустойку, которую суд считает несоразмерной последствиям нарушения. Несоответствие неустойки фактическим и возможным убыткам согласно Постановлению Пленума ВС РФ N 7 от 24 марта 2016 года является основанием для применения ст. 333 ГК РФ. Постановление Пленума не устанавливает каких-либо формул и методик расчета, и вопреки доводам жалобы решение также не содержит каких-либо формул и методик расчета, суд руководствоваться при определении итогового размера неустойки лишь своим внутренним убеждением и известными ему обстоятельствами спора.

Определением от 07.12.2016 дело слушанием откладывалось, сторонам было предложено представить сведения об объемах фактически выполненных работ по договорам на момент окончания срока выполнения работ (07.07.2014; 28.01.2014); наличии неблагоприятных погодных условий исключительного характера в период просрочки выполнения обязательств по договору; пояснения относительно того, кто именно согласовывал из сторон отключение антенно-фидерных устройств в период выполнения обязательств по договору; о направлении подрядчиком предупреждений заказчику о приостановке работ; расчеты размера убытков ответчика.

В апелляционный суд поступили дополнения от сторон.

Истец в дополнениях указывает, что из ранее предоставленных и содержащихся в материалах дела акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 10 декабря 2014 года по объекту РТПС "Нефтекумск" и акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 13 августа 2015 года по объекту РТПС "Ставрополь", усматривается, что работы по изготовлению, сбору и доставке оттяжек составляют основную часть цены контракта (в том числе в силу больших расходов на материалы и изготовление оттяжек). Договоры не предусматривают промежуточной приемки, однако согласно данных базы истца по актам формы КС работы по изготовлению, сбору и доставке оттяжек по договору подряда в отношении объекта РТПС "Нефтекумск" по состоянию на 28 января 2014 года Истец фактически выполнил работы общей стоимостью 26 558 610,32 рублей; по договору подряда в отношении объекта РТПС "Ставрополь" по состоянию на 07 июля 2014 года Истец фактически выполнил работы общей стоимостью 44 779 183,71 рублей.

П. 4.2 рабочей документации по спорным объектам устанавливает, что работы непосредственно по снятию тяжения и натяжению оттяжек должны выполняться при силе ветра не более 10 м/с, при этом запрещается нахождение монтажников на мачте. Кроме того, п. 4.9 рабочей документации воспрещает выполнение работ при гололедице, грозе, тумане и других неблагоприятных условиях. В этой связи п. 7.1 Договоров дополнительно устанавливает ответственность Истца перед Ответчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в проектной и иной технической документации, а также в обязательных для сторон строительных нормах и правилах. В указанный период Истец не мог давать соответствующие распоряжения своим работникам в связи с недопустимостью нарушения нормативных требований по охране труда, установленных приведенными Правилами по охране труда на высоте, и создания тем самым риска для жизни и здоровья работников. Тот факт, что вышеописанные погодные условия, будучи явным препятствием к осуществлению работ по Договорам, являются обстоятельством исключающим вину должника и начисление неустойки был признан судом в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-218473/2014 на основании доводов Ответчика, который сам же в своих отзывах по делу с ФГУП РТРС заявлял о том, что работы в указанные даты не велись именно по причине невозможности их осуществления в имевших место быть погодных условиях, о чем Ответчик, судя по отзывах, был прекрасно осведомлен и не мог не знать, независимо от уведомления его Истцом.

Согласно положений ГК РФ, Договоров и порядка организации строительства, на Ответчике лежала обязанность согласования отключений АФУ на объектах строительства, без отключения которых проведение строительно-монтажных работ на объектах категорически запрещено. При обнаружении невозможности выполнять обязательства по Договорам Истец не направлял Ответчику предупреждения о приостановке работ, поскольку подача заявок на отключение АФУ с целью последующего создания для Истца возможности вести работы на объектах РТПС "Нефтекумск" и РТПС "Ставрополь" являлась бременем Ответчика. Кроме того, Ответчик очевидно не мог не быть осведомленным по поводу нахождения его же (Ответчика) бригад работников на объектах и создания тем самым дополнительных препятствий для осуществления Истцом принятых обязательств.

Ответчик дополнительно представил суду пояснения о том, что у него отсутствуют данные какого-либо выполнения работ ООО "Высотник-Радиострой" на объектах РТПС "Ставрополь" и РТПС "Нефтекумск" на момент окончания сроков работ по соответствующим договорам подряда (07.07.2014; 28.01.2014). В качестве доказательств наличия убытков от действий Истца при исполнении договоров подряда отмечает следующее.

В соответствии с исковым заявление ФГУП "РТРС" по делу А40-218473/2014 г. к ООО МТУ "ЮКС" предъявлялась к взысканию сумма пени за нарушение сроков работ за период с 01.10.14 по 25.12.14г. в размере 8 678 636,37 руб. Решением суда г. Москвы сумма пени снижена до 417 333,51 руб., а также взыскана сумма госпошлины в размере 66 393,18 руб. В настоящее время идет производство по гражданскому делу А40-234148/2016 по иску ФГУП "РТРС" о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ на сумму 14 449 027,92 руб. за период с 27.12.2014 г. по 30.09.2015 г., поэтому размер возможных убытков ООО МТУ "ЮКС" по данному делу составляет 14 449 027,92 руб.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы, отзыва и дополнений. В судебном заседании в порядке, предусмотренном статьей 168 АПК РФ, объявлялся перерыв до 12-30 час. 11.01.2017.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.06.2013 между ответчиком (генподрядчик) и истцом (подрядчик) заключен договор подряда N 75/2013-РТРС.

В соответствии с условиями договора подрядчик обязуется выполнить работы по замене канатов оттяжек мачты и демпфирующих элементов виброгасителей канатов оттяжек телевизионной мачты РТПС "Нефтекумск", а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В пункте 2.1 договора N 75/2013-РТРС стороны согласовали, что стоимость работ по настоящему договору составляет 29 090 233 руб. 90 коп.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что генподрядчик в течение 10 дней с момента заключения договора перечисляет подрядчику аванс в размере 60% от цены договора - 17 454 140 руб. 34 коп. Окончательный расчет за выполненные подрядчиком и принятые без замечаний генподрядчиком работы в размере 40% от стоимости работ - 11 636 093 руб. 56 коп. производится генподрядчиком в течение 10 рабочих дней при наличии следующих условий:

- завершение объекта строительством и подписания без замечаний акта КС-11 между генподрядчиком и ФГУП "РТРС";

- предоставление подрядчиком оригиналов счета-фактуры и счета на общую сумму договора;

- поступления на расчетный счет генподрядчика денежных средств за данные работы от ФГУП "РТРС".

Согласно условиям пункта 3.1 договора дата перечисления авансового платежа на расчетный счет подрядчика является датой начала работ, дата окончания работ - не позднее 200 календарных дней с момента перечисления авансового платежа.

Платежным поручением N 767 от 12.07.2013 подтверждается, что ответчик перечислил на банковский счет истца аванс в размере 17 454 140 руб. 34 коп.

Во исполнение своих обязательств по указанному договору подрядчик выполнил работы на общую сумму 29 090 233 руб. 90 коп., что подтверждается актом о приемки выполненных работ N 1 от 10.12.2014, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.12.2014.

Платежными поручениями N 42 от 13.04.2015 и N 679 от 18.03.2015 ответчик оплатил истцу за выполненные работы по настоящему договору 10 818 046 руб. 78 коп.

Задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы по договору N 75/2013-РТРС составляет 818 046 руб. 78 коп.

Материалами дела подтверждено, что 19.06.2013 между ответчиком (генподрядчик) и истцом (подрядчик) заключен договор подряда N 76/2013-РТРС.

В соответствии с условиями договора подрядчик обязуется выполнить работы по замене канатов оттяжек мачты и демпфирующих элементов виброгасителей канатов оттяжек телевизионной мачты, расположенной по адресу: Ставропольский край, х. Грушевый, приблизительно в 10 км к юго-западу от г. Ставрополь, а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В пункте 2.1 договора N 76/2013-РТРС стороны согласовали, что стоимость работ по настоящему договору составляет 52 555 766 руб. 10 коп.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что генподрядчик в течение 10 дней с момента заключения договора перечисляет подрядчику аванс в размере 60% от цены договора - 31 533 459 руб. 66 коп. Окончательный расчет за выполненные подрядчиком и принятые без замечаний генподрядчиком работы в размере 40% от стоимости работ - 21 022 306 руб. 44 коп. производится генподрядчиком в течение 10 рабочих дней при наличии следующих условий:

- завершение объекта строительством и подписания без замечаний акта КС-11 между генподрядчиком и ФГУП "РТРС";

- предоставление подрядчиком оригиналов счета-фактуры и счета на общую сумму договора;

- поступления на расчетный счет генподрядчика денежных средств за данные работы от ФГУП "РТРС".

Согласно условиям пункта 3.1 договора дата перечисления авансового платежа на расчетный счет подрядчика является датой начала работ, дата окончания работ - не позднее 360 календарных дней с момента перечисления авансового платежа.

Платежным поручением N 766 от 12.07.2013 подтверждается, что ответчик перечислил на банковский счет истца аванс в размере 31 533 459 руб. 66 коп.

Во исполнение своих обязательств по указанному договору подрядчик выполнил работы на общую сумму 52 555 766 руб. 10 коп., что подтверждается актом о приемки выполненных работ N 1 от 13.08.2015, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 13.08.2015.

Задолженность ответчика перед истцом за выполненные работы по договору N 76/2013-РТРС составляет 21 022 306 руб. 44 коп.

Согласно п. 7.2 договоров, если вследствие обстоятельств, не зависящих от генподрядчика и не вызванных обстоятельствами непреодолимой силы, работы по договорам или их часть не готовы для приемки в установленные сроки, генподрядчик имеет право требовать оплаты пени в размере 0,1% общей стоимости работ за каждый день просрочки.

Материалами дела подтверждено и не отрицается лицами, участвующим в деле, что подрядчиком при выполнении работ по договорам сроки выполнения работ были нарушены.

В силу п. 7.6 договоров генподрядчик имеет право без ущерба для любых иных способов взыскания удержать сумму штрафа, убытка или пени из любой суммы, которая причитается или может стать подлежащей оплате подрядчику по договорам.

Письмами N 1162 от 09.10.2015 и N 1163 от 09.10.2015 ответчик сообщил истцу о начислении пени за нарушение сроков выполнения работ.

Письмом N 1340 от 06.11.2015 генподрядчик сообщил подрядчику, что оплата выполненных по договорам работ осуществлена за вычетом неустойки в размере 21 840 353 руб. 22 коп., рассчитанной на основании пунктов 7.2 договоров.

В связи с тем, что выполненные работы были оплачены за вычетом неустойки, истец обратился в арбитражный суд.

Взыскивая задолженность по договорам, суд первой инстанции исходил из положений статей 702, 708,781 Гражданского кодекса Российской Федерации. Как видно из содержания искового заявления и апелляционной жалобы спор между сторонами возник относительно размера неустойки, удержанной ответчиком согласно пунктам 7.2. договоров.

Суд пришел к выводу, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, поэтому снизил ее с учетом разъяснений, данных в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 683-О-О, п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Определяя размер указанной неустойки со ссылкой на положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции указал, что просрочка исполнения обязательств со стороны подрядчика наступила, в том числе вследствие обстоятельств непреодолимой силы.

Однако, какие именно обстоятельства непреодолимой силы учтены судом первой инстанции, из текста решения суда не ясно.

Судебная коллегия суда обращает внимание на то, что применение либо неприменение судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации должно быть мотивировано исчерпывающе применительно к конкретным обстоятельствам спора, а не только общими постулатами.

В силу статьи 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора.

Необходимость соблюдения технических норм и правил при производстве работ на определенной географической территории в определенный период должна была учитываться сторонами при заключении договора, исходя из положений статьи 421 ГК РФ.

Истцом в качестве обстоятельств, препятствующих выполнению договоров, указывает следующие : отказ в согласовании отключений АФУ; запрет на отключения в связи с проведением публичных мероприятий; наличия на объекте сторонних бригад; неблагоприятные погодные условия; выходные и праздничные дни.

При этом данные обстоятельства истец указывает как применительно к срокам выполнения работ, установленным контрактами, так и к периоду просрочки. Между тем, апелляционный суд полагает необходимым разграничить возможность учета данных обстоятельств к сроку выполнения работ и к собственно периоду просрочки, исходя из следующего.

Апелляционный суд не может согласиться с позицией истца о погодных условиях в месте исполнения обязательства, как обстоятельствах непреодолимой силы. Так, работы выполнялись непосредственно в населенных пунктах - город Нефтекумск (расположен на Терско-Кумской низменности (Ногайская степь), х.Грушовый (пригород города Ставрополя). Данные населенные пункты не находятся в горной местности Северного Кавказа, как ошибочно указано стороной. Погодные условия в указанных населенных пунктах не являются исключительными для данного региона ввиду их регулярности и не выходят за пределы нормы, учитывая характер и климатические условия самой местности, в которой располагаются объекты договоров, в связи с чем не могли рассматриваться в качестве форс-мажора или непредотвратимого явления, непредсказуемо создающего неблагоприятные риски предпринимательской деятельности.

Принимая во внимание, что работы должны были осуществляться в зимний период времени, учитывая температурные показатели этого времени года, представляется невозможным предположить, что подрядчик не знал или не мог рассчитать невозможность выполнения объема работ в условиях низких температур. В силу пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется юридическими лицами на свой риск.

Таким образом, при указанных обстоятельствах, подписав контракты и приняв их условия, в том числе по сроку выполнения работ, ответчик не мог не знать о погодных условиях, при которых предстояло выполнять спорные работы, соответственно, время года (зимний период) само по себе не может рассматриваться в качестве непреодолимой силы (не обладает признаками исключительности и объективной непредотвратимости).

Кроме того, истцом не представлены сведения метеослужбы по всему периоду просрочки, которые бы свидетельствовали о сложных погодных условиях и невозможности завершения работ во все дни в спорный период. Представленные метеослужбой сведения по отдельным дням не свидетельствуют об исключительности погодных условий.

Позиция истца об исключении из срока действия контрактов выходных и праздничных дней, в которые невозможно отключать АФУ, также является неверной, поскольку срок выполнения работ изначально согласовывался сторонами с учетом того, что период выполнения работ попадает, в том числе и на выходные и праздничные дни, а, следовательно, указанные дни должны были быть учтены подрядчиком при указании срока выполнения работ, поскольку действие запрета в выходные и праздничные дни при выполнении работ на телевизионных передающих объектах является обычной деловой практикой.

Таким образом, исходя из обстоятельств дела, погодные условия зимнего периода, а также наличие выходных и праздничных дней, сами по себе не явились непосредственной причиной невозможности исполнения своих обязательств в установленный контрактом срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В силу части 1 статья 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с частями 1, 2 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Неисполнение заказчиком своих обязательств в соответствии с положениями статей 405 и 406 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований о применении к подрядчику ответственности в виде удержанной неустойки.

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения истца к ответчику о невозможности выполнения обязательств по договорам в установленные сроки в связи с погодными условиями.

Подрядчик не представил доказательств принятия всех мер для надлежащего исполнения обязательств, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. Выполнение работ не приостанавливалось по данным обстоятельствам.

Поскольку сроки выполнения работ по доводам, изложенным истцом (выходные, праздничные дни, дни запретов, погодные условия) по РТПС "Нефтекумск" не продлялись, начало просрочки исполнения обязательств следует исчислять по данному договору с 29.01.2014.

В тоже время по РТПС "Ставрополь" следует согласиться с доводами истца о невозможности осуществления работ в срок, указанный в договоре, в виду нахождения на объекте бригад самого ответчика согласно ответу филиала РТРС "Ставропольский КРТПЦ" (т.1 л.д.107). Поскольку ответчик не мог не знать об указанном обстоятельстве, апелляционный суд полагает, что на указанные истцом 9 дней в расчете на л.д. 115-118 в т.1 (10.12.2013, 25-27.03.2014, 1, 9,10,14,15.04.2014) срок выполнения работ по данному договору подлежал продлению, а, следовательно, период просрочки следует исчислять с 18.07.2014.

При этом периоды просрочки истекают не с даты приемки выполненных работ, как ошибочно указывает ответчик, а с даты извещения истцом ответчика о готовности работ. Таким образом, ответчиком неверно определены сроки просрочки истца по спорным договорам, а, следовательно, неправильно производится расчет размера неустойки.

Кроме того, пункт 1 статьи 740 ГК РФ регламентирует обязанность заказчика по договору строительного подряда создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ. Из периода просрочки также подлежат исключению дни, в которые отсутствовало согласование отключений АФУ на объектах для производства работ по договорам при наличии направленной заявке истца об этом. Апелляционный суд соглашается с позицией истца, поддержанной судом первой инстанции, о том, что такое согласование по заявке истца должен был обеспечивать ответчик. Договорные отношения с РТРС имелись только у ответчика. Материалами дела подтверждается, что именно сотрудники ответчика самостоятельно запрашивали отключения у РТРС по датам, запрашиваемым истцом; сотрудники ответчика самостоятельно согласовывали с РТРС и иные вопросы, связанные с осуществлением истцом работ на объектах (согласование порядка доступа к объектам); по вопросу предоставления/непредоставления отключений РТРС направлял одобрения/отказы на электронную почту ответчика. Также из материалов дела видно, что истец не участвовал в процессе согласования отключений, а лишь направлял ответчику запросы о датах, когда он намеревается проводить работы и получал информацию об одобрениях/отказах от сотрудников ответчика по электронной почте.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что период действия запрета на отключения в связи с проведением публичных мероприятий подлежит исключению из общего периода просрочки. Так, публичные мероприятия, Олимпийские и Параолимпийские игры 2014 г., Чемпионат мира по футболу 2014 г., Чемпионат мира по хоккею с шайбой 2014 г.,выборы и трансляция предвыборной компании губернатора Ставропольского края повлекли невозможность отключения АФУ и выполнения каких-либо работ по договорам в спорный период. Поскольку указанные публичные мероприятия проводились уже за пределами оговоренного сторонами срока исполнения обязательства, то вменить в вину подрядчика необходимость их учитывать при подписании договоров, представляется неверным. В связи с вышеизложенным из периода просрочки выполнения обязательства по РТПС "Ставрополь" также следует исключить дни работы бригады ответчика на объекте, выходные дни (невозможность проведения работ).

Из нормы пункта 1 статьи 404 ГК РФ следует, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В данном случае, апелляционный суд приходит к выводу, что начисление неустойки за просрочку оплаты от всей суммы договора противоречит основополагающим принципам российского, и, в частности, гражданского права, а именно, принципу обеспечения восстановления нарушенных прав (статья 1 ГК РФ), в соответствии с которым меры ответственности в гражданском законодательстве носят компенсационный, а не карательный характер, т.е. не являются карательными мерами.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2016 слушание апелляционной жалобы откладывалось, сторонам было предложено представить сведения об объемах фактически выполненных работ по договорам на момент окончания срока выполнения работ (07.07.2014; 28.01.2014); наличии неблагоприятных погодных условий исключительного характера в период просрочки выполнения обязательств по договору; пояснения относительно того, кто именно согласовывал из сторон отключение антенно-фидерных устройств в период выполнения обязательств по договору; расчеты размера убытков ответчика.

Исходя из обстоятельств дела (сторонами не подписывались промежуточные акты приемки работ), писем истца о запросе производства монтажных работ 16.12.2013 в отношении РТПС "Нефтекумск" и 04.06.2014 в отношении РТПС "Ставрополь", апелляционный суд приходит к выводу, что к срокам, указанным в договорах, как сроки окончания работ, истцом были выполнены предварительные работы по изготовлению, сбору и доставке оттяжек. Доводы истца о производстве им работ в отношении объекта РТПС "Нефтекумск" на 28.01.2014 общей стоимостью 26558610,32; в отношении РТПС "Ставрополь по состоянию на 07.07.2014 общей стоимостью 44779183,71 соответствуют актам приемки выполненных работ по форме КС-2 по договорам, из которых усматривается, что работы по изготовления, сбору и доставке оттяжек составляют большую часть работ по договорам. Указанная стоимость работ ответчиком не опровергнута.

В данном случае сторонами промежуточные этапы работ не определены, акты выполнения работ на момент окончания срока выполнения работ, указанного в договорах, не подписаны. В тоже время начисление неустойки от всей цены договора (от общей стоимости всей обусловленной договором работы), без учета того, что к моменту начала начисления неустойка часть договора была подрядчиком исполнена (часть работы выполнена), и без учета того, что в течение периода начисления неустойки исполнение договора подрядчиком продолжалось (дальнейшая часть работы выполнялась), т.е. стоимость оставшейся невыполненной работы поэтапно уменьшалась, - не вполне соответствует правовой природе неустойки как меры ответственности за нарушение обязательства.

Именно в силу изложенного в данном случае обосновано применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, снижая размер неустойки, также правильно учел обстоятельства, установленные решением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2015 по делу N А40-218473/2014.

Применение мер ответственности без учета исполнения ответчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника, считает, что неустойка в размере, определенном судом первой инстанции, компенсирует потери ответчика в связи с несвоевременным исполнением истцом спорных обязательств, является справедливой, достаточной и соразмерной последствиям нарушения обязательства, т.к. уменьшение неустойки ниже низшего предела не доказано ответчиком ни соответствующими доказательствами по делу, ни применением норм материального права по следующим обстоятельствам.

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Согласно пунктам 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В соответствии с п. 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Апелляционным судом в целях проверки доводов апелляционной жалобы о снижении судом первой инстанции размера неустойки ниже низшего предела, самостоятельно произведен перерасчет неустойки, исходя из двойной ставки рефинансирования и с учетом правильного определения периода просрочки по указанным выше обстоятельствам. Размер произведенной апелляционным судом неустойки таким образом меньше, чем размер неустойки, определенный судом первой инстанции (1 763 149 руб. 70 коп.). При таких обстоятельствах сделать вывод о том, что суд первой инстанции снизил неустойку ниже низшего предела, не представляется возможным, а, следовательно, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Апелляционный суд отмечает, что понятие несоразмерности носит оценочный характер. При оценке соразмерности взыскиваемой неустойки по настоящему делу суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств дела и отсутствия доказательств наличия у ответчика соразмерных начисленной неустойкой убытков, вызванных несвоевременностью выполнения работ.

С целью установления баланса интересов сторон, суд правомерно, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, снизил размер заявленной к взысканию неустойки.

По мнению суда апелляционной инстанции, в данном случае суд первой инстанции обеспечил соблюдение баланса интересов сторон, что не повлекло ущемление имущественных прав истца либо ответчика. Размер примененной судом ответственности достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав ответчика, соответствует принципам добросовестности, разумности и справедливости и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов истца.

В части взыскания судом первой инстанции пени, исчисленной в соответствии с пунктами 7.3 договоров в размере 521 167 руб. 62 коп., решение суда не оспорено, является верным, изменению не подлежит.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к мнению о том, что спор рассмотрен судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, не имеется правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

В силу ст. 110 АПК РФ госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.09.2016 по делу N А32-4079/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления в полном объеме.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

М.В. Ильина Т.Р. Фахретдинов