Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2017 г. N 04АП-2558/16

Требование: о привлечении к административной ответственности

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Чита

18 января 2017 г.

Дело N А19-20944/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 января 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Сидоренко В.А., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фоминой О.С.,

при участии в судебном заседании представителя Компании "Шелл Брендс Интернейшнл АГ", уполномоченный представитель в Российской Федерации - Общество с ограниченной ответственностью "Власта-Консалтинг" Минич А.Н. (доверенность от 22.09.2015),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИСТ Трейд Смазочные материалы" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 октября 2016 года по делу N А19-20944/2015 (суд первой инстанции - Назарьева Л.В.),

установил:

Межмуниципальное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации "Иркутское" (ИНН 3808017280, ОГРН 1033801022166, место нахождения: 664007, г. Иркутск, ул. Декабрьских Событий, 23, далее - заявитель, МУ МВД "Иркутское") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ИСТ Трейд Смазочные материалы" (ИНН 3802012408, ОГРН 1093802000335, адрес: 664047, г. Иркутск, ул. Карла Либкнехта, 125, далее - общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением от 09.02.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Компания "Шелл Брендс Интернейшнл АГ", место нахождения: Баарерматте, 6340, Баар, Швейцария, уполномоченный представитель в Российской Федерации - Общество с ограниченной ответственностью "Власта-Консалтинг" (ИНН 7728570721, ОГРН 1067746127162, место нахождения: 119019, г. Москва, пер. Большой Знаменский, 2, строение 10).

Определением суда от 28.03.2016 года заявление МУ МВД России "Иркутское" о привлечении ООО "ИСТ Трейд СМ" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, оставлено без рассмотрения.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2016 года определение Арбитражного суда Иркутской области от 28.03.2016 года по делу N А19- 20944/2015 отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 18 октября 2016 года по делу N А19-20944/2015 заявленные требования удовлетворены. Общество с ограниченной отнесенностью "ИСТ Трейд Смазочные материалы" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде штрафа в размере 162 769 руб. 20 коп. У общества с ограниченной отнесенностью "ИСТ Трейд Смазочные материалы" конфискованы следующие предметы административного правонарушения, арестованные согласно протоколу ареста от 17.11.2015, хранящиеся в складском помещении по адресу: г. Иркутск, ул. Розы Люксембург, 220: масло моторное Shell Rimula R3 X 15W40 объемом 209 литров, партия N 10298488 D 13321 JUN 11 - в количестве 1 бочки. Направлена на переработку или уничтожение следующая продукция, изъятая у общества с ограниченной отнесенностью "ИСТ Трейд Смазочные материалы" и арестованная согласно протоколу от 17.11.2015, хранящаяся в складском помещении по адресу: г. Иркутск, ул. Розы Люксембург, 220: масло моторное Shell Rimula R3 X 15W40 объемом 209 литров, партия N 10298488 D 13321 JUN 11 - в количестве 18 бочек.

ООО "ИСТ Трейд Смазочные материалы" обратилось с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене обжалуемого судебного акта в полном объеме как незаконного и необоснованного по мотивам, изложенным в жалобе.

МУ МВД "Иркутское" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 16.12.2016. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

ООО "ИСТ Трейд Смазочные материалы", МУ МВД РФ "Иркутское" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123, частью 3 статьи 205 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 17.11.2015 в Управление поступило заявление от представителя правообладателя товарного знака "SHELL" - ООО ""Власта- Консалтинг" о проведении проверки на предмет незаконного использования указанного товарного знака обществом "ИСТ Трейд СМ".

В ходе проверки, проведенной 17.11.2015, сотрудниками отдела по исполнению административного законодательства УМВД России по г. Иркутску произведен осмотр склада, расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Розы Люксембург, 220, и установлено, что ООО "ИСТ Трейд СМ" допустило в реализацию товар, маркированный товарным знаком "SHELL", а именно: масло моторное Shell Rimula R3 X 15W40 партия 10298488 D 13321 JUN 11 в металлических бочках с нанесенными товарными знаками по свидетельствам N 45815 и N 45735, емкостью 209 литров в количестве 19 бочек по цене 29 500 руб. за бочку при отсутствии лицензионного соглашения на использование товарного знака "SHELL" с правообладателем - Компанией "Шелл Брендс Интернейшнл АГ".

Определением от 17.11.2015 года, в связи с установлением в действиях ООО "ИСТ Трейд СМ" признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении, назначено административное расследование.

Проверяющим инспектором полиции в присутствии понятых и с участием директора экспертного учреждения - АНО "Центр независимой экспертизы" Карташовой Н.Е. произведен осмотр бочек с моторным маслом, находящихся в складском помещении (протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.11.2015 года).

Согласно протоколу изъятия вещей и документов от 17.11.2015, составленному в присутствии понятых, у ООО "ИСТ Трейд СМ" изъяты:

- расходная накладная от 17.11.2015 г. N 01- ИС0000166 на масло моторное Shell Rimula R3 X 15W40, емкостью 209 л., в количестве 1 единицы на сумму 29 500 руб., поставщик ООО "ИСТ Трейд СМ", покупатель физическое лицо;

- счет - фактура от 17.11.2016 года N 01-ИС 0000163 на масло моторное Shell Rimula R3 X 15W40, емкостью 209 л., в количестве 1 единицы на сумму 29 500 руб., поставщик ООО "ИСТ Трейд СТ", покупатель физическое лицо.

Согласно протоколу ареста от 17.11.2015 года (указание в протоколе даты составления - 17.09.2015 года расценивается судом как описка) в соответствии со статьей 27.14 КоАП РФ осуществлен арест обнаруженного в ходе осмотра, в том числе масла моторного Shell Rimula R3 X 15W40 партия N 10298488 D 13321 JUN 11 объемом 209 литров, 19 бочек.

Специалистом АНО "Центр независимой экспертизы и оценки бизнеса" на основании определения от 19.11.2016 года проведена товароведческая экспертиза.

В соответствии с заключением эксперта от 08.12.2015 года N 3395/15, на представленной продукции нанесены товарные знаки, зарегистрированные по свидетельствам N 45815 и N 45735, масло моторное Shell Rimula R3 X 15W40 имеет признаки несоответствия оригинальной продукции "Shell", содержит незаконное воспроизведение вышеуказанного товарного знака, обладает признаками контрафактной, произведено не на производственных мощностях правообладателя, без соблюдения требований к маркировке изделия и его упаковке. Сумма ущерба составляет: 746 606 руб. 552 коп.

17.12.2015 в отношении ООО "ИСТ Трейд СМ" составлен протокол об административном правонарушении серии АД N 507095 по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

На основании части 1 статьи 23.1, статьи 28.8 КоАП РФ Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, который должен отвечать требованиям, предъявляемым данной статьей. В частности, при составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3). Физическому лицу или законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом, право представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4).

В силу части 1 статьи 28.8 КоАП РФ протокол (постановление прокурора) об административном правонарушении направляется судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении, в течение трех суток с момента составления протокола (вынесения постановления) об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 29.4 КоАП РФ при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении разрешаются следующие вопросы, по которым в случае необходимости выносится определение: о назначении времени и места рассмотрения дела; о вызове лиц, указанных в статьях 25.1 - 25.10 настоящего Кодекса, об истребовании необходимых дополнительных материалов по делу, о назначении экспертизы.

Частью 1 статьи 29.6 КоАП РФ определено, что дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения органом, должностным лицом, правомочными рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела.

Частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Как установлено судом и следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 17.12.2015 г. АД N 507095 составлен в присутствии руководителя ООО "ИСТ Трейд СМ" - Казанца М.С. и подписан им, права и обязанности лица, привлекаемого к ответственности, предусмотренные КоАП РФ, при составлении протокола разъяснены.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП РФ и вынесено уполномоченным должностным лицом. В определении от 17.11.2015 отражен факт вручения определения директору Общества, права, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ, разъяснены.

Частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ установлена ответственность за производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Объектом рассматриваемого правонарушения выступают экономические права и интересы граждан, интересы юридических лиц и предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные законом. Непосредственный объект исключительное право на средства индивидуализации товаров (работ, услуг).

Объективная сторона правонарушения выражается в незаконном использовании чужого средства индивидуализации товаров (работ, услуг).

Под незаконным использованием средства индивидуализации товаров (работ, услуг) следует признавать любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров и др. Правонарушитель не заключает с правообладателем договор коммерческой концессии или лицензионный договор, позволивший бы ему пользоваться при выполнении работ, оказании услуг, реализации товаров комплексом таких исключительных прав.

Субъектом такого правонарушения может быть - физическое лицо, должностное лицо, юридическое лицо.

Субъективная сторона правонарушения выражается в форме вины (неосторожность или умысел).

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации охраняются частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Товарные знаки и знаки обслуживания в силу подпункта 14 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или комбинации (статья 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель) в силу статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). При этом другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными

Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации и другими законами.

В силу пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, т.е. на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Из пункта 2 статьи 1481 Гражданского кодекса РФ следует, что выданный правообладателю охранный документ на товарный знак подтверждает само исключительное право, приоритет и перечень товаров и услуг, в отношении которых действует это исключительное право.

Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

В силу пункта 1 статьи 1229, статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг;

на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в силу статей 1485 и 1519 Гражданского кодекса Российской Федерации не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации.

Материалами дела подтверждается, что в соответствии со свидетельствами N 45815 (действует до 03.05.2022 г.) и N 45735 (действует до 06.06.2022 г.) обладателем исключительного права на товарный знак "SHELL" является Компания "Шелл Брендс Интернейшнл АГ", уполномоченный представитель в Российской Федерации - общество с ограниченной ответственностью "Власта-Консалтинг" (на основании доверенностей от 08.07.2014 г. и от 22.09.2015 г.).

Договорные отношения между компанией-правообладателем и ООО "ИСТ Трейд СМ" отсутствуют, что не оспаривается Обществом. Права на использование товарного знака "SHELL" не передавались ООО "ИСТ Трейд СМ".

По информации, полученной от ООО "Власта-Консалтинг", являющейся полномочным представителем правообладателя, ООО "ИСТ Трейд СМ" осуществляет хранение, предложение к продаже и реализацию продукции, маркированной товарным знаком "SHELL", с признаками контрафактности.

Определением от 19.11.2016 г. по административному делу назначена товароведческая экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

- какие товарные знаки размещены на представленной продукции;

- кто является правообладателем товарных знаков на указанной продукции;

- является ли представленная продукция контрафактной.

Согласно выводам, содержащимся в заключении экспертизы от 08.12.2015 N 3395/15, обозначения на представленных образцах являются тождественно равными с товарными знаками, зарегистрированными по 4 классу МКТУ по свидетельствам NN 45815, 45735 правообладателем которых является ШЕЛЛ БРЭНД ИНТЕРНЭШНЛ АГ, Баарерматт, 6340 Баар, Швейцария (СН). Представленная продукция имеет признаки несоответствия оригинальной продукции, а именно: выявлено несоблюдение защитной маркировки при нанесении информации на наклейках; наклейки на бочках содержат информацию, нанесенную шрифтом отличным от оригинального шрифта; принт- информация на бочках нанесена шрифтом, отличным от оригинального; Batch номер на бочках нанесен шрифтом и порядком выполнения отличным от оригинального; информация о номере партии, дате производства не соответствует действительности.

Как следует из материалов дела, Обществом суду первой инстанции заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы с предложением поставить на рассмотрение те же вопросы, на которые получены ответы в рассматриваемом заключении от 08.12.2015. Представители заявителя и третьего лица возражали против назначения повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку представленное в дело заключение эксперта соответствует установленным требованиям, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 сведения, они основаны на материалах дела, являются ясными, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, отсутствуют ссылки на какие-либо противоречия и в заявленном ходатайстве, принимая во внимание то обстоятельство, что ходатайство о проведении экспертизы поступило на завершающей стадии после длительного рассмотрения дела и срок на ее проведение может повлечь пропуск срока, установленного для привлечения Общества к административной ответственности, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении такого ходатайства.

Таким образом, административным органом установлено, что являющиеся предметом правонарушения товары (масло моторное) не выпущены в гражданский оборот правообладателем одноименных товарных знаков, и содержат признаки незаконного воспроизведения товарных знаков, т.е. являются контрафактными.

При этом протоколом об административном правонарушении установлен факт реализации обществом одной бочки масла моторного Shell Rimula R3 X 15W40, емкостью 209 л., на сумму 29 500 руб., поставщик ООО "ИСТ Трейд СТ", покупатель физическое лицо, что подтверждается расходной накладной от 17.11.2015 N 01-ИС0000166.

Реализация остальных бочек с моторным маслом Shell Rimula R3 X 15W40 в количестве 18 бочек не доказана административным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из содержания пункта 8 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" за нарушение, заключающееся в реализации товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, может быть привлечено любое лицо, занимающееся этой реализацией, а не только первый продавец соответствующего товара.Кроме того, судам надлежит исходить из того, что с учетом статьи 1484 ГК РФ такие действия, как приобретение товара, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака, независимо от цели приобретения, а равно хранение или перевозка такого товара без цели введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации, не образуют состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

При анализе вопроса о вине юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в совершении административного правонарушения, определенного статьей 14.10 КоАП РФ, суды должны исходить из следующего.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо несет ответственность за совершенное административное правонарушение, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом этого ответственность юридического лица за совершение правонарушения, установленного статьей 14.10 КоАП РФ, наступает в том числе в случае, если лицо использовало чужой товарный знак, не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

В настоящем случае вина ООО "ИСТ Трейд СМ" в совершении административного правонарушения подтверждается материалами дела.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правильно исходил из того, что имеющиеся в материалах дела доказательства являются достаточными для квалификации противоправного деяния общества по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ и, следовательно, в действиях общества имеется состав вменяемого административного правонарушения.

Доводы заявителя жалобы о том, что протокол осмотра составлен в отсутствие представителя общества в нарушение ч.2 ст. 27.8 КоАП РФ обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

По правилу части 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Согласно части 6 той же статьи протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

К случаям, не терпящим отлагательства, относится осуществление меры административного пресечения административного правонарушения, что является обязанностью сотрудников полиции в соответствии с Федеральным законом от 07.07.2011 года N 3 "О полиции".

Согласно правовой позиции Суда по интеллектуальным правам, изложенной в ряде постановлений, например, в постановлении от 16.06.2016 N С01-482/2016 по делу N А82-17364/2015, из приведенных положений следует, что закон требует обеспечить присутствие законного представителя либо иного представителя соответствующего лица. Протокол осмотра представляет собой меру, которая позволяет своевременно зафиксировать правонарушение в случае, когда присутствие законного представителя обеспечить невозможно, и это препятствует немедленному составлению протокола. Поскольку проведение осмотра и арест товаров направлены, в том числе на обнаружение и закрепление доказательств, их эффективность зависит от фактора внезапности, заблаговременное извещение лица о данных процессуальных действиях делает их бесполезными. Исходя из цели применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, при буквальном толковании части 2 статьи 27.8 КоАП РФ, работнику для присутствия при осмотре не требуется каких-либо полномочий. Данная мера, прежде всего, направлена на пресечение правонарушения и фиксацию доказательств, поэтому ее применение не предполагает активного участия самого лица или его представителя. В связи с этим под представителем понимается любой сотрудник юридического лица или работник предпринимателя, выполняющий на момент проведения осмотра функции старшего.

Таким образом, суд первой инстанции правильно исходил из того, что осуществление осмотра допускается в отсутствие собственника осматриваемого помещения (лица, пользующегося данным помещением на иных законных основаниях), в присутствии иного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, кем на момент проверки являлся кладовщик Суюнов И.М., который являлся материально-ответственным лицом, осуществлял прием денежных средств от покупателей, в счет оплаты товара принадлежащего ООО "ИСТ Трейд Смазочные материалы" и выдачу товара покупателям, так же регулярно предоставлял отчет о движении товара.

Так, как следует из материалов дела, о проводимой проверке представители ООО "ИСТ Трейд Смазочные материалы" были уведомлены посредством телефонной связи, но за время проверки, которая длилась более двух часов, никто не прибыл для участия в проведении осмотра. Как пояснил допрошенный судом первой инстанции в судебном заседании свидетель Суюнов И.М., руководитель общества приехал на склад после проведенной проверки и интересовался как проходила проверка.

Кроме того, в целях пресечения административного правонарушения и дальнейшей реализации контрафактной продукции протокол осмотра с учетом требований ч. 6 ст. 27.8 КоАП РФ составлен в присутствии двух понятых и кладовщика Суюнова И.М., которому была вверена находящаяся на складе продукция, принадлежащая ООО "ИСТ Трейд Смазочные материалы" для реализации, что следует из объяснений Суюнова И.М. и Броль Т.Г..

Таким образом, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.11.2015 года является доказательством, полученным с соблюдением закона.

Ссылка на то обстоятельство, что арест товаров по протоколу ареста товаров, транспортных средств и иных вещей от 17.11.2015 года произведен в отсутствие его владельца и ранее, чем проводилась проверка, также несостоятельна.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в ходе проверки представители ООО "ИСТ Трейд Смазочные материалы" были уведомлены посредством телефонной связи о необходимости присутствия при наложении ареста на товары, являющиеся предметом административного правонарушения, но за время проверки никто не прибыл для участия при наложении ареста.

В соответствии с ч. 2 ст. 27.14 КоАП РФ арест товаров является мерой обеспечения производства по делу и в случаях, не терпящих отлагательства, может быть осуществлен в отсутствие их владельца.

Арест на товары произведен в присутствии двух понятых.

Указание даты в протоколе ареста 17.09.2015, а не 17.11.2015, в совокупности с другими исследованными по делу доказательствами судом первой инстанции правильно квалифицировано описка, не влияющая на законность данного акта.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание и на то обстоятельство, что в протоколе ареста прямо указано на дату ареста - 17.11.2015 в графе описания упаковки арестованных товаров.

Таким образом, протокол ареста товаров транспортных средств и иных вещей от 17.11.2015 года является доказательством, полученным с соблюдением закона.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

Оценив характер правонарушения, суд первой инстанции не установил обстоятельств, позволяющих общество освободить от ответственности либо квалифицировать правонарушение в качестве малозначительного.

Суд апелляционной инстанции такие выводы считает правильными.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предусмотрено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Судом установлено, что Общество включено в Единый реестр малого и среднего предпринимательства как микропредприятие.

Вместе с тем, вмененное обществу правонарушение было выявлено не в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, а в рамках проводимого Управлением административного расследования, кроме того в представленном в деле заключении эксперта 08.12.2015 N 3395/15 рассчитана сумма ущерба, причиненная правообладателю совершенным правонарушением, в связи с чем административное наказание в виде штрафа в данном случае не подлежит замене на предупреждение.

Более того, общество ранее привлекалось к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ решением Арбитражного суда Иркутской области от 21.07.2016 по делу N А19-6404/2016.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительность административного правонарушения является оценочной категорией, критерии оценки КоАП РФ не установлены и определяются судом в каждом конкретном случае. Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума N 10) разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Как отмечено в пункте 18.1 постановления Пленума N 10, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях. Применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

В пункте 4.2 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П отмечено, что использование института малозначительности не зависит от вида (состава) совершенного административного правонарушения и распространяется на случаи, когда действие или бездействие юридического лица, формально содержащее все признаки состава административного правонарушения, фактически - с учетом характера конкретного противоправного деяния, степени вины нарушителя в его совершении, отсутствия вредных последствий - не представляет существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, что позволяет компетентному субъекту административной юрисдикции освободить юридическое лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности, ограничившись устным замечанием. Что касается обстоятельств, не имеющих непосредственного значения для оценки самого административного правонарушения, а характеризующих особенности материального (экономического) статуса привлекаемого к ответственности юридического лица либо его постделиктное поведение, в том числе добровольное устранение негативных последствий административного правонарушения, то они как таковые не могут служить основанием для признания административного правонарушения малозначительным. Следовательно, в системе действующего правового регулирования институт освобождения от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения ориентирован исключительно на правоприменительную оценку самого правонарушения и не предназначен для целей учета имущественного и финансового положения юридических лиц или иных смягчающих административную ответственность обстоятельств, а потому не может быть отнесен к средствам, которые позволяли бы при определении меры административной ответственности скорректировать последствия законодательного установления значительных минимальных размеров административных штрафов и тем самым избежать непропорционального ограничения имущественных прав юридических лиц.

Суд апелляционной инстанции, оценив предмет, характер и обстоятельства совершенного лицом административного правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания его малозначительным и, как следствие, для освобождения общества от административной ответственности. При этом суд отмечает, что существенная угроза охраняемым правоотношениям усматривается не столько в причинении ущерба правообладателю, сколько в нарушении стабильности в сфере охраны исключительных прав, в которой заинтересован и потенциальный потребитель продукции, обозначенной зарегистрированным товарным знаком.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренной статьей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения настоящего дела не истек.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно части 2 статьи 14.10 КоАП РФ производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - в размере пятикратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее ста тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 27.11 КоАП РФ стоимость изъятых вещей определяется на основании государственных регулируемых цен в случае, если таковые установлены. В остальных случаях стоимость изъятых вещей, за исключением изъятых товаров для личного пользования, перемещаемых физическими лицами через таможенную границу Таможенного союза, в отношении которых используется таможенная стоимость, определенная в соответствии с главой 49 Таможенного кодекса Таможенного союза, определяется на основании их рыночной стоимости. В случае необходимости стоимость изъятых вещей определяется на основании заключения эксперта.

В соответствии с частью 2 статьи 27.11 КоАП РФ по заключению эксперта от 08.12.2015 N 3395/15 стоимость одной бочки масла моторного Shell Rimula R3 X 15W40 объемом 209 литров составляет 32 553 руб. 84 коп. (155,76*209). Обществом данная рыночная стоимость не оспорена.

В протоколе об административном правонарушении Обществу вменяется реализация 19 бочек масла моторного Shell Rimula R3 X 15W40 объемом 209 литров.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что реализована была одна бочка масла моторного, доказательств реализации большего количества бочек масла моторного указанной марки административным органом суду не представлено. Следовательно, размер штрафа за совершенное обществом правонарушение составит 162 769 руб. 20 коп. (32 553,84*5).

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный выводу о наложении на Общество штрафа за совершенное правонарушение в размере 162 769 руб. 20 коп., с конфискацией предметов административного правонарушения - товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, в количестве 1 бочки.

Из объема товара, установленного в протоколе об административном правонарушении, конфискации подлежит 1 бочка масла моторного Shell Rimula R3 X 15W40 объемом 209 литров, за реализацию которой Общество привлекается к административной ответственности в виде штрафа.

Правовые основания для конфискации остальных 18 бочек масла моторного отсутствуют, поскольку последняя может быть применена судом только при удовлетворении заявленного административным органом требования о привлечении лица к административной ответственности и назначении основного административного наказания.

В соответствии с положениями части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Согласно пункту 23.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 19.12.2013) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" в соответствии со статьями 3.2 и 3.7 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания и может быть применена судьей при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания только в случае, если этот вид административного наказания предусмотрен санкцией соответствующей статьи (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

При этом необходимо учитывать, что изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения в случае, когда это имущество в соответствии с законом изъято из оборота либо находится в противоправном владении лица по иным причинам и на этом основании подлежит обращению в собственность государства или уничтожению, не является конфискацией, то есть видом административного наказания, и предполагает лишение лица имущества, только если последний владеет им незаконно, а также не находится в прямой зависимости от факта привлечения к административной ответственности.

Как указано в пункте 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (ред. от 10.11.2011) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а следовательно может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

В рассматриваемом случае 18 бочек моторного масла, арестованных в рамках производства по делу об административном правонарушении, являются контрафактным товаром, следовательно, находятся в незаконном обороте. Соответственно, данные вещи подлежат изъятию из оборота с последующим направлением на переработку или уничтожение.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Разъясняя порядок обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Согласно пункту 3 статьи 43.4 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" Суд по интеллектуальным правам в качестве суда кассационной инстанции рассматривает: дела, рассмотренные им по первой инстанции; дела о защите интеллектуальных прав, рассмотренные арбитражными судами субъектов Российской Федерации по первой инстанции, арбитражными апелляционными судами.

Пунктами 7, 8, 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 60 (в редакции от 02.07.2013 N 50) "О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам" (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 60) разъяснено, что дела о привлечении к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, если они совершены юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями (абзац третий части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), подлежат рассмотрению арбитражными судами субъектов Российской Федерации в качестве судов первой инстанции с учетом общих правил подсудности дел. Пересмотр в порядке апелляционного производства судебных актов арбитражных судов субъектов Российской Федерации по делам по спорам о защите интеллектуальных прав осуществляется арбитражными апелляционными судами. Пересмотр в порядке кассационного производства судебных актов арбитражных судов субъектов Российской Федерации и арбитражных апелляционных судов по делам о защите интеллектуальных прав осуществляется Судом по интеллектуальным правам. Кассационные жалобы на такие судебные акты подаются в общем порядке, предусмотренном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 октября 2016 года по делу N А19-20944/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.В. Желтоухов В.А. Сидоренко