Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2017 г. N 05АП-9610/16

Требование: о взыскании долга

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Владивосток

13 января 2017 г.

Дело N А59-2143/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 10 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 января 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Гудковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича,

апелляционное производство N 05АП-9610/2016

на решение от 08.11.2016

судьи М.В. Зуева

по делу N А59-2143/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску закрытого акционерного общества Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича,

к Муниципальному казенному учреждению городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства"; администрации города Южно-Сахалинска

третье лицо: Департамент финансов администрации города Южно-Сахалинска;

о взыскании 4 979 369 рублей 90 копеек,

при участии: стороны не явились, извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича (далее - ЗАО СМУ "ДЭМ" им. Г.А. Юзефовича) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к муниципальному казенному учреждению городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (далее - ответчик, МКУ УКС), администрации города Южно-Сахалинска (далее - соответчик, Администрация) с требованием о взыскании 1 198 423 рубля 34 копейки задолженности по оплате выполненных работ по контракту N 032-145-14 от 30.08.2014, стоимости дополнительных работ в размере 3 780 946 рублей 56 копеек.

Определением суда от 20.07.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент финансов администрации города Южно-Сахалинска.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 08.11.2016 иск удовлетворен частично, с МКУ УКС взыскано 1 198 423 рубля 34 копейки задолженности за выполнение основных работ, в остальной части иска, в том числе к администрации, отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обжаловал его в апелляционном порядке в части отказа в иске. По тексту жалобы заявитель ссылается на оставление без внимания судом первой инстанции доказательств того, что спорные дополнительные работы актированы, выполнены по поручению заказчика, результаты приняты заказчиком путем подписания акта принятия основных работ и актов приемки скрытых работ, оплата дополнительных работ была гарантирована заказчиком в пределах средств на непредвиденные затраты, лимит которых не исчерпан. Также истец указывает на то, что результат спорных работ имеет потребительскую ценность для заказчика.

До начала судебного заседания от ответчиков и третьего лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Поскольку МКУ УКС и Администрацией не заявлено возражений относительно проверки оспариваемого решения суда только в обжалуемой части, судебная коллегия проверяет законность и обоснованность принятого судебного акта в пределах доводов апелляционной жалобы и доводов, содержащихся в пояснениях и возражениях на жалобу с учетом пункта 4 части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 25 разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Стороны и третье лицо, извещенные надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва не нее, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

27.08.2014 между ОАО "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича и МКУ УКС заключен муниципальный контракт N 032-145-14 от 30.08.2014 "Реконструкция и строительство распределительных электрических сетей муниципальных образований (Строительство подстанций 35кВ и линий электропередач в г. Южно-Сахалинске), на выполнение строительства "под ключ" двух подстанций: ПС 35/6 кВ "11 микрорайон" по ул. Пуркаева, 104, и ПС 35/6 кВ "Петрова" севернее ул. Чехова, 75 в г. Южно-Сахалинске.

Цена контракта согласована сторонами в размере 790 810 310 рублей, общая стоимость работ определяется в соответствии со сметами (п.п.2.1,2.2 контракта).

Организационно-правовая форма ОАО "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича изменена на ЗАО СМУ "ДЭМ" им. Г.А. Юзефовича, о чем 26.08.2014 в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись.

Работы в рамках контракта выполнены подрядчиком и приняты заказчиком на общую сумму 779 465 052 рубля 72 копейки, оплачены частично, в связи с чем на стороне ответчика образовалась задолженность в размере 1 198 423 рубля 34 копейки.

Кроме того, по доводам истца, в ходе исполнения контракта, подрядчиком выявлено отсутствие в сметной документации части необходимых для исполнения контракта работ, выполнение которых согласовано с заказчиком.

Дополнительные работы выполнены ЗАО СМУ "ДЭМ" им. Г.А. Юзефовича, приняты заказчиком и используются, однако не оплачены последним, задолженность составляет 3 780 946 рублей 56 копеек.

Неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ и отказ от оплаты дополнительных работ на сумму 3 780 946 рублей 56 копеек послужили основанием для обращения подрядчика в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 702, 711, 740, 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая фактические обстоятельства дела и разъяснения, изложенные в пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворении иска в части взыскания 1 198 423 рубля 34 копейки, и отсутствии оснований для взыскания 3 780 946 рублей 56 копеек.

Суд апелляционной инстанции, проверяя оспариваемое решение суда только в обжалуемой части, признает вывод суда первой инстанции об отказе в иске обоснованным, а доводы ответчика подлежащими отклонению в силу следующего.

Исходя из содержания иска, ответчик от подписания актов и оплаты спорных дополнительных работ уклонился необоснованно, мотивированный отказ не направил, в то время как фактически работы им приняты и результаты используются.

По доводам апелляционной жалобы, спорные дополнительные работы приняты ответчиком в составе акта на основные работы, а также путем подписания актов скрытых работ.

В подтверждение выполнения спорных дополнительных работ представлены односторонние акты КС-2: на прокладку контрольных кабелей на сумму 394 721 рубль, установку дополнительных дверей на 140 317 рублей, облицовку БМЗ на сумму 141 995 рублей, установку наружного ограждения на 99 476 рублей, устройство проходки кабеля в полу на 50 352 рубля, прокладку кабеля в траншее на сумму 382 547 рублей, возведение трансформаторной и венткамеры на 1 994 784 рубля, всего на сумму 3 204 192 рубля (без НДС), а также односторонняя справка КС-3 от 03.03.2016 на сумму 3 780 946 рублей 56 копеек (с НДС) (л.д.38-63 т.2, л.д.71 т. 1), счет на оплату (л.д.72 т. 1), счет-фактура (л.д.73 т.1).

Иных доказательств приемки ответчиком спорных дополнительных работ, на которые ссылается в апелляционной жалобе ЗАО СМУ "ДЭМ" им. Г.А. Юзефовича, материалы дела не содержат.

На основании статей 743, 746, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, и передать их муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

В силу пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4.11 контракта, дополнительные работы, выявленные в процессе производства работ по контракту, в обязательном порядке актируются заказчиком, подрядчиком и иными заинтересованными сторонами.

Оплата дополнительных работ согласно пункту 4.11 контракта, производится за счет средств контракта, предусмотренных по статье "Непредвиденные работы". Размер средств на непредвиденные работы по контракту определяется в соответствии со сводным сметным расчетом в составе проектной документации, утвержденной заказчиком. Локальные сметы на выполнение дополнительных работ подлежат проверке в организации, имеющей допуск на выполнение проектных работ. При недостатке средств на непредвиденные работы в соответствии с контрактом, подрядчик не производит выполнение дополнительных работ до особого распоряжения заказчика. Заказчик обязан определить источник финансирования и порядок выполнения таких работ.

Таким образом, стороны при заключении контракта предусмотрели возможность возмещения стоимости необходимых дополнительных работ за счет отдельной статьи, однако, для осуществления такой возможности, а также при недостаточности статьи "Непредвиденные работы", сторонами также согласован определенный порядок действий.

Изложенные условия контракта в полной мере согласуются с положениями статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации об обязанности извещения заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, обязанности получения однозначного и недвусмысленного согласия заказчика на их выполнение, с согласованием объемов, стоимости (утверждения сметы), и обязанности приостановления работ в отсутствие таковых.

При этом применительно к рассматриваемому спору, обязанность приостановления работ до получения согласования и утверждения сметы, определения источника финансирования, также возложена на подрядчика в случае недостаточности средств по оплате дополнительных работ по статье "Непредвиденные расходы".

Неисполнение подрядчиком возложенных на него обязанностей в силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, несет для него негативные последствия в виде лишения права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ кроме случаев необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истцом в обоснование требований представлен ряд актов о необходимости дополнительных работ на объекте ПС 35/6 кВ "Петрова", которые подписаны представителями сторон, представителями субподрядчков: на прокладку контрольных кабелей, установку дополнительных дверей, облицовку БМЗ, установку наружного ограждения, устройство проходки кабеля в полу, прокладку кабеля в траншее, возведение трансформаторной и венткамеры, перечень работ в которых согласуется с содержанием представленных односторонних актов КС-2 на сумму 3 780 946 рублей 56 копеек (л.д.81-91 т.1, 1-12 т.2).

Также в материалах дела имеются не утвержденные ответчиком локальные сметные расчеты (л.д.13-37 т. 2) на вышеперечисленные дополнительные работы, на общую сумму 3 741 764 рубля 66 копеек (без НДС), претензия исх. N 28 от 03.03.2016.

Из перечисленных доказательств следует, что локальные сметные расчеты в адрес заказчика направлены одновременно с актами фактически выполненных работ формы КС-2 для подписания и оплаты.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о согласовании и утверждении сторонами локального ресурсного сметного расчета на спорную стоимость работ, материалы дела не содержат.

Доводы заявителя о наличии на стороне заказчика обязанности оплаты 3 780 946 рублей 56 копеек, основанные на том, что последний признал необходимость их выполнения, гарантировал их оплату и затем принял, отклоняются, поскольку подписание акта о необходимости выполнения дополнительных работ при отсутствии сведений об объемах и стоимости таких работ надлежащим согласованием признано быть не может. Как указано выше, спорные работы в установленном порядке с утверждением сметы не согласованы; утверждения истца об имевшей место гарантии заказчика по оплате спорных дополнительных работ за счет статьи непредвиденных расходов, опровергаются содержанием письма исх. 1084, согласно которому заказчик обращает внимание подрядчика об отсутствии возможности компенсировать затраты сверх установленного лимита.

Таким образом, из материалов дела следует, что установленные пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 4.11 контракта обязанности подрядчика истец не исполнил: выполнение дополнительных работ не согласовал, будучи достоверно осведомленным о том, что лимит денежных средств по статье "непредвиденные расходы" исчерпан, выполнение дополнительных работ не приостановил.

Доводы истца о неполном расходовании лимита статьи "Непредвиденные расходы" судебной коллегией отклоняются.

При заключении контракта сторонами согласованы на два объекта две самостоятельные сметы, согласно которым резерв средств на непредвиденные затраты 2 % по объекту ПС 35/6 кВ "11 микрорайон" составляет 6 002 300 рублей, по объекту ПС 35/6 кВ "Петрова" составляет 7 138 450 рублей (без НДС).

В соответствии с пунктом 4.10 контракта заказчик оплачивает работы по непредвиденным затратам в пределах 2% согласно сметам после оформления и представления подрядчиком соответствующих документов по фактическим расходам последнего. Подрядчик не вправе требовать выплату экономии, полученной в рамках пункта 4.10 контракта.

Из наличия двух смет, их содержания и содержания пункта 4.10 контракта следует, что оплата дополнительных работ производится за счет средств по статье "непредвиденные расходы" не только в рамках общей сметной стоимости контракта, но и в рамках смет по каждому объекту.

Согласно имеющемуся в материалах дела акту КС-2 N 1 от 24.11.2015, письму исх. N 793 от 25.09.2015, письму исх. 1084 (л.д. 84-86, 118-119 т. 2), предусмотренные сметой на объект ПС 35/6 кВ "Петрова" 2% по непредвиденным затратам исчерпаны для оплаты работ по пуско-наладке, о чем истец был осведомлен в сентябре 2015 года.

При таких обстоятельствах, основания для компенсации стоимости дополнительных работ из лимитов, отведенных на объект ПС 35/6 кВ "11 микрорайон" у заказчика отсутствовали.

Кроме того, наряду с указанными общими нормами, правоотношения истца и ответчика, регулируются положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в силу части 2 статьи 34 которого, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей и статьей 95 Федерального закона.

Как верно указано судом первой инстанции, доказательств наличия предусмотренных положениями Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ оснований для изменения условия о цене контракта, дополнительных соглашений об изменении лимита непредвиденных расходов, либо соглашений на выполнение дополнительных работ сверх установленных контрактом, истцом не представлено.

Таким образом, фактическое выполнение подрядчиком работ, не предусмотренных контрактом, и при отсутствии согласования выполнения таких работ с соблюдением требований главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, не порождает обязанность заказчика по их оплате.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 08.11.2016 по делу N А59-2143/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков